執(zhí)行性地方性法規(guī)突出地方特色的實踐與探討

1、執(zhí)行性地方性法規(guī)突出地方特色的實踐與探討地方性法規(guī)如何突出地方特色，一直是地方立法中久議 不衰的話題。尤其不同于自主性和先行性立法，執(zhí)行性的地 方性法規(guī)，因為有直接的上位法，如何突出地方特色，難度 更大，也更受關(guān)注。本文結(jié)合近年來的立法實踐，僅就法律 授權(quán)之外的執(zhí)行性地方性法規(guī)如何突出地方特色，作了一些 研究和探索，主要談細化、補充、擴展三個問題。一、在細化上突出地方特色制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)，一提到突出地方特色，首先想到 的是對上位法的細化。 那么何為細化， 細化的目的是什么呢 ? 所謂細化，就是對上位法已有的規(guī)定，結(jié)合本地實際作出更 加具體的規(guī)定，其目的是增強執(zhí)行上位法的操作性。那么細 化

2、的路徑在哪里呢 ?（一）對制度規(guī)定進行細化。凡制定法律、法規(guī)，為了調(diào)整經(jīng) 濟社會關(guān)系，保證權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責任的實現(xiàn)，都要進 行一些必要的制度設(shè)計。這些制度的設(shè)計，有的很具體，也 有的因為我們國家幅員遼闊，各地經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡，情 況各有不同，使一些制度的規(guī)定比較原則。在制定執(zhí)行性地 方性法規(guī)時，對這些比較原則的制度性規(guī)定進行細化，就能 夠較好地體現(xiàn)地方特色。如，婦女權(quán)益保障法規(guī)定“全國人 民代表大會和地方各級人民代表大會的代表中，應(yīng)當有適當 數(shù)量的婦女代表” 。這是一項非常重要的制度性規(guī)定，但又 比較原則，選舉中如何保證婦女代表的數(shù)量，具體操作時就 比較困難。為了解決這一問題，遼寧省在制

3、定實施婦女權(quán)益 保障法規(guī)定時，作出了“各級人民代表大會換屆選舉時，婦 女代表候選人應(yīng)當不低于提名人數(shù)的 28%”的規(guī)定，將上位 法的這一制度進行了細化，進而增強了執(zhí)行上位法規(guī)定的操 作性。又如，應(yīng)對突發(fā)事件，第一時間報告信息，第一時間 獲取信息，對于及時有效地處置突發(fā)事件極為重要。為此， 國家突發(fā)事件應(yīng)對法規(guī)定，地方各級人民政府應(yīng)當按照國家 有關(guān)規(guī)定向上級人民政府報送突發(fā)事件信息。怎樣才能按照 國家法的這項制度要求，保證信息上報及時、準確、暢通、 便捷，做到信息不遲報、不謊報、不瞞報、不漏報。遼寧省 在制定突發(fā)事件應(yīng)對條例時規(guī)定，各級人民政府及其有關(guān)部 門、專業(yè)機構(gòu)，建立監(jiān)測點，基層自治組織、

4、企業(yè)事業(yè)單位 及其信息員組成信息報告網(wǎng)絡(luò) ;還作出了省、 市、縣人民政府 及其有關(guān)部門三個層級二條路徑的信息報告制度，使突發(fā)事 件信息報告制度清晰、明確、具體。這部條例還對上位法的 預(yù)防制度、指揮關(guān)系等制度進行了細化，使這部條例作出了 許多有特色的規(guī)定。可以說，從制度性規(guī)定細化出的內(nèi)容，一般都是比較重要的規(guī)定，地方性法規(guī)的許多亮點就出自這 里。（二）對行為性規(guī)定進行細化。對行為的細化，是制定執(zhí)行性 地方性法規(guī)最為常見又不太好把握的問題，特別是涉及行政 處罰的行為，處理不好，很容易出現(xiàn)增設(shè)行政處罰行為的問 題。在多年的立法實踐中，我們基本形成了這樣兩點共識一是在直接相關(guān)行為上進行細化。這種直接相

5、關(guān)的行為，應(yīng) 當是與上位法相關(guān)規(guī)定有著內(nèi)在聯(lián)系，是從上位法的相關(guān)規(guī) 定中派生出來的行為，可以說是一種縱向延伸式的細化方 法。如不允許未成年人進入游戲廳、網(wǎng)吧，同樣也不得招用 未成年人在游戲廳、網(wǎng)吧工作。又如，偷井蓋不行，那么回 收偷來的井蓋也不行。再如，給畜禽注水不行，那么為屠宰 注水的畜禽提供場所也不行，再延伸下去，銷售注水的畜禽 產(chǎn)品也不行。這些都屬于這種類型的細化。二是在后果相同的類似行為上細化。這種行為上的細化，是 指地方性法規(guī)規(guī)定的這一行為，上位法雖然沒有規(guī)定或者沒 有列舉，但上位法中卻有性質(zhì)相同或者相類似的行為規(guī)定。 地方性法規(guī)規(guī)定的這種行為與上位法中的性質(zhì)相同或者相 類似的行為，

6、會產(chǎn)生同樣的行為后果，可以說這是一種橫向 類推式的細化方法。如，擅自移植樹木與上位法規(guī)定的擅自 修剪樹木，通過槽車、儲水罐等運輸工具或者容器傾倒水污 染物與上位法規(guī)定的私設(shè)暗管排放水污染物 ，就是在性質(zhì) 相同或者類似行為上的細化。（三）對處罰幅度進行細化。這種細化，是執(zhí)行上位法非常需 要，也是相對比較容易把握的問題。目前遼寧省制定執(zhí)行性 地方性法規(guī)時，對處罰幅度都力求細化，盡量縮小幅度，以 增強操作性。有些法律、行政法規(guī)，對罰款數(shù)額的規(guī)定，有 很大的幅度，經(jīng)常有十倍，甚至二十幾倍的幅度，不僅不好 操作，而且極易造成執(zhí)法的隨意性。如何進行細化，我們認 為，主要是注意根據(jù)違法行為造成的后果的危害程

7、度，確定 相對適度的罰款數(shù)量，能不留幅度的就盡量不留，難以確定 具體罰款數(shù)量的，也盡可能地縮小幅度。這樣，不僅可以增 強法規(guī)的地方特色，還可以減少自由裁量權(quán)。二、在補充上突出地方特色“補充”一詞， 現(xiàn)代漢語詞典的解釋是 :原來不足或有損 失時，增加一部分，或者在主要事物之外追加一些。制定執(zhí) 行性地方性法規(guī)中的補充，應(yīng)當是在出現(xiàn)上位法已對主要規(guī) 范作出規(guī)定的情況下，根據(jù)實際情況和需要，地方作出的拾 遺補缺性的規(guī)定。這種補充不同于細化，細化是在上位法有 規(guī)定或者有類似規(guī)定的前提下實現(xiàn)的，而補充通常是在上位 法在這方面沒有具體規(guī)定的情況下而作出的規(guī)定。執(zhí)行性的 立法，在補充上要十分慎重，防止出現(xiàn)違背

8、上位法精神、隨 意補充的現(xiàn)象。這種補充要特別注意把握以下兩點 :（一）根據(jù)上位法的立法精神進行補充。這是指上位法雖然沒 有作出這方面的規(guī)定，但其立法精神、立法意圖，已經(jīng)作出 了導(dǎo)向。地方可以根據(jù)上位法的指向，作出一些補充性的規(guī) 定。如，為了保證城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施，城鄉(xiāng)規(guī)劃法對各級政府 及其有關(guān)部門、各級地方人大對城鄉(xiāng)規(guī)劃制定和實施的監(jiān) 督，作出了規(guī)定。遼寧省在制定城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施辦法時，根 據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法關(guān)于加強各方面對城鄉(xiāng)規(guī)劃編制、實施、修改 監(jiān)督，確保規(guī)劃嚴肅性的立法精神，為了發(fā)揮新聞媒體的監(jiān) 督作用，作出了“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門及相關(guān)單位和人員，應(yīng) 當主動接受和配合新聞媒體對城鄉(xiāng)規(guī)劃實施情況的輿論監(jiān)

9、 督”的規(guī)定。這一規(guī)定補充了輿論監(jiān)督的內(nèi)容，是符合上位 法立法精神的。又如，農(nóng)民專業(yè)合作社法沒有對電力部門如 何支持農(nóng)民專業(yè)合作社生產(chǎn)經(jīng)營活動作出規(guī)定，遼寧省在制 定農(nóng)民專業(yè)合作社實施辦法時，根據(jù)上位法中鼓勵和支持社 會各方面力量，為農(nóng)民專業(yè)合作社提供服務(wù)的導(dǎo)向，作出了 “電力部門對農(nóng)民專業(yè)合作社的生產(chǎn)用電，按照農(nóng)用電價收 取費用”的規(guī)定。這樣的規(guī)定，雖然是拾遺補缺，但其價值 卻很大，特色明顯。（二）根據(jù)中央的決策、政策進行補充。一般情況下，地方是 在上位法實施一段時間以后，才根據(jù)需要和條件成熟情況， 制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)的。這就出現(xiàn)了一種情況，就是一 些法律、行政法規(guī)出臺后，由于時間的推移

10、，情況的變化， 中央新近作出的一些決策，制定的一些政策，很可能涉及有 關(guān)法律、行政法規(guī)所調(diào)整的事項。這些決策、政策中的一些 內(nèi)容，雖然上位法中沒有規(guī)定，但卻對這一事項的發(fā)展方向 和趨勢，作出了指向，對加強這方面的工作提出了要求。我 們在制定相關(guān)的執(zhí)行性地方性法規(guī)時，可以根據(jù)中央的有關(guān) 決策、政策，其中也包括地方黨委、政府根據(jù)黨中央、國務(wù) 院的決策和政策而制定的政策和實施意見，作出一些補充性 的規(guī)定。往往這方面的補充性規(guī)定，不僅有地方特色，而且 更具有前瞻性。例如，關(guān)于人民政府如何加大公辦幼兒園的 投入，加強對社會興辦的幼兒園的監(jiān)管，防止收費高、收費 濫的問題，社會反映十分強烈，未成年人保護法對

11、這些方面 并沒有明確規(guī)定。但是， 2007 年 6 月，也就是未成年人保護 法修訂半年后，遼寧省人民政府根據(jù)國務(wù)院關(guān)于幼兒教育改 革與發(fā)展指導(dǎo)意見出臺的關(guān)于學(xué)前教育改革與發(fā)展的意 見，對加強公辦幼兒園建設(shè)和強化對社會興辦的幼兒園的監(jiān)管，提出了具體意見和要求。 2009 年，遼寧省在制定實施 未成年人保護法規(guī)定時，根據(jù)國務(wù)院和省人民政府關(guān)于加強 幼兒教育的政策意見，作出了“省、市、縣人民政府應(yīng)當加 強公辦幼兒園和托兒所建設(shè)，保證幼兒教育經(jīng)費投入，全面 提高幼兒保育、 教育質(zhì)量 ;加強對社會力量舉辦的幼兒園、 托 兒所的指導(dǎo)和監(jiān)督，保證學(xué)前教育健康發(fā)展”和“教育主管 部門會同財政、價格主管部門加強

12、對幼兒園、托兒所收費的 監(jiān)督管理”的規(guī)定。又如，修訂后的郵政法，對快遞企業(yè)僅 就其經(jīng)營活動作出了規(guī)范，沒有涉及政府支持其發(fā)展的內(nèi) 容。之后， 2009 年國務(wù)院就支持物流業(yè)的發(fā)展出臺了一系列 政策。我們在修改遼寧省郵政條例 （修訂草案 ）時，認真 研究了國務(wù)院物流業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃及省政府的相關(guān)配 套文件，認為，快遞物流是當今和將來經(jīng)濟社會發(fā)展及人們 生活中非常重要的一個行業(yè)，但它又是新興的，處于發(fā)育之 中的行業(yè)，政府應(yīng)當給予支持。為此，在修改草案時，我們 提出了各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當采取有效措施“鼓 勵、支持快遞行業(yè)發(fā)展，規(guī)范快遞服務(wù)行為，推進快遞物流 體系建設(shè)” 的意見，在審議中得到了

13、常委會組成人員的認同。三、在擴展上突出地方特色這里所說的擴展，不同于細化，也不同于補充。它是在上位 法一條或者一款，甚至一項規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴展制定成一部 完整的地方性法規(guī)的立法方式。如遼寧省合同監(jiān)督條例 遼寧省地下水資源保護條例 ，就是分別依據(jù)合同法、水 法中的一條規(guī)定，擴展制定而成的。 遼寧省反竊電條例 是根據(jù)電力法的一款規(guī)定制定的。擴展，特別應(yīng)當注意以下 三點 :八、（一）把握擴展的限度。我們這里講的擴展，應(yīng)當是在能夠擴 展，而又需要擴展的情況下進行的立法?？梢岳斫鉃?，是在 不涉及國家專屬立法權(quán)的前提下，地方為了保證上位法規(guī)定 的執(zhí)行，且又具備了立法條件的情況下進行的擴展。所以， 擴展應(yīng)當

14、是有條件的。如，農(nóng)村土地承包法第五十一條第二 款規(guī)定 :“因土地承包經(jīng)營發(fā)生糾紛，在當事人不愿協(xié)商、調(diào) 解或者協(xié)商、調(diào)解不成的情況下，可以向土地承包仲裁機構(gòu) 申請仲裁?！钡暾堉俨玫木唧w程序和辦法，卻沒有進一步 作出規(guī)定。遼寧省在土地承包經(jīng)營活動中也經(jīng)常出現(xiàn)需要仲 裁的糾紛案件，但由于缺少具體的辦法，實踐中許多需要仲 裁的案件，得不到及時處理。因此，許多方面提出了省人大 常委會應(yīng)當制定土地糾紛仲裁方面法規(guī)的建議。雖然制定這 方面地方性法規(guī)的要求很強烈，但我們認為，仲裁制度屬于 國家的立法權(quán)，地方不能涉及。所以一直沒有立項，并且經(jīng) 說服解釋，也得到了有關(guān)方面的理解。這個例子說明，雖然 關(guān)于土地仲

15、裁的規(guī)定，上位法中只是在一款中有這方面的內(nèi) 容，實踐中也確實需要作出更加全面、具體的規(guī)定，但這一 事項屬于國家的立法權(quán)限，地方不能制定地方性法規(guī)。（二）作出創(chuàng)制性的規(guī)定。這種執(zhí)行性的地方性法規(guī)所調(diào)整的 事項，是在上位法沒有作出全面規(guī)范情況下制定的，只要把 握上位法有關(guān)規(guī)定的精神，在地方立法時，可以根據(jù)執(zhí)行上 位法的需要，結(jié)合實際作出創(chuàng)制性的規(guī)定。這樣的地方性法 規(guī)容易有地方特色。如，合同法第一百二十七規(guī)定“工商行 政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)，依 照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會 公共的違法行為，負責監(jiān)督處理” 。合同法共一百四十八條， 關(guān)于工商等行政管

16、理部門對合同違法行為進行監(jiān)督處理的 內(nèi)容，只作了這樣原則性的規(guī)定，至于什么是利用合同危害 國家利益、社會公共利益的行為、對違法行為如何查處以及 處罰等， 都沒有具體規(guī)定。 在建立社會主義市場經(jīng)濟過程中， 由于市場發(fā)育不夠成熟，利用合同危害國家利益、社會公共 利益的行為大量存在，很有必要進行合同監(jiān)督方面的立法。 因此，依據(jù)合同法的這條規(guī)定，根據(jù)合同監(jiān)督工作的需要， 結(jié)合遼寧省實際， 2001 年 11 月制定了遼寧省合同監(jiān)督條 例。這個條例依據(jù)合同法賦予工商行政管理部門及其他行 政管理部門對合同監(jiān)督的職權(quán)，就利用合同危害國家利益和社會公共利益的具體行為，工商行政管理部門和其他行政管 理部門對涉嫌

17、違法行為進行查處的職權(quán)以及法律責任等，作 出了 20 條創(chuàng)制性的規(guī)定。這部地方性法規(guī)，解決了合同監(jiān) 督中迫切需要解決的問題，有效地保證了合同法在本省的執(zhí) 行，非常有地方特色， 得到了全國人大常委會法工委的肯定。 這樣的立法，遼寧省較大的市也不少。如沈陽市城市房屋 租賃管理條例 大連市出租車駕駛培訓(xùn)管理條例 鞍山市 企業(yè)工資集體協(xié)商條例 撫順市基礎(chǔ)教育投入條例以及 本溪市 2011 年準備制定的無規(guī)定動物疫病區(qū)管理條例等， 都屬于這一性質(zhì)的立法。（三）可以設(shè)定行政許可、行政處罰。談到這一點，有必要重 溫一下行政許可法和行政處罰法有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)置行政 許可和行政處罰的規(guī)定。行政許可法第十六條第四款規(guī)定 : “法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī) 定，不得增設(shè)行政許可 ;對行政許可條件作出的具體規(guī)定， 不 得增設(shè)違反上位法的其他條件。 ”行政處罰法第十一條第二 款規(guī)定 “: 法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定， 地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī) 定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。 ”需 要注意的是，這里講的執(zhí)行