研究國際貿(mào)易中的商標平行進口問題

1、研究國際貿(mào)易中的商標平行進口問題摘要：現(xiàn)代國際貿(mào)易環(huán)境下，對商標平行進口問題嚴格地恪守權(quán)利國際窮竭原則 或地域性原則都是不適當(dāng)?shù)?。商標平行進口行為的侵權(quán)認定，應(yīng)考慮該平行進口 行為是否不正當(dāng)?shù)乩昧藝鴥?nèi)商標權(quán)利人的商譽，造成其利潤和商譽上的損失， 消費者是否因該行為產(chǎn)生混淆并因此而可能受到某種損害等因素。關(guān)鍵詞：平行進口 權(quán)利窮竭 合理使用商標平行進口的內(nèi)涵分析商標平行進口一般是指未經(jīng)商標權(quán)利人（包括商標專有權(quán)人或商標使用權(quán) 人）許可，第三者進口并出售帶有相同商標的貨物的行為，主要涉及國際貿(mào)易領(lǐng) 域，在純粹國內(nèi)貿(mào)易的情形下不存在平行進口。 一般來說，商標平行進口主要有 以下情形：某種商標標識的

2、商品出口到國外后被國內(nèi)進口商重新進口；專有權(quán)人許可經(jīng)銷商在某國或某地區(qū)的獨家經(jīng)銷權(quán)后，第三者通過其它途徑進口商品到該 國或地區(qū)；第三者從一獨家經(jīng)銷商處進口某商標標識商品銷售到另一獨家經(jīng)銷商 所在國或地區(qū)；商標專有權(quán)人在國外或某地區(qū)設(shè)立海外投資的情形下，該海外投資生產(chǎn)的商標標識產(chǎn)品被進口到專有權(quán)人所在國或地區(qū)，或者專有權(quán)人的產(chǎn)品被進口到該海外投資所在國或地區(qū)等。平行進口與其他類型的商標侵權(quán)行為最大的不同之處在于，平行進口的商品是合法制造并合法使用商標的真實商品（Genuine goods），而非假冒商品。有關(guān) 權(quán)利人在其所在國或地區(qū)都有合法的商標權(quán)利，而這一商標權(quán)利又與專有權(quán)人的商標專有權(quán)存在某

3、種，即一般都是有關(guān)經(jīng)銷商、海外投資的商標使用權(quán)均獲得商 標專有權(quán)人的合法許可，根據(jù)商標的標識功能均能正確反映商品的真實來源。一般而言，在發(fā)生平行進口的情形下，國內(nèi)市場與轉(zhuǎn)售來源國市場在該商品的價格 上存在差別，國內(nèi)市場的價格一般相對較高，而平行進口商則利用其價格的差異 謀利。由于平行進口的商品具有一定的價格優(yōu)勢，所以往往給商標專有權(quán)人在某一地區(qū)的利益或商標被許可人造成難以彌補的損失。平行進口雖然往往對商標權(quán)利人產(chǎn)生不利的后果，但從其立法來看，有關(guān)國際條約對此并無明確規(guī)定， 各國 國內(nèi)立法則對此態(tài)度不一。各國關(guān)于商標平行進口立法的比較（一）美國關(guān)于商標平行進口的立法美國對平行進口主要持否定態(tài)度，

4、但并非對平行進口行為一概認定為侵權(quán)。在 Weil Ceramics & Glass訴Dash一案中，WEIL是經(jīng)銷西班牙生產(chǎn)的“ LLADRO瓷器的美國經(jīng)銷商和國內(nèi)商標注冊人， 一平行進口商與其形成競爭。法院認為本 案中WEIL公司已花費金錢和精力選擇適當(dāng)?shù)牧闶凵虂磔斔痛善?、防止破損、更 換瑕疵商品、宣傳LLADRF品，從而在美國對LLADR（商標已建立起了獨立的商 譽。而平行進口商則不正當(dāng)?shù)乩昧似渖套u，構(gòu)成商標侵權(quán)。根據(jù)1923年美國關(guān)稅條例第526條規(guī)定，除非進口時得到該商標所有人的書面同意，任何外國制造的商品進入美國是非法的；經(jīng)營此類商品的任何人不得在美國境內(nèi)從事交易或 應(yīng)再出口或銷毀

5、這些商品或去除上述商標， 并且應(yīng)承擔(dān)因不正當(dāng)使用該商標所造 成的損害或利潤。1968年財政決議對此規(guī)范作出的海關(guān)解釋，表明如外國生產(chǎn) 者是美國所有人的母公司或附屬公司或該公司在普遍控制之下則不受進口保護。1972年修正案則最終使該規(guī)則與海關(guān)實踐相一致，清楚地表明在以下情況 拒絕保護：外國或美國商標或商業(yè)名稱均被同一個人或商業(yè)實體所有；外國和國內(nèi)商標或商業(yè)名稱的所有人是母公司與附屬公司或被共同所有或控制。從1989年起，美國巡回法院的一系判例中開始依據(jù)商標的質(zhì)量保證功能所引申出來的“實質(zhì)性差異”（Material Differences ）作為判定平行進口是否構(gòu)成侵權(quán)的依 據(jù)?？偟膩砜?，美國商標

6、立法及實踐分析問題的出發(fā)點在于是否會導(dǎo)致消費者的 誤認，為此則須考慮多種因素。如平行進口商品與國內(nèi)商品的品質(zhì)有實質(zhì)性的不 同，則該平行進口行為構(gòu)成侵權(quán)。如商品品質(zhì)上并無實質(zhì)性的不同， 但由于國內(nèi) 商標權(quán)人的努力從而形成其獨立的商譽，該平行進口也屬商標侵權(quán)行為。因為它們易于使得消費者將這兩種商標相同的商品混淆，從而不正當(dāng)?shù)乩貌⒖赡軗p害 商標權(quán)人的商譽、損害消費者的利益。如果平行進口的商品與國內(nèi)商標權(quán)人的標 識商品品質(zhì)相同，而且均無獨立商譽，則依美國商標立法似乎不構(gòu)成侵權(quán)。 同時 關(guān)聯(lián)之間的平行進口行為一般也不構(gòu)成侵權(quán)，因為“同一公司控制著不同市場上的商標使用，并成為自己自害行為的受害者”。（二

7、）歐盟關(guān)于商標平行進口的立法對于平行進口，歐盟協(xié)調(diào)成員國商標立法1998年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令第7條規(guī)定：“商標所有人本人或經(jīng)其同意，將帶有商標的 商品在共同體內(nèi)投放市場后，商標賦予其所有人的權(quán)利不得用來禁止在該商品上 使用該商標；商標所有人有正當(dāng)理由對抗商品的進一步商業(yè)流通，尤其是商品在投放市場后遭到改變或損壞時，不適用第一款的規(guī)定”。從其規(guī)定來看，歐盟商 標立法采取權(quán)利用盡原則，商品一經(jīng)售出商標權(quán)人則不能再對其主張權(quán)利； 在發(fā) 生平行進口行為時，商標權(quán)人也不能主張商標侵權(quán)。第二款又進一步規(guī)定平行進口時權(quán)利不用盡的情形，即商品投放市場后遭到改變或損壞，在此情況下商標權(quán)人可對

8、此類平行進口行為主張侵權(quán)。但作為權(quán)利 用盡而言，有國內(nèi)/歐盟內(nèi)部用盡與國際用盡之分，國內(nèi)/歐盟內(nèi)部用盡是指商標 標識商品在國內(nèi)市場或經(jīng)濟共同體一經(jīng)售出， 商標權(quán)人僅喪失了在國內(nèi)或歐盟內(nèi) 部對商品、商標的控制，當(dāng)發(fā)生平行進口或在平行進口來源于歐盟以外的國家時， 商標權(quán)人仍可對其主張侵權(quán)；國際用盡原則是指商標標識商品一經(jīng)售出，商標權(quán) 人在國際范圍內(nèi)均喪失對其商標的控制權(quán)， 即不得主張平行進口構(gòu)成侵權(quán)，商品 品質(zhì)有實質(zhì)性改變的例外。（三）日本關(guān)于商標平行進口的立法日本法院在判斷平行進口是否構(gòu)成侵權(quán)或違法時，并非強調(diào)地域性原則，主要參考以下因素：商標是否指明了產(chǎn)品產(chǎn)地的廠商；平行進口貨物的質(zhì)量與國內(nèi)

9、經(jīng)銷商經(jīng)銷的是否一致；經(jīng)銷商是否建立了自己獨立的信譽； 平行進口商是否利 用了這一信譽；平行進口商是否促進了商品的價格和服務(wù)上的公平和自由競爭， 有無不公平做法等。同時1972年日本財政部海關(guān)署根據(jù)關(guān)稅法發(fā)布通告，當(dāng)國 內(nèi)和外國商標是由母子公司擁有時， 平行進口不得被禁止?？梢钥闯鋈毡娟P(guān)于平 行進口的立法與美國有相似之處。（四）我國關(guān)于商標平行進口的立法從我國的立法來看，除了新修改的專利法明確規(guī)定專利權(quán)人有進口權(quán)從 而限制了平行進口外，商標法、著作權(quán)法對此問題都沒有任何明文規(guī)定。 司法實踐中，“ LUX案則開了應(yīng)對商標平行進口問題的先河。1996年，廣州海 關(guān)扣留了廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)進出口公司

10、自泰國進口的力士牌香皂895箱。原告上海利華公司遂在廣州中級法院以侵犯原告的獨占許可使用權(quán)為由，起訴了被告廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)進出口公司。 法院認為原告是 “LUX商標及“ LUX力士” 商標在中國（不包括香港、澳門及臺灣地區(qū)）的獨占許可使用人，而將原告的獨占 許可權(quán)延伸到對平行進口的限制，認為由被告進口的泰國產(chǎn)“ LUX牌香皂應(yīng)屬 侵犯上述兩注冊商標專用權(quán)的商品，于1999年11月判決被告賠償原告約8萬港幣的損失。此案被視為中國第 一件限制商標保護產(chǎn)品平行進口的案件，同時,也被認為為中國限制對商標保護 產(chǎn)品平行進口提供了先例。商標權(quán)平行進口的效力分析及立法思考（一）商標權(quán)平行進口的效力分析凡權(quán)

11、利必有限制，對專利權(quán)和著作權(quán)的限制主要表現(xiàn)在法律明確規(guī)定的“合 理使用”。對商標權(quán)則沒有“合理使用”的類似法律規(guī)定，其權(quán)利限制主要體現(xiàn)在商標權(quán)的權(quán)利窮竭（Exhaustion ）原則。即商標權(quán)產(chǎn)品如經(jīng)商標權(quán)人或經(jīng)其同 意的許可人以合法的方式銷售或轉(zhuǎn)賣，商標權(quán)利人就不再享有商標權(quán)，無權(quán)禁止 他人在市場上再次銷售或使用該產(chǎn)品。 從目前對商標平行進口的研究看，主要是 運用權(quán)利窮竭理論來分析商標平行進口， 即如果根據(jù)權(quán)利窮竭理論，商標產(chǎn)品出 口后商標權(quán)人權(quán)利窮竭則商標平行進口合法， 反之商標產(chǎn)品出口后商標權(quán)人權(quán)利 未窮竭則商標平行進口應(yīng)予禁止。基于以上必要，商標權(quán)窮竭理論發(fā)展兩種分支理論： 權(quán)利國際窮

12、竭理論。即 產(chǎn)品第一次投放市場后，商標權(quán)人即在世界范圍內(nèi)喪失了對它的控制權(quán)， 無論何 人在何地使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品，都無須征得權(quán)利人的許可，也不侵犯商標權(quán)。該理 論是支持平行進口合法的法理基礎(chǔ)。 權(quán)利區(qū)域窮竭理論。即商標權(quán)窮竭和知識產(chǎn) 權(quán)本身一樣，都是有地域性的。權(quán)利在一國的用盡，并不導(dǎo)致它在國際市場上窮 竭，在其它國家仍舊處于“未曾行使”的狀態(tài)。 因此，權(quán)利人仍可以根據(jù)其在進 口國取得的權(quán)利來對抗平行進口的產(chǎn)品。 權(quán)利窮竭的地域性是支持平行進口非法 的理論支柱。（二）關(guān)于商標立法的思考筆者以為，將平行進口合法與否機械地與權(quán)利窮竭原則相，分析其應(yīng)予允許或禁止，這種研究方法是值得考慮的。原則是原先已

13、經(jīng)存在的，但隨著經(jīng)濟生活 的不斷發(fā)展，也會有新的原則產(chǎn)生，舊的原則被推翻。在立法時，更多地應(yīng)當(dāng)是 權(quán)衡社會對知識產(chǎn)權(quán)更大程度的利用和激勵， 保護知識產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)新的積極性。從 各國的立法來看，也并非依據(jù)權(quán)利窮竭或地域性原則對平行進口一概允許或一律 視為非法，而是從商標立法之目的，即保護消費者及商標權(quán)人合法利益的角度出 發(fā)，根據(jù)各種綜合因素判斷具體的平行進口行為是否引起消費者混淆從而損害其 利益，或是否不正當(dāng)?shù)乩昧松虡藱?quán)人的商譽從而造成其商譽損失及是否形成不 正當(dāng)競爭。同時，就權(quán)利窮竭原則本身而言，它是以限制商標權(quán)人對商標標識商品不適 當(dāng)?shù)目刂贫岢龅?，初期主要限于國?nèi)市場窮竭，隨著商品市場的國際

14、化，權(quán)利 國際窮竭理論被提出。但無論如何，目前世界經(jīng)濟都未發(fā)展到運用商標權(quán)國際窮 竭原則的階段。原因在于，各國由于其歷史傳統(tǒng)、自然環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展水平的不 同，同一商標所標識的不同國際市場的商品必然在品質(zhì)、價格、文化內(nèi)涵等因素上存在重大差別。而根據(jù)商標的標識功能及質(zhì)量保證功能，同一商標所標識的國內(nèi)商標權(quán)利人 的商品與平行進口商的商品都同出一源、 具有相同的品質(zhì)和質(zhì)量保證，其結(jié)果必 然是使消費者受到損害，同時也使商標權(quán)利人的商譽受到損失。 況且，目前尚不 存在世界注冊商標，商標權(quán)都是各國根據(jù)其國內(nèi)法授予的，具有嚴格地域性原則。 但是，在現(xiàn)代貿(mào)易環(huán)境下商標也具有國際性的特征， 過分地強調(diào)地域性原則對平 行進口的商品一概排斥，又會限制國際貿(mào)易的進行及本國商標權(quán)利人競爭能力的增強，畢竟各國市場的互相開放是一個趨勢。 所以，嚴格地恪守權(quán)利國際窮竭原 則或地域性原則都是不適當(dāng)?shù)?。具體的平行進口行為是否構(gòu)成非法或侵權(quán)，關(guān)鍵看該行為是否損害了商標權(quán)利人的權(quán)利，違反了為商標立法所保護的某種秩序。具體而言，就是看平行進口是否不