律師辦理中小企業(yè)投融資法律業(yè)務(wù)操作指引

1、文檔可能無法思考全面，請瀏覽后下載! 律師辦理中小企業(yè)投融資法律業(yè)務(wù)操作指引（2013年3月15日經(jīng)山東省律師協(xié)會七屆常務(wù)理事會第八次會議審議通過）目  錄總  則第一章  中小企業(yè)投融資概述第二章  投融資準備階段第三章  盡職調(diào)查階段第四章  投融資協(xié)議簽署階段第五章  投融資協(xié)議執(zhí)行階段第六章  投融資本退出階段 總    則 第1條 宗旨為指導(dǎo)律師辦理中小企業(yè)投融資業(yè)務(wù)

2、，鼓勵律師積極介入創(chuàng)新型中小企業(yè)投融資過程中所涉及的相關(guān)法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域，充分發(fā)揮律師在解決我國中小企業(yè)融資難過程中的作用，提高律師服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)中華人民共和國民法通則、中華人民共和國公司法(以下簡稱公司法)、中華人民共和國物權(quán)法（以下簡稱物權(quán)法）、中華人民共和國擔保法（以下簡稱擔保法）等有關(guān)法律、法規(guī)和政策，制定本指引。第2條 中小企業(yè)2.1  本指引所稱“中小企業(yè)”是指工業(yè)和信息化部、國家統(tǒng)計局、發(fā)展改革委、財政部于2011年6月18日制定的中小企業(yè)劃型標準規(guī)定中，從企業(yè)從業(yè)人員、營業(yè)收入、資產(chǎn)總額等指標所確定的中型、小型、微型三種類型的企業(yè)。2.2  

3、本指引中所指中小企業(yè)除中小企業(yè)劃型標準所適用的行業(yè)包括：農(nóng)、林、牧、漁業(yè)，工業(yè)（包括采礦業(yè)，制造業(yè)，電力、熱力、燃氣及水生產(chǎn)和供應(yīng)業(yè)），建筑業(yè)，批發(fā)業(yè)，零售業(yè)，交通運輸業(yè)（不含鐵路運輸業(yè)），倉儲業(yè)，郵政業(yè)，住宿業(yè)，餐飲業(yè)，信息傳輸業(yè)（包括電信、互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)），軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，物業(yè)管理，租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，其他未列明行業(yè)（包括科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)，水利、環(huán)境和公共設(shè)施管理業(yè)，居民服務(wù)、修理和其他服務(wù)業(yè)，社會工作，文化、體育和娛樂業(yè)等，但不包括銀行業(yè)）。13 / 16第3條  本指引所稱“中小企業(yè)投融資業(yè)務(wù)”，僅指社會企業(yè)或個人以非銀行資金（或稱民間金融

4、資金）向中小企業(yè)依法進行以股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、借款（包括典當、小額貸款等）、融資租賃等方式進行的投資或融資業(yè)務(wù)，但不包括通過銀行貸款方式進行的融資業(yè)務(wù)。 第一章 中小企業(yè)投融資概述 中小企業(yè)投融資的全過程可以分為：投融資預(yù)備階段、投融資意向階段、盡職調(diào)查階段、投融資協(xié)議簽署階段、投融資協(xié)議執(zhí)行階段、投資資本退出階段。在每一個階段中，專業(yè)律師都可以提供相應(yīng)的法律服務(wù)，為當事人避免及減少法律風險、為投融資項目的順利進行提供保障。第4條 投資方的投資方式按照投資行為的不同來劃分，中小企業(yè)投融資方式有：4.1間接投融資模式：4.1.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓投資，指以融資方部分股東擬轉(zhuǎn)讓的全部或部

5、分股權(quán)為投資標的的投資。4.1.2增資擴股投資，指在融資方原股東之外，吸收投資方作為股東入股，并相應(yīng)增加融資方注冊資本的投資。42直接投融資模式4.2.1具有貸款委托貸款性質(zhì)的投資方式，以及其他依法可行并經(jīng)投、融資雙方認可的投資方式。4.2.2通過小貸公司、典當公司、投資擔保公司等非銀行機構(gòu)的資金運作模式進行借貸模式的投資。4.2.3融資租賃等其它形式的投融資方式。第5條 注意事項5.1間接投融資模式如果融資方系有限責任公司，則在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)注意尊重融資方其他股東的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先增資權(quán)，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先增資權(quán)之后投資方才可進行投資。辦理國有企業(yè)的間接投融資時，根據(jù)中華

6、人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法規(guī)定，應(yīng)相應(yīng)進行國有資產(chǎn)評估和履行相關(guān)審批備案手續(xù)。5.2直接投融資模式關(guān)鍵應(yīng)注意融資方的償債能力及投資項目的發(fā)展前景等問題。第6條 投融資程序6.1投融資預(yù)備、可行性分析。6.2投資方與融資方或融資方股東或融資方實際控制人進行洽談，初步了解情況，進而達成投資或借貸意向，簽訂投資意向書(可能包括：排他協(xié)商、材料提供、投資成本、擔保措施、退出機制、保密等條款)。6.3投資方在融資方的協(xié)助下，對融資方進行盡職調(diào)查，包括但不限于：對融資方的管理構(gòu)架、職工情況、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)、法律糾紛案件進行清查、評估。6.4投資方與融資方雙方正式談判，協(xié)商簽訂相關(guān)法律文本。6.5雙方根據(jù)公

7、司章程、公司法及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權(quán)力機構(gòu)如股東(大)會或董事會就投融資事宜進行審議和表決。6.6雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求將投融資協(xié)議交有關(guān)部門批準或備案。6.7投融資協(xié)議生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)當依法辦理股權(quán)變更登記、擔保登記等手續(xù)。6.8投資方退出融資方。第7條 涉及國有資產(chǎn)問題涉及對國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司進行投資時，還應(yīng)注意：7.1根據(jù)中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法等國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)及政策的要求，對融資方資產(chǎn)進行評估；7.2必要時經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門或授權(quán)單位核準備案；7.3投資完成時根據(jù)國有資產(chǎn)管

8、理法律、法規(guī)及政策的要求，辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。第8條 涉及外資企業(yè)問題投資外商投資企業(yè)的，應(yīng)當注意：8.1合營項目應(yīng)符合外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的要求，制作新的可行性研究報告，并遵守法律、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定，如導(dǎo)致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)；8.2涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權(quán)比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。 第二章 投融資準備階段 投融資準備階段，主要是從投資方初步確定融資方（或融資方初步選定融資方）起至雙方達成投資意向前的準備期間，本階段律師應(yīng)協(xié)助委托人起草投融資意向書等文本，并提示意向書與正式協(xié)議的聯(lián)系和區(qū)

9、別，根據(jù)委托人的實際需要提示意向書的法律約束力。專業(yè)律師在本階段的法律服務(wù)主要為：第9條 預(yù)備階段的信息收集9.1協(xié)助投/融資方收集準備相對方的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信息，在此基礎(chǔ)上進行信息整理和分析，從融資方經(jīng)營的市場風險方面，考察有無重大障礙影響投融資活動的進行。9.2綜合研究公司法、物權(quán)法、擔保法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規(guī)，對投融資的可行性進行法律論證，尋求立項的法律依據(jù)。9.3就投融資可能涉及的具體行政程序進行調(diào)查，例如：投融資行為是否違背我國投資政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，投融資行為是否需要經(jīng)當?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，地方政策對同類投資有無傾向性態(tài)度等

10、。第10條 確定意向書的主要條款在投融資雙方達成投融資意向書過程中，投資方律師應(yīng)在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上，向委托人提示投融資的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)徍送度谫Y意向書。投融資意向書通常包括以下內(nèi)容中的部分或全部：10.1投融資標的。10.2投融資方式及投融資協(xié)議主體。根據(jù)投融資方式的不同確定投融資協(xié)議簽訂的主體。10.3投融資項目是否需要投融資各方股東(大)會、董事會決議通過。10.4確定投融資的規(guī)模及成本。10.5投融資款項的支付。10.6投融資的擔保措施。10.7投融資項目是否需要政府相關(guān)主管部門的批準。10.8雙方約定的進行投資必須滿足的前提條件

11、。10.9排他協(xié)商條款。此條款應(yīng)規(guī)定，未經(jīng)投資方同意，被投資方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售其股權(quán)或資產(chǎn)，不得向第三方借款融資，否則視為違約并承擔違約責任。10.10提供資料及信息條款。該條款要求融資方向投資方提供投資方所需的企業(yè)信息和資料，尤其是融資方尚未向公眾公開的相關(guān)信息和資料，以利于投資方更全面地了解融資方。第11條 意見書的附加條款在投融資過程中，為避免任何一方借投資或融資之名套取對方的商業(yè)秘密，作為專業(yè)律師，應(yīng)在意向書中設(shè)定防范此類風險的附加條款。11.1終止條款。該條款明確如投資雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂投融資協(xié)議，則意向書喪失效力。11.2保密條款。出于謹慎的考慮，

12、投融資雙方往往在簽訂意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設(shè)定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有：11.2.1保密條款適用的對象。除了投融資雙方之外，還包括參與投融資事務(wù)的有關(guān)工作人員和中介服務(wù)人員。11.2.2保密事項。除了會談、資料內(nèi)容保密的要求外，還包括禁止投融資條款，即收到融資方保密資料的第三方在一段時間內(nèi)不得購買融資方的股權(quán)或向融資方提供借款。11.2.3投融資活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估投資項目的可行性和投資對價，不得用于其他目的。11.2.4資料的返還或銷毀。保密條款應(yīng)約定如投融資項目未能完成，投融資雙方負有相互返還或銷毀對方提供

13、的信息資料的義務(wù)。第12條 投融資條款清單鑒于投資活動中，投資方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為投資方的專業(yè)律師，應(yīng)提請委托人注意在投資準備階段中訂立意向書時應(yīng)列明如下投融資條款清單，以預(yù)防和降低投融資的法律風險。投融資條款清單記載未來正式投融資協(xié)議的主要條款。12.1投融資交易條件。明確投融資達成必須滿足的相應(yīng)條件。12.2不公開條款。該條款要求投融資的任何一方在共同公開宣告投融資事項前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關(guān)投融資事項的信息或資料，但有權(quán)機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)強制要求公開的除外。12.3鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，投資方可依約定價格

14、購買融資方的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，進而排除融資方拒絕投資的可能。12.4投資資金退出條款。投資方有權(quán)選擇在投資后的一段時間內(nèi)，要求被融資公司其他股東或其他方依據(jù)約定條件回購其股權(quán)；投資方有權(quán)按協(xié)議約定近期收回借款及利息等款項。  12.5擔保條款。為保證投融資業(yè)務(wù)的交易安全，應(yīng)合理、合法制訂擔保措施，并辦理必要的擔保登記工作。投融資活動按約結(jié)束后，投資方應(yīng)配合融資方解除相應(yīng)的擔保登記。12.6董事會和投票權(quán)。投資雙方就董事會的組成以及相關(guān)事項的投票權(quán)進行約定，以確保投資方對被投資方重大經(jīng)營行為的有效監(jiān)管。12.7費用分攤條款。該條款規(guī)定如果投融資成功，因投融資事項發(fā)生的費用

15、應(yīng)由投融資雙方分攤或由被投資方承擔。 第三章 盡職調(diào)查階段 投資方律師應(yīng)就投資方擬投資的融資方進行深入調(diào)查或為融資方投融資業(yè)務(wù)的辦理準備融資方案，核實準備階段獲取的相關(guān)信息，以備投融資雙方在信息充分的情況下作出相關(guān)決策。投資方律師可以根據(jù)實際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對調(diào)查的具體內(nèi)容作適當增加或減少。第13條 融資方的基本情況調(diào)查核實的范圍13.1  融資方及其子公司的經(jīng)營范圍。13.2  融資方及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機關(guān)的批件。13.3  融資方及其子公司的公司章程。13.

16、4  融資方及其子公司股東名冊和持股情況。13.5  融資方及其子公司歷次董事會和股東會決議。13.6  融資方及其子公司的法定代表人身份證明。13.7  融資方及其子公司的規(guī)章制度。13.8  融資方及其子公司與他人簽訂的投資協(xié)議。13.9  融資方主營業(yè)務(wù)的發(fā)展前景。13.10 融資方的股權(quán)及資產(chǎn)是否存在設(shè)置擔保、訴訟保全等限制轉(zhuǎn)讓的情況。第14條 對融資方相關(guān)附屬性文件的調(diào)查14.1政府有關(guān)主管部門對融資方及其子公司的批準文件。14.2  

17、融資方及其子公司土地證、房屋產(chǎn)權(quán)證及租賃文件。14.3  融資方及其子公司與職工簽訂的勞動合同。14.4  融資方及其子公司簽訂的有關(guān)代理、許可證合同。第15條 對融資方財產(chǎn)狀況的調(diào)查15.1公司的財務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財務(wù)報表、評估報告、審計報告。15.2不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況。15.3債權(quán)、債務(wù)清單及其證明文件。15.4納稅情況，登記證明（國稅、地稅），退稅文件，稅務(wù)優(yōu)惠政策，是否有來自稅務(wù)部門的處罰和爭議。15.5與金融部門的借貸協(xié)議，公司帳戶，內(nèi)部借貸協(xié)議，銀行預(yù)留財務(wù)章、簽名的使用及變更。15.6財務(wù)記帳是否科學(xué)、條理。第16條 對融

18、資方管理人員和職工情況的調(diào)查16.1管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇、勞動保險繳納情況。16.2主要技術(shù)人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。16.3特別崗位職工的保險情況。16.4離退休職工的待遇，經(jīng)濟性裁員、辭退職工的安置及補償問題。第17條 對融資方經(jīng)營狀況的調(diào)查17.1融資方經(jīng)營項目的立項、批準情況。17.2融資方對外簽訂的所有合同。融資方客戶清單和主要競爭者名單。17.3融資方產(chǎn)品質(zhì)量保證文件、已知產(chǎn)品缺陷和對個別客戶的特別保證情況。17.4融資方廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。17.5融資方的產(chǎn)品責任險保險情況。17.6融資方產(chǎn)品與環(huán)境保護問題，三廢

19、的處理，是否有因環(huán)境事故而受到環(huán)保部門處罰的情況。17.7融資方產(chǎn)品的消費者投訴情況。17.8融資方的特許經(jīng)營情況。第18條 對融資方及其子公司知識產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查18.1融資方及其子公司擁有/或共享的的專利、商標、著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)證明文件。18.2融資方及其子公司專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可使用情況。18.3融資方及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果報告。18.4融資方及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權(quán)清單。18.5融資方及其子公司對知識產(chǎn)權(quán)保護采取的措施，保密協(xié)議，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面所采取的措施。第19條 對融資方法律糾紛情況的調(diào)查19.1正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。19.2訴

20、訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。19.3生效法律文書的主要內(nèi)容。19.4生效法律文書的執(zhí)行情況。第20條 盡職調(diào)查報告的撰寫在完成資料和信息的搜集、審查后，作為專項法律顧問律師要為委托方提供一份詳細的盡職調(diào)查報告。法律盡職調(diào)查報告一般包括如下內(nèi)容：20.1委托經(jīng)過和授權(quán)情況說明；20.2委托方對盡職調(diào)查的要求；20.3出具盡職調(diào)查的法律依據(jù)；20.4出具盡職調(diào)查報告的責任限制或聲明；20.5律師審查過的文件清單，以及要求委托方提供但未提供的文件清單；20.6進行盡職調(diào)查所做的各種假設(shè)；20.7對審查過的資料進行總結(jié)分析，對所涉及的法律事項以及所有審查過的信息所隱含的法律問題進行評價和建議。&#

21、160;第四章 投資協(xié)議簽署階段 投融資方律師在盡職調(diào)查階段后，應(yīng)協(xié)助委托人進行談判，共同擬訂投融資協(xié)議，準備相關(guān)法律文件。如果法律、法規(guī)要求投融資項目必須經(jīng)政府主管機關(guān)批準的，各方律師可以協(xié)助委托人向政府主管機關(guān)提出批準申請。第20條 投融資協(xié)議的起草投資協(xié)議是投資過程中最核心的文件，建議參考美國風險投資協(xié)會（NVCA）2007年4月更新的A系列優(yōu)先股權(quán)購買協(xié)議，起草投資協(xié)議。20.1  投融資協(xié)議的主合同，除投融資方式、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下內(nèi)容：20.1.1說明投融資項目合法性的法律依據(jù)。20.1.2投融資的先決條件條款，一

22、般是指：（1）投融資行為已取得相關(guān)的審批手續(xù)，如當投資項目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通信等特殊行業(yè)時，投資項目需要報請有關(guān)行業(yè)主管部門批準；（2）投融資各方當事人已取得投資項目所需的第三方必要的同意，并不與其他交易發(fā)生沖突；（3）投融資各方因投資項目所作的聲明及保證均應(yīng)實際履行；（4）完成盡職調(diào)查，并對調(diào)查結(jié)果和法律意見滿意；（5）在所有先決條件具備后，才能履行投融資交易。20.1.3投資各方的聲明、保證與承諾條款。包括：（1）融資方向投資方保證沒有隱瞞影響投資事項的重大問題；（2）投資方向融資方保證具有實施投資行為的資格和財務(wù)能力；（3）融資方如實履行投資義務(wù)的承諾以及其董事

23、責任函。20.1.4確定投資條件，確定投融資總款項。20.1.5設(shè)定投融資方式與時間，必要時可以考慮在金融機構(gòu)設(shè)立雙方共管或第三方監(jiān)管賬戶，并設(shè)定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障投融資協(xié)議的順利履行。20.1.6確定投融資過程中產(chǎn)生的稅費及其他費用的承擔。20.1.7限制競爭條款。20.1.8確定違約責任和損害賠償條款。20.1.9設(shè)定或有損害賠償條款。即投資方如因融資方在投資完成之前的經(jīng)營行為導(dǎo)致的稅務(wù)、環(huán)保等糾紛受到損害，融資方應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。20.1.10設(shè)定不可抗力條款。20.1.11設(shè)定有關(guān)合同終止、投資標的交付、投資行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等

24、其他條款。20.2投融資協(xié)議的附件一般包括：20.2.1融資方的財務(wù)審計報告。20.2.2融資方的資產(chǎn)評估報告。20.2.3融資方土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議。20.2.4政府批準轉(zhuǎn)讓的文件。20.2.5其他有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。20.2.6融資方的固定資產(chǎn)與機器設(shè)備清單。20.2.7融資方的流動資產(chǎn)清單。20.2.8融資方的債權(quán)債務(wù)清單。20.2.9融資方對外提供擔保的清單。20.2.10聯(lián)合會議紀要。20.2.11談判記錄。上述附件的內(nèi)容，各方律師可以根據(jù)實際情況在符合法律、法規(guī)的情況下，選擇增減。第21條 投融資協(xié)議的生效條款投資方律師應(yīng)當提請委托人注意，如投融資項目涉及必須由國家有關(guān)部門批準的，應(yīng)建議委

25、托人約定投資協(xié)議自批準之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實際情況約定合同生效條件和時間。 第五章  投資協(xié)議執(zhí)行階段 第22條 在投融資履約階段，專業(yè)律師工作主要包括：22.1為投資各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。22.2協(xié)助委托人辦理擔保登記手續(xù)和投資款項的過付及款項的接收等工作。22.3  按相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。第23條 申報文件專業(yè)律師協(xié)助投資方或融資方起草或調(diào)取的、需要向相關(guān)政府主管部門報送的文件材料包括：23.1投融資之前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議。23.2投融資各方的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。23.3融資方董事會、股東(大)會關(guān)于同意融資及擔保的決議。23.4審批機關(guān)要求報送的其他文件。第24條 投融資履約階段的事務(wù)24.1擔保手續(xù)。投融資