最新試論無名合同及其法律適用原則范本

1、合同訂立原那么平等原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第三條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等， 一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方的規(guī)定，平等原那么是指地位平等的合同 當(dāng)事人，在充分協(xié)商達(dá)成一致意思表示的前提下訂立合同的原那么。這一原那么包 括三方面內(nèi)容：合同當(dāng)事人的法律地位一律平等。不管所有制性質(zhì)，也不問 單位大小和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱，其地位都是平等的。合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等。 當(dāng)事人所取得財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)或工作成果與其履行的義務(wù)大體相當(dāng)；要求一方不得 無償占有另一方的財(cái)產(chǎn)，侵犯他人權(quán)益；要求禁止平調(diào)和無償調(diào)撥。合同當(dāng) 事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 駕于另一方之上，不得

2、把自己的意志強(qiáng)加給另一方，更不得以強(qiáng)迫命令、脅迫 等手段簽訂合同。自愿原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同 的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)的規(guī)定，民事活動(dòng)除法律強(qiáng)制性的規(guī) 定外，由當(dāng)事人自愿約定。包括：第一，訂不訂立合同自愿；第二，與誰(shuí)訂合 同自愿，；第三，合同內(nèi)容由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定；第四，當(dāng)事 人可以協(xié)議補(bǔ)充、變更有關(guān)內(nèi)容；第五，雙方也可以協(xié)議解除合同；第六，可 以自由約定違約責(zé)任，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以自愿選擇解決爭(zhēng)議的方式。 公平原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第五條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定 各方的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，公平

3、原那么要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要 公平合理具體包括：第一，在訂立合同時(shí)，要根據(jù)公平原那么確定雙方的權(quán)利和 義務(wù)；第二，根據(jù)公平原那么確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配；第三，根據(jù)公平原那么確定違 約責(zé)任。 老實(shí)信用原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第六條：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng) 當(dāng)遵循老實(shí)信用原那么的規(guī)定，老實(shí)信用原那么要求當(dāng)事人在訂立合同的全過程 中，都要老實(shí)，講信用，不得有欺詐或其他違背老實(shí)信用的行為。 善良風(fēng)俗原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第七條：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng) 遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共 利益的規(guī)定，“遵守法律、行政法規(guī)，尊

4、重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩 序和損害社會(huì)公共利益指的就是善良風(fēng)俗原那么。包括以下內(nèi)涵：第一，合同 的內(nèi)容要符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的精神和原那么。第二，合同的內(nèi)容要符合社 會(huì)上被普遍認(rèn)可的道德行為準(zhǔn)那么。試論無名合同及其法律適用原那么在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中，市場(chǎng)主體之間集中表 現(xiàn)在對(duì)含有經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利義務(wù)的成認(rèn)與交換。在交換和給付 過程中，被市場(chǎng)主體所接受并經(jīng)常采用的形式就是契約即合 同，現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中，合同無所不在。其中，一定數(shù)量 的合同，是我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同 法和擔(dān)保法等法律規(guī)定有名合同以外的無名合同，即非典型合 同。這些合同不僅內(nèi)容復(fù)雜、法律關(guān)系

5、多元、重疊交錯(cuò)，而且 突出表現(xiàn)在司法實(shí)踐中法律適用的難度較大，當(dāng)事人之間的權(quán) 利義務(wù)關(guān)系不易平衡，裁判結(jié)果難以統(tǒng)一。因此，研究探討無 名合同及其法律適用原那么等問題，并得出必要的結(jié)論，已成為 正確處理無名合同案件的司法實(shí)踐的迫切需要，同時(shí)，在立法 上，對(duì)調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，規(guī)定市場(chǎng)主體的商事行為具有現(xiàn)實(shí) 意義。一、無名合同的概念、類型及范圍1、關(guān)于對(duì)無名合同概念的理解 我國(guó)現(xiàn)行合同法對(duì)無名合同的概念未作規(guī)定，而學(xué)理上對(duì) 無名合同概念的理解多出于與有名合同之比擬而言。有的學(xué)者 將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合 同。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)現(xiàn)行合同法中列舉名稱的合同近 40個(gè)。如我

6、國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法第 8 條列舉了 9 個(gè)合同，并在第 2 章 中對(duì)所列舉的 9 個(gè)合同的訂立要件、履行規(guī)那么及違約責(zé)任作了具體規(guī)定。其他幾部合同 法也采用了同樣的體例加以規(guī)定。由此，筆者認(rèn)為，無名合同 概念應(yīng)表述為“法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同為無名合同 或稱非典型合同，這種表述與我國(guó)現(xiàn)行合同法律的規(guī)定相一 致，同時(shí)也表達(dá)了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的 是對(duì)列舉名稱合同的調(diào)整范圍作出具體規(guī)定，使這些合同成為 法定的典型合同，從而使之與無名合同區(qū)別開來。這個(gè)區(qū)別主 要表現(xiàn)在法律對(duì)其未作規(guī)定，適用法律上與有名合同不同。如 近幾年隨著經(jīng)濟(jì)體制改革而產(chǎn)生的出租汽車承包運(yùn)營(yíng)合同、企 業(yè)兼并合同等

7、即是經(jīng)濟(jì)合同法未規(guī)定名稱的無名合同。這里應(yīng)當(dāng)說明的是：西方法學(xué)界一般將有名合同定義為 “法律規(guī)定合同名稱的合同，不涉及法律是否規(guī)定有名合同 的內(nèi)容。這種理解的根底，源于“契約自由、“意思自 治。在我國(guó)改革開放條件下，為保障交易平安，維護(hù)經(jīng)濟(jì)活 動(dòng)秩序，有必要在法律上對(duì)有名合同既規(guī)定合同的名稱，也規(guī) 定合同的內(nèi)容。據(jù)此，可以認(rèn)為，從與有名合同對(duì)應(yīng)的角度上 理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律 的意義。2、關(guān)于無名合同的類型法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同是無名合同，筆者認(rèn)為 此概念已經(jīng)很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進(jìn)一步探 討。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及審判實(shí)踐中所涉及合同的種類，

8、筆者 認(rèn)為有必要對(duì)無名合同的類型加以界定。這對(duì)于更加深入地了 解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。首先，對(duì)法律規(guī)定的有名合同進(jìn)行圈定。我國(guó)現(xiàn)行合同法 經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、擔(dān)保法 明確規(guī) 定了合同名稱的有 37 個(gè)合同，其中包括最高法院在對(duì)?適用涉 外經(jīng)濟(jì)合同法假設(shè)干問題的解答?中規(guī)定的 17 個(gè)典型合同。但 是，經(jīng)濟(jì)合同法在第 8 條中列舉的 9個(gè)最常見、最廣泛的典型 合同中不包括聯(lián)營(yíng)合同、農(nóng)村土地承包合同。根據(jù)民法通那么第 27 條關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶“按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng) 營(yíng)，第 53 條關(guān)于“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)， 按照合同的約定，各自獨(dú)立經(jīng)

9、營(yíng)的，它的權(quán)利義務(wù)由合同約 定及經(jīng)濟(jì)合同法的有關(guān)規(guī)定，最高法院在司法解釋中對(duì)法律 已經(jīng)明文規(guī)定的聯(lián)營(yíng)合同、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)合同更加具體地規(guī)定 了其名稱、調(diào)整范圍及平衡主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體處理 原那么，使之更符合典型合同的法律特征。因此，聯(lián)營(yíng)合同、農(nóng)村承包合同應(yīng)圈人有名合同之范圍。 此外，?中華人民共和國(guó)廣告法?中規(guī)定的廣告合同，?中華 人民共和國(guó)合伙企業(yè)法?中規(guī)定的合伙合同也應(yīng)屬有名合同。其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn) 物。法律將典型的常見而廣泛應(yīng)用的合同加以明文規(guī)定，使市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)自己的經(jīng)濟(jì)行為所能產(chǎn)生的后果及糾紛事先可以 預(yù)見、預(yù)防，使合同訂立得更加標(biāo)準(zhǔn)，并注意合同

10、的成立要 件，以使訂立合意之初的“一定的經(jīng)濟(jì)目的得以實(shí)現(xiàn)。無名 合同那么是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的開展而不斷產(chǎn)生和擴(kuò)充的合同。法律 不可能把全部的可能發(fā)生的合同都用明文規(guī)定下來。從數(shù)量上 看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的 70%，無名合同類案件約占 30%。但從個(gè)體合同種量上比擬，就 已發(fā)生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合 同具有主體多元，標(biāo)的物廣泛又不斷充新、法律關(guān)系復(fù)雜、元 相應(yīng)的法律規(guī)定，類型不斷增新之特點(diǎn)，所以有必要對(duì)無名合 同的類型進(jìn)行概括地劃分，以便有針對(duì)性的選擇適用法律的原 那么。根據(jù)司法實(shí)踐中對(duì)無名合同概況的了解，無名合同可以劃 分為 4 種類型：(1

11、) 純無名合同其特點(diǎn)是，不僅法律未列舉其名稱，而且其 內(nèi)容局部與有名合同的構(gòu)成局部均不同，且法律關(guān)系單一。如 團(tuán)體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內(nèi)容 完全由合同主體協(xié)商約定，在合法的情況下，一經(jīng)達(dá)成合意， 合同即告成立。(2) 準(zhǔn)無名合同其特點(diǎn)是，雖然法律未作規(guī)定，但國(guó)家行政 法規(guī)、規(guī)章、條例對(duì)其合同名稱、調(diào)整范圍、實(shí)體處理規(guī)那么均 有明確、具體的規(guī)定，而且同時(shí)具備純無名合同的全部特點(diǎn)。 如國(guó)務(wù)院發(fā)布的有關(guān)企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)的行政法規(guī)中關(guān)于 “企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同、“企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同等。值得注意的是，根據(jù)法律級(jí)別效力的一般原那么，準(zhǔn)無名合 同應(yīng)當(dāng)限制在國(guó)家法律無規(guī)定，國(guó)家行政法規(guī)有

12、規(guī)定的合同范 圍之內(nèi)。其中應(yīng)當(dāng)包括最高法院針對(duì)審判中出現(xiàn)的非典型合同 所作的司法解釋中，規(guī)定了合同名稱、調(diào)整范圍及具體適用法 律原那么的合同，如融資租賃合同。對(duì)于國(guó)家法律規(guī)定的有名合 同，國(guó)務(wù)院又公布該合同的具體條例的，如?工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合 同條例?、?加工承攬合同條例?等一系列法規(guī)，更加具體地 將合同名稱、調(diào)整范圍等作了規(guī)定，此屬有名合同而非準(zhǔn)無 名合同。因?yàn)楦镜臈l件是法律對(duì)此種合同有規(guī)定。(3) 混合合同其特點(diǎn)是，合同的構(gòu)成是由兩個(gè)以上的有名合 同條款或有名合同條款與無名合同條款的結(jié)合所成立的合同。 這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個(gè)以上有名合同構(gòu)成 條款的結(jié)合，另一種是由有名合同與無

13、名合同構(gòu)成條款的結(jié) 合。如在技術(shù)市場(chǎng)中出現(xiàn)的最常見的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。技術(shù)合同 法對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的名稱、合同條款及法律責(zé)任均規(guī)定得明確 而具體。但在實(shí)踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權(quán) 利義務(wù)關(guān)系設(shè)定復(fù)雜，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中為了保證受讓方掌握 技術(shù)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品能夠銷售，同時(shí)要求轉(zhuǎn)讓方提供能生產(chǎn)產(chǎn) 品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術(shù)效勞、產(chǎn)品銷售 勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構(gòu)成成分的結(jié)合， 但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬 無名合同之范圍。在有的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中還訂有企業(yè)承包經(jīng) 營(yíng)、利潤(rùn)分成的條款。其特點(diǎn)是以有名合同為主，同時(shí)設(shè)定了 不屬于任何有名合同的條

14、款。此種混合合同的難度在于確定可 適用的相應(yīng)法律與法律原那么，以求平衡法律適用上的沖突。(4) 對(duì)向聯(lián)立合同其特點(diǎn)，是兩個(gè)以上的有名合同或有名合 同與無名合同不失個(gè)體獨(dú)立存在而相結(jié)合的合同，也稱“契約 之聯(lián)立。此類型無名合同的訂立有 3 種情形： 單純結(jié)合通常是因同一主體之間為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的 而訂立合同的行為，使相互元實(shí)體牽連的合同在外觀形式上相 結(jié)合。如甲乙雙方訂立計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)工程合同，出于主體之間的 信任和履行合同整體質(zhì)量的原因，其中還設(shè)立了軟件開發(fā)合 同、硬件設(shè)備購(gòu)銷合同、設(shè)備安裝合同。這種合同的聯(lián)立，雖 個(gè)體合同獨(dú)立存在，合同適用各自固有的法律、法規(guī)，但當(dāng)履 行合同發(fā)生糾紛時(shí)，主體之

15、間相互制約的主觀意志常常影響合 同的正常履行。 依存結(jié)合其一是單方依存，一個(gè)合同的成立依存于另一 個(gè)合同的存在。如現(xiàn)在市場(chǎng)上出現(xiàn)的飯店買酒廠的啤酒銷售， 酒廠那么出借“扎啤機(jī)給飯店使用。后者借用合同依存于前者 購(gòu)銷合同，而購(gòu)銷合同那么不依存于借用合同。其二是互為依 存，兩個(gè)不同性質(zhì)的合同互為存在的條件。如轉(zhuǎn)讓技術(shù)與包銷 新產(chǎn)品合同。雖然兩個(gè)合同性質(zhì)不同，均可獨(dú)立存在，但因訂 立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個(gè)合同 內(nèi)，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。 附條件結(jié)合是指約定條件成就后，使甲合同效力終止， 乙合同即發(fā)生效力。如目前北京市出租汽車市場(chǎng)中出現(xiàn)的承包 出租汽車運(yùn)營(yíng)合同

16、即屬此例，雙方約定，合同 3 年期滿，承包 運(yùn)營(yíng)合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機(jī)，購(gòu)銷合 同成立，辦理過戶手續(xù)，此種類型也稱“擇一結(jié)合合同。3、關(guān)于無名合同的范圍綜合上述類型的研究，可以肯定， 無名合同不僅是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而且是“契約自由的產(chǎn) 物。無名合同的范圍，會(huì)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的開展和商事活動(dòng)的多 樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合 同關(guān)系復(fù)雜，標(biāo)的物廣泛而不斷充新，但對(duì)于常見的具有典型 性意義的無名合同會(huì)隨著立法的不斷完善而被列舉進(jìn)法律明文 之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)， 仍是法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的全部合同。應(yīng)當(dāng)說明的是， 我國(guó)經(jīng)濟(jì)

17、合同法第 8 條在列舉了 9 個(gè)有名合同之后又加了一句 泛指性的用語(yǔ)“以及其他經(jīng)濟(jì)合同。對(duì)此含義的理解應(yīng)從適 用法律要求上去認(rèn)識(shí)立法的本意，其目的是為了明確，只要符 合經(jīng)濟(jì)合同法第 2 條規(guī)定的其他類型經(jīng)濟(jì)合同，除法律另有規(guī) 定外，也應(yīng)適用經(jīng)濟(jì)合同法。因此，在眾多的其他經(jīng)濟(jì)合同 中，只要法律未規(guī)定其名稱和調(diào)整范圍的，其仍屬無名合同。二、確定無名合同案由的原那么無名合同的案由如何確定，看似簡(jiǎn)單，實(shí)那么較難。其原因 是無名合同的成因復(fù)雜，類型較多，尤其是對(duì)混合合同的案由 更是難以準(zhǔn)確確定。故有“復(fù)合合同案由之說。確定案由實(shí) 那么是確定合同關(guān)系的法律特征，從而找到適于調(diào)整此類合同關(guān) 系的法律，所以說

18、確定案由是正確適用法律的必然要求。無名 合同案由確實(shí)定原那么與方法問題，是審判實(shí)踐中需加以明確的 問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原那么。1、吸收原那么以合同主要內(nèi)容為主，吸收次要內(nèi)容，確定符合合同關(guān)系 根本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團(tuán)大樓的建設(shè)工 程，雙方在訂立的建設(shè)工程承包合同中還設(shè)定了承包方為發(fā)包 方提供 30%建筑材料的條款。此合同中事實(shí)上存在著兩個(gè)以上不 同的合同內(nèi)容，其主要內(nèi)容應(yīng)是承發(fā)包建筑工程，次要內(nèi)容是 購(gòu)銷建筑材料的約定。選擇主要內(nèi)容來確定案由，表達(dá)了合同 的本質(zhì)特征。其他條款雖屬不同于建設(shè)工程承包合同的其他合 同事項(xiàng)，其在整個(gè)合同中占次要位置，無需在案由中表達(dá)

19、，但 吸收不等于無視其存在，在實(shí)體處理時(shí)應(yīng)一并了結(jié)。2、類推原那么在混合合同中，無名合同內(nèi)容包括了有名合同的內(nèi)容，并 且具備了有名合同法律關(guān)系的根本特征，可比照相應(yīng)的有名合 同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等 工序，但印什么內(nèi)容的圖書，開本、印張、字?jǐn)?shù)、印數(shù)、質(zhì)量 等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規(guī)定完成并交付圖 書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負(fù)責(zé)設(shè) 計(jì)圖書封面等條款。從整體內(nèi)容分析，合同的本質(zhì)特征具有承 攬加工合同的屬性，因此采用類推原那么，將案由確定為“加工 承攬合同較為得當(dāng)，在適用法律上，依照經(jīng)濟(jì)合同法的一般 原那么，比照“加工承攬合同條例規(guī)定

20、進(jìn)行實(shí)體處理。類推原 那么是通用原那么。但值得注意的是，類推必須把握合同關(guān)系的基 本要件和本質(zhì)特征，并且符合當(dāng)事人訂立合同所追求的最終經(jīng) 濟(jì)目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合 同確定案由。類推原那么的適用有利于預(yù)防裁判案件的任意性， 防止發(fā)生在案件實(shí)體處理上與法律原那么不相符的偏差。3、結(jié)合原那么 由兩個(gè)以上獨(dú)立存在的合同，可以是有名合同，也可以是 既有有名合同也有無名合同相結(jié)合的合同。其案由確實(shí)定，可 采用結(jié)合原那么即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實(shí) 踐中常用的“復(fù)合合同案由原那么。如技術(shù)持有人與他人訂立 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的同時(shí)，又以技術(shù)為投資訂立了聯(lián)營(yíng)合同，實(shí)際 上是

21、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與聯(lián)營(yíng)合同的聯(lián)立形式。依結(jié)合原那么，可確 定案由為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓聯(lián)營(yíng)合同糾紛。其優(yōu)點(diǎn)在于維持了存在 于無名合同中各有名合同的獨(dú)立性 ; 結(jié)合并列的新的案由不違背 當(dāng)事人訂立合同之目的 ; 對(duì)案件實(shí)體處理及適用何種法律上，起 了引導(dǎo)作用。適用結(jié)合原那么，并不排除無名合同中包括不能獨(dú) 立存在的其他有名合同的事項(xiàng)，但應(yīng)注意對(duì)這些事項(xiàng)條款存在 的關(guān)注，可以同時(shí)適用吸收原那么一并處理。三、無名合同適用法律的原那么通過對(duì)無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界 定，與初步認(rèn)識(shí)了無名合同這個(gè)“成員不固定的龐大“家 族之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對(duì)因無名合同發(fā)生 糾紛的案件法律適用問題。由于法

22、律未規(guī)定其名稱，所以調(diào)整 無名合同具體的法律、法規(guī)也一定不是固有的，因此確定無名 合同適用法律的一般原那么是十分必要的。無名合同既然是合 同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標(biāo)的、經(jīng)濟(jì)目 的、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、違約責(zé)任及合同成立條件等內(nèi)容。因此在 適用法律上，既應(yīng)適用調(diào)整有名合同的一般原那么，也應(yīng)針對(duì)無 名合同的抽象需求確定相適應(yīng)的適用法律的原那么。筆者認(rèn)為， 欲使無名合同在法律上找到適宜的位置，使案件得到公平、公 正、合理的解決，應(yīng)當(dāng)遵循以下原那么。1、遵循民法通那么及經(jīng)濟(jì)合同法的一般原那么我國(guó)民法通那么在第 1 章中規(guī)定了民事法律的根本原那么，如 當(dāng)事人地位平等、自愿。公平、老實(shí)信用、合法

23、保護(hù)、遵守法 律和社會(huì)公德等根本原那么，是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中必須遵循的 法律原那么，在經(jīng)濟(jì)生活中，當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目 的，而設(shè)定權(quán)利義務(wù)，訂立及履行經(jīng)濟(jì)合同的過程，就是民事 行為實(shí)施的過程，在這一活動(dòng)過程中，主體的行為必須合法， 并接受法律的調(diào)整和制約，否那么其行為及其后果當(dāng)不受法律保 護(hù)。在民法根本原那么的根底上，民法通那么在第 4 章中將合法行 為要件、違法行為要件及法律保護(hù)范圍簡(jiǎn)明而準(zhǔn)確地作了規(guī) 定，使調(diào)整。標(biāo)準(zhǔn)民事行為的根本原那么更加具體化。當(dāng)事人訂 立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動(dòng)，必然 要主動(dòng)或被動(dòng)地接受民法根本原那么和一般原那么的調(diào)整。我國(guó)經(jīng) 濟(jì)合同法

24、總那么的第 2 條規(guī)定“本法適用于平等民事主體的法 人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶之間，為實(shí) 現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。 應(yīng)蜀理解為凡符合本條規(guī)定的合同即適用本法。顯然無名合同 自在其列。經(jīng)濟(jì)合同法第 8 條規(guī)定“以及其他經(jīng)濟(jì)合同，除法 律另有規(guī)定的以外，均適用本法規(guī)定?？梢愿涌隙ǖ乩斫?為除去法律另有規(guī)定的有名合同以外，符合第 2 條規(guī)定的無名 合同，均適用經(jīng)濟(jì)合同法，但在具體操作上適用的應(yīng)是一般原 那么。如總那么，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責(zé)任等法 律規(guī)定。2、遵循平等、自愿、公平原那么 我國(guó)民法通那么及經(jīng)濟(jì)合同法在立法表現(xiàn)形式上，首先確立

25、 了平等原那么。自愿原那么。公平原那么。這些原那么的功能在于要求 保障當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等地享有權(quán)利，自主決定權(quán)利 義務(wù)內(nèi)容，并負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)要求當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)的負(fù)擔(dān)上 公正、合理，具有對(duì)價(jià)性。無名合同既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也是“契約自由的產(chǎn) 物。當(dāng)事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性 造成的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及對(duì)合同內(nèi)容合法性或違法條款的控制能力等 因素，均能造成雙方不能自行平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果。法院 在審理案件中，應(yīng)遵循上述根本原那么，確認(rèn)當(dāng)事人之間地位平 等的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，依法調(diào)整無名合同中違反國(guó)家強(qiáng)制性法律 法規(guī)的事項(xiàng)。要充分尊重當(dāng)事人自我決定的意思表示的決策 性，在此根底上

26、，只要無“重大誤解或“顯失公平的事 實(shí)，或雖有某些事實(shí)發(fā)生但當(dāng)事人不主張，一般不應(yīng)以顯失公 正或公平而確認(rèn)合同無效，從而表達(dá)當(dāng)事人“意思自治的完 整性及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承當(dāng)?shù)囊话阍敲?。正如一些學(xué)者所述，當(dāng)事人 是其自身利益的“最正確判斷者和“最正確維護(hù)者。當(dāng)然，對(duì) 當(dāng)事人行使“意思自治或“契約自由權(quán)利的過分任意性必 須在合法的情形下加以限制。對(duì)當(dāng)事人主觀成心躲避法律，惡 意串通損害國(guó)家、社會(huì)公共利益，損害他人合法權(quán)益的行為， 雖亦屬當(dāng)事人“意思自治之結(jié)果，但法律的強(qiáng)行干預(yù)和調(diào)整 也是必不可少的。普通法系的國(guó)家在立法上，對(duì)私法中的“契 約自由原那么在適用上也是采用限制原那么。3、找準(zhǔn)法律，客觀、公正的

27、審判解釋原那么 裁判無名合同案件首先要開展“找法活動(dòng)。 所謂“找法是指針對(duì)個(gè)體的無名合同所設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān) 系的本質(zhì)特征，確定適合于調(diào)整該合同關(guān)系的法律、法規(guī)、條 例及司法解釋等，應(yīng)當(dāng)說這個(gè)確定法律的過程就是?！罢?法。“找法過程適合于所有的案件，但對(duì)審理無名合同案 件尤為重要。司法實(shí)踐證明，大量的無名合同中無相應(yīng)的具體 的法律規(guī)定。因此在查明案件事實(shí)，理清無名合同內(nèi)在關(guān)系， 確定案由之后，“找法是公正、公平處理案件的必由途徑， 找出具體可適用的法律 包括行政法規(guī)，地方性法規(guī)、行政規(guī)章 等; 無具體法律，找民法、合同法的一般原那么 ; 元一般原那么，找 法理、學(xué)理解釋。并可檢索以前所判案例和可供

28、借鑒的外國(guó)立 法條文及可參考的判例。通過“找法及對(duì)找到的法律進(jìn)行研 究分析，將籠統(tǒng)、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進(jìn)行整理 寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調(diào) 整范圍內(nèi)。因此探討“找法活動(dòng)與審判解釋、法律適用的密 切關(guān)系之后，客觀的結(jié)論應(yīng)該在審理無名合同案件中得出，即 “找法是審判解釋的前提 ; 公正、客觀的審判解釋是正確適用 法律、正確裁判無名合同案件的前提。審判解釋是“找法的繼續(xù)，是適用法律的過程。審判解 釋應(yīng)該理解為，它是法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，針對(duì)具體案 件，憑借法官對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與理解，并借鑒審判經(jīng)驗(yàn)與成功的 案例，通過法律文書的“判理局部，表達(dá)其對(duì)具體案件處理 的

29、司法意圖，實(shí)際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法 律的思路或意圖。這其中突出表達(dá)的是法官依職能而行使其司 法自由裁量權(quán)。在審判解釋中不僅僅是對(duì)法律的解釋，還包括 對(duì)無名合同中不明條款或爭(zhēng)議條款的認(rèn)定與解釋。審判解釋對(duì) 當(dāng)事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應(yīng)遵循 平等。自愿 / 公平原那么以外，還應(yīng)注意審判解釋的公認(rèn)性及符合 法律適用的一般規(guī)那么，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法官創(chuàng)造能夠得到公認(rèn)的、成 功的案例。在對(duì)合同不明或爭(zhēng)議條款的解釋認(rèn)定上，應(yīng)注意遵 循合同的整體性原那么、符合合同目的性原那么、符合當(dāng)事人意思 表示原那么，作出客觀公正的合理的解釋。應(yīng)特別注意防止因?qū)?判解釋法律、解釋合同的偏差

30、和法官自由裁量權(quán)行使不當(dāng)而造 成不良后果。4、采用類推適用原那么無名合同中的準(zhǔn)無名合同和有名合同并列聯(lián)立合同在適用 法律、法規(guī)、規(guī)章上，一般不需要比照類推。但對(duì)于純無名合 同、混合合同及局部有名合同與無名合同聯(lián)立合同采用類推原 那么，比照有名合同法律法規(guī)處理案件，是目前通用原那么。類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理 具體的無名合同案件時(shí)，由于法律無明文規(guī)定，那么比照最相類 似的有名合同的法律、法規(guī)或立法意圖、法理精神，對(duì)案件作 出裁判的一種方式。實(shí)際上這是通過類推適用法律，來彌補(bǔ)立 法上調(diào)整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同 案件時(shí)應(yīng)注意以下問題：(1) 法無規(guī)定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。 一般說，民法通那么的根本原那么調(diào)整民事主