【粉筆直播課講義】擔保的并存與競合

1、【粉筆直播課講義】擔保的并存與競合 主講：王旭 時間：2015年6月2日15:00擔保的并存與競合主講：王旭【授課提綱】序言：本專題的重要性一、債的擔保體系二、同一債上數(shù)個擔保（一）混合擔保（物保+人保）（二）共同抵押/質押（物保+物保）（三）共同保證（人保+人保）三、同一物上數(shù)個擔保（一）抵押權的順位（二）動產擔保物權的競合四、專題總結序言：本專題的重要性重點、難點、知識交叉點 真題考察次數(shù)、分值一覽 年份題目與考查點分值2014 三/8（混合擔保）1 2013 三/8（動產擔保物權的競合、按份共同抵押）1 2012 三/55（共同保證）、三/87（混合擔保）4 2011 三/7（動產擔保物

2、權的競合）、三/87（混合擔保）、四/4(2)（共同抵押）5 2010 0 2009 0 2008 三/11（抵押權的順位）、三/92（混合擔保）3 2008延三/94（抵押權的順位）2 一、債的擔保體系抵押 物保（物權法）質押 留置 保證人保（擔保法、擔保法解釋） 定金金錢擔保（擔保法、擔保法解釋、合同法）二、同一債上數(shù)個擔?！疽?guī)則要點】當債務人不履行到期債務/約定情形發(fā)生時： 1、債權人應該找誰行使權利？ 2、擔保人要對外承擔多少責任？ 3、內部如何追償？ （一）混合擔保（人保+物保）物權法第一百七十六條被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔

3、保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。 第一百九十四條第二款 債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。 第二百一十八條質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保

4、人承諾仍然提供擔保的除外。1、找誰？ （1）有約定，從約定 （2）如無約定： 債務人提供物保：先就債務人的物保實現(xiàn)債權，其他擔保人享有先訴抗辯權。 債務人沒提供物保：找誰要都行。 【例1】假如關羽欠曹操500萬兩白銀，關羽用價值500萬兩的青龍偃月刀提供抵押，劉備提供保證?，F(xiàn)關羽不履行到期債務，曹操應當先找誰？ 答案：債務人關羽提供了物保，應當先找關羽要。 2、要多少？ （1）找物保的物的價值 （2）找人保的全部債務 【例外】約定承擔有限責任。放棄債務人物保的，其他擔保人在喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，除非其他擔保人仍然愿意提供擔保。 【例2】假如關羽欠曹操500萬兩白銀，關羽用價值3

5、00萬兩的赤兔馬提供質押，劉備提供保證?，F(xiàn)關羽不履行到期債務，曹操應當找誰？要多少？ 答案：先找關羽要300萬兩（實現(xiàn)質權），再找劉備要200萬兩（即剩余的全部債務） 3、追償？ 承擔了擔保責任的第三人，追償權無順序限制（可向債務人全額追償，也可按內部份額比例向其他同種擔保人追償） 【例3】假如關羽欠曹操500萬兩白銀，張飛用價值500萬兩的丈八蛇矛提供質押，劉備提供保證?，F(xiàn)關羽不履行到期債務，曹操應當先找誰要？要多少？劉/張承擔責任后如何追償？ 答案：找誰要都行；張：500萬兩（質物價值）、劉（全部債務）；追償無順序限制，但劉、張之間不能互相追償。 （二）共同抵押/質押（物保+物保）擔保法解

6、釋第七十五條同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。1、找誰？ 無順序限制（哪怕是債務人自己提供了物保） 2、要多少？ （1）按份共同抵押：設立抵押權時，抵押人分別或共同與債權人約定各自僅對特定的債權數(shù)額承擔擔保責任約定。 （2）連帶共同抵押：物的價值 3、追償？ （1）按份共同抵押：只能

7、向債務人追償，第三人間不追償 （2）連帶共同抵押：順序無限制（即可向債務人全額追償，又可按內部份額比例向其他同種擔保人追償）【例4】假如關羽欠曹操500萬兩白銀： （1）關羽用價值300萬兩的赤兔馬提供抵押，張飛用價值500萬兩的丈八蛇矛提供抵押，劉備用價值200萬兩的的盧馬提供抵押。現(xiàn)關羽不履行到期債務，曹操應當先找誰？ （2）關羽用價值300萬兩的赤兔馬提供抵押，張飛用價值500萬兩的丈八蛇矛提供抵押，劉備提供保證?，F(xiàn)關羽不履行到期債務，曹操應當如何行使自己的權利？答案：（1）無順序限制；（2）先找關羽實現(xiàn)抵押權。（三）共同保證（人保+人保）擔保法第十二條同一債務有兩個以上保證人的，保證人

8、應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。 擔保法解釋第十九條兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。第二十條連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證

9、人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。第二十一條按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。1、按份共同保證保證人與債權人約定了各保證人承擔保證責任的份額，即與債權人就各自保證的份額有約定。 （1）找誰？無順序限制 （2）要多少？按約定的份額 （3）追償？保證人內部不追償，債務人終局責任。 【例5】假如關羽欠曹操500萬兩白銀，劉備、張飛提供保證，與曹操約定“劉備僅承擔100萬兩的保證責任，張飛只承擔200萬兩的保證責任”，均未就保

10、證方式作出約定?，F(xiàn)關羽不履行到期債務，曹操找誰？要多少？追償？ 答案：無順序限制；按約定；債務人。 2、連帶共同保證明確約定各保證人彼此承擔連帶責任；均未與債權人約定各保證人承擔保證責任的份額。 （1）找誰？無順序限制 （2）要多少？全額 （3）追償？有順序限制：先向債務人追償，不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。 【例6】假如關羽欠曹操500萬兩白銀，劉備、張飛提供保證，均未就保證方式及其承擔保證責任的份額作出約定?，F(xiàn)關羽不履行到期債務，曹操找誰？要多少？咋追償？ 答案：誰都行；500萬；先找關羽，再內部追償。 【概念區(qū)分】連帶責任保證vs連帶共同保證

11、連帶責任保證：指的是保證方式，與一般保證相對，指保證人無先訴抗辯權。強調的是債務人與保證人之間的關系。 連帶共同保證：指的是共同保證，與按份共同保證相對，指債權人可請求任一保證人就全部債務承擔保證責任。與先訴抗辯權無直接關聯(lián)。強調的是共同保證人之間的關系?！纠?】假如關羽欠曹操500萬兩白銀，劉備提供保證，未約定保證份額，但明確約定為一般保證。張飛也提供保證，未約定保證份額，也沒有約定保證方式?，F(xiàn)關羽不履行到期債務，曹操找誰？要多少？追償？ 思路： 連帶共同保證劉（一般保證） 張（連帶責任保證） 答案：劉、張都行，但劉享有先訴抗辯權；500萬；追償先找關羽。 【真題演練】（2014年卷三第8題

12、）甲公司欠乙公司貨款100萬元，先由甲公司提供機器設備設定抵押權、丙公司擔任保證人，后由丁公司提供房屋設定抵押權并辦理了抵押登記。甲公司屆期不支付貨款，下列哪一表述是正確的？ A乙公司應先行使機器設備抵押權 B乙公司應先行使房屋抵押權 C乙公司應先行請求丙公司承擔保證責任 D丙公司和丁公司可相互追償答案：A 三、同一物上數(shù)個擔?！疽?guī)則要點】行使擔保物權的先后順序？（一）抵押權的順位物權法第一百九十九條同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三

13、）抵押權未登記的，按照債權比例清償。 第一百八十七條以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。 第一百八十八條以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。 第一百八十條債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）

14、交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。1、抵押權的順位 （1）同一不動產上并存數(shù)個抵押權的： 先登記的優(yōu)先于后登記的 同一天登記的，順位相同，按照債權比例清償 【例8】黃藥師向歐陽鋒借款300萬兩白銀，以其桃花島上的別墅作抵押并辦理了登記。其后向洪七公借款200萬兩白銀，又以該座別墅作為抵押，沒有辦理抵押登記。之后向王重陽借款100萬兩白銀，又以該座別墅作為抵押，沒有辦理抵押登記。后黃藥師無力償還三位大俠的到期債務。該別墅拍賣僅得350萬兩，奈何？ 答案：歐陽鋒300萬；洪七公得不到清償（因抵押權未設立）；王重陽得不到清償（因抵押權未設立）

15、。 （2）同一動產上并存數(shù)個抵押權的： 登記過的優(yōu)先于未登記的 登記過的有兩個以上的，先登記的優(yōu)先于后登記的，同一天登記的順位相同。 沒有登記的有兩個以上的，順位相同，按照債權比例清償 【例9】楊過向歐陽鋒借款300萬兩白銀，以其玄鐵重劍作抵押并辦理了登記。其后向洪七公借款200萬兩白銀，又以該劍作為抵押，沒有辦理抵押登記。之后向王重陽借款100萬兩白銀，又以該劍作為抵押，沒有辦理抵押登記。后楊過無力償還三位大俠的到期債務。該劍拍賣僅得540萬兩，奈何？ 答案：歐陽鋒300萬；洪七公160萬；王重陽80萬。 2、抵押權順位的變更 物權法第一百九十四條第一款抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位

16、。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。 【例10】黃藥師以其桃花島上別墅作抵押，先后向洪七公、歐陽鋒、王重陽分別借款100萬兩、300萬兩、500萬兩，并依次辦理了抵押登記。后洪七公、王重陽商定交換彼此的抵押權順位，并辦理了變更登記，但歐陽鋒并不知情。因黃藥師無力償還到期債務，銀行拍賣該別墅，僅得價款600萬兩。三位大俠如何分配？ 答：洪七公得不到清償，歐陽鋒300萬兩，王重陽300萬兩 3、抵押權順位的拋棄 指同一財產上的先順位抵押權人，為后順位抵押權人的利益而放棄其優(yōu)先受償?shù)捻樜弧ｍ樜粧?/p>

17、棄不會對其他抵押權人產生不利影響，故無需取得其他抵押權人的同意。 （1）抵押權順位的相對拋棄 概念：先順位抵押權人，為同一抵押財產上的“某一特定”后順位抵押權人的利益而放棄其在先順位。 效力： A.對外（其他抵押權人）：拋棄者和被拋棄者的順位不變 B.對內（拋棄者和被拋棄者）：二者處于同一順位，將其各自按照原來順位可分配的數(shù)額合在一起，由雙方按照債權比例分配。【例11】黃藥師以其桃花島上別墅作抵押，先后向洪七公、歐陽鋒、王重陽分別借款100萬兩、300萬兩、500萬兩，并依次辦理了抵押登記。后洪七公特為王重陽的利益放棄其抵押權順位。因黃藥師無力償還到期債務，銀行拍賣該別墅，僅得價款600萬兩。

18、三位大俠如何分配？ 答：歐陽鋒300萬兩，洪七公50萬兩，王重陽250萬兩。（2）抵押權順位的絕對拋棄 概念：先順位抵押權人，為同一抵押財產上的“所有”后順位抵押權人的利益而放棄其在先順位。 效力：產生對外效力：后順位的抵押權人的順位依次升進，拋棄者變?yōu)樽詈箜樜坏牡盅簷嗳恕?【例12】黃藥師以其桃花島上別墅作抵押，先后向洪七公、歐陽鋒、王重陽分別借款100萬兩、300萬兩、500萬兩，并依次辦理了抵押登記。后洪七公為所有其他抵押者的利益放棄其抵押權順位。因黃藥師無力償還到期債務，銀行拍賣該別墅，僅得價款600萬兩。三位大俠如何分配？ 答：歐陽鋒300萬兩，王重陽300萬兩，洪七公得不到清償。4

19、、抵押權順位的讓與（1）概念：先順位的抵押權人將自己的順位讓與給“某一特定”后順位的抵押權人。 （2）效力： A.對外：各個抵押權人的順位維持不變 B.對內：讓與者作為前順位抵押權人分得的數(shù)額，優(yōu)先滿足被讓與人后，剩余部分仍歸讓與者。 【例13】黃藥師以其桃花島上別墅作抵押，先后向洪七公、歐陽鋒、王重陽分別借款100萬兩、300萬兩、500萬兩，并依次辦理了抵押登記。后洪七公將自己的第一順位讓與給王重陽。因黃藥師無力償還到期債務，銀行拍賣該別墅，僅得價款600萬兩。三位大俠如何分配？ 答：歐陽鋒300萬兩，王重陽300萬兩，洪七公得不到清償。（二）動產擔保物權的競合【基本規(guī)則】（1）法定優(yōu)先于

20、約定：留置權抵押權或質權，但留置權人又以留置物設定擔保物權的除外。 （2）設定在先，權利在先 （3）即使抵押權設立在先，如未經登記，不得對抗善意的第三人（即不能對抗設立在后的善意質權人）【例14】楊過將自己的玄鐵重劍抵押給洪七公，沒有辦理登記。之后又將其抵押給歐陽鋒，辦理了登記。后又將其質押給黃藥師。三位大俠就該劍的清償順序如何？ 答：歐陽鋒黃藥師洪七公 【例15】楊過將自己的玄鐵重劍抵押給洪七公，沒有辦理登記。之后楊過將該劍交給鐵匠馮默風進行修理，馮默風因楊過不支付到期修理費而將該劍留置。后楊過又將其抵押給歐陽鋒，辦理了登記。三位大俠就該劍的清償順序如何？ 答：馮默風歐陽鋒洪七公四、專題總結【做題技巧/思路】1、同一債上數(shù)個擔保？幾個物保？幾個人保？ （1）物保+人保混合擔保（先找債務人物保，無則隨便）