從勞動爭議視角分析業(yè)務外包法律風險

1、從勞動爭議視角分析業(yè)務外包法律風險業(yè)務外包，一般指企業(yè)基于合同，將一些非核心的、次要的或輔助性的功能或業(yè)務外包給外部專業(yè)服務機構具體實施，并支付報酬，利用他們的專長和優(yōu)勢來提高企業(yè)的整 體效率和競爭力的經營管理方式。業(yè)務外包的形式具有多樣性，如臨時服務、與競爭者合 作、公關、國外拓展、除核心競爭力之外的完全業(yè)務外包等。企業(yè)業(yè)務外包雖然在不同程度上提高了企業(yè)的整體效率和競爭力，但這種做法在目前的法律環(huán)境下，同時也給企業(yè)帶 來了一定法律風險，這些風險主要集中在勞動關系以及安全生產領域。一、業(yè)務外包的法律途徑業(yè)務外包目前在法律上并無直接而明確的規(guī)定。從外包業(yè)務的種類及實現方式看，企業(yè)業(yè)務外包在法律上

2、的實現途徑主要有兩種：1、業(yè)務代理民法通則第六十三條規(guī)定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為；代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為；被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。由此可見，業(yè)務的代理即指外包商接受企業(yè)委托，在授權范圍內，以 企業(yè)的名義對外開展工作，法律后果直接歸屬于該企業(yè)。該種方式通常適用于營銷業(yè)務的 代理，營業(yè)廳的業(yè)務受理等。業(yè)務承攬：合同法第二百五十一條規(guī)定：承攬合同是承攬人按照訂做人的要求完成工作，交付工作成果，訂做人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、 測試、檢驗等工作。業(yè)務承攬即外包商按企業(yè)要求完成特定工作，交付工作成果，企業(yè)支 付報酬。

3、業(yè)務承攬與業(yè)務代理的最大不同就是業(yè)務代理面向客戶，而業(yè)務承攬面向某項事務 性工作；業(yè)務代理是以企業(yè)的名義進行的，而業(yè)務承攬是以外包方自己的名義進行的。 二、外包商的資質條件業(yè)務代理：由于代理人是以被代理人的名義開展工作的，除某些業(yè)務的特殊規(guī)定外，法律一般對外包商沒有資質等方面的強制性要求，外包商既可以是法人，也可以是自 然人或個體工商戶。業(yè)務承攬：法律對承攬方沒有統(tǒng)一的資格要求，承攬方既可以是法人，也可以是自然人或個體工商戶，但對特殊業(yè)務如工程施工、設計、監(jiān)理，電梯維修、檢驗，物業(yè)管理 等，相關法規(guī)規(guī)定承攬方必須具備相應資質。三、業(yè)務外包的勞動關系當前企業(yè)的業(yè)務外包，目的之一便是規(guī)避勞動用工風

4、險，而能否成功規(guī)避勞動用工風險則取決于業(yè)務外包在法律上是否依法合規(guī)：如依法合規(guī)，則外包員工勞動關系歸屬于外包商，否則，發(fā)包企業(yè)難以規(guī)避相應法律責任。判斷業(yè)務外包是否合法有效的標準除了 合同生效的一般要件外，最重要的是外包的標的，如果外包的是業(yè)務，則屬于業(yè)務外包； 如果外包的是勞務，則實質上屬于勞務外包。區(qū)分業(yè)務與勞務的標準，一般按照：管理+勞務=業(yè)務。即外包的標的如果只有勞務這一個因素，而相關管理工作仍然由發(fā)包方負責，則一般認定為勞務外包。當前，在企 業(yè)運營中，外包業(yè)務管理界限不清，發(fā)包企業(yè)過多地參與或全面代替外包商進行業(yè)務具體 管理的現象較為普遍，雖然存在缺乏成熟的外包商與降低外包成本的客觀

5、情況和需要，但 在實際上已經導致“業(yè)務外包”異化為“勞務外包”。如果外包員工的社會保險等各項權 益的保障未達到勞動法規(guī)定的水平或發(fā)生安全生產事故，導致員工起訴或提起勞動仲裁， 則可能出現以下后果：（一）法院或仲裁委員會認定業(yè)務外包不成立，將其定性為勞務派遣，發(fā)包企業(yè)將與外包商承擔連帶賠償責任。勞務派遣的典型特點就是：勞動者與單位之間，有勞動關系 的沒有用工關系，有用工關系的沒有勞動關系。勞務外包在法律上對應的法律制度就是勞 務派遣。勞動合同法第九十二條規(guī)定：勞務派遣單位違反本法規(guī)定，給派遣勞動者造 成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。根據 2014年3月1日施行的勞 務派遣暫行規(guī)

6、定，對勞務派遣的范圍和用工比例等進一步細化，虛假的業(yè)務外包一旦被認定為勞務派遣，因其在用工時間上違反勞務派遣的有關規(guī)定，作為發(fā)包方的企業(yè)將面臨 被勞動行政部門處罰的風險。如勞務派遣暫行規(guī)定第三條規(guī)定：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗 位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞 動者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大 會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或

7、者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。第二十七條規(guī)定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞 動者的，按照本規(guī)定處理。第二十八條規(guī)定：用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者 數量超過其用工總量 10%勺，應當制定調整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內降至規(guī)定比例。（二）法院或仲裁委員會認定業(yè)務外包行為系企業(yè)為規(guī)避勞動法規(guī)而采取的措施， 屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，因而無效，進而認定外包員工在事實上與企業(yè)存在勞動關系。原勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發(fā)200512號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形 的，勞動關

8、系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用 人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事 用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。” 應當說，這一規(guī)定為相關機關作出“業(yè)務外包無效，外包員工在事實上與發(fā)包企業(yè)存在勞 動關系”的認定，提供了一定依據。所以企業(yè)必須規(guī)范業(yè)務外包，必須嚴格劃分發(fā)包方與承包方的管理界限。業(yè)務一經 發(fā)包，即成為外包商生產經營管理的內容，發(fā)包企業(yè)必須從業(yè)務的具體管理工作中退出。 范圍涵蓋：（1）外包員工的招聘，勞動合同的簽訂、終止和解除。外包商是獨立的民事主 體，上述工作自然應當由

9、其負責；（2）外包員工薪酬標準的確定和考核。員工薪酬標準的確定和績效考核是企業(yè)管理工作的組成部分，理所當然應當由外包商負責。具體還包括對員工的獎懲等；（3）勞動保護、職業(yè)危害防護以及社會保險的辦理等；（4）生產經營工作的具體組織。包括工作計劃的制定、實施，員工的排班、工作時間和休息休假，工作的具體安排、調度等；（5）可能導致勞動關系混亂或員工身份確認模糊的其他事項。與此相對，發(fā)包企業(yè)對外包業(yè)務的管理應主要體現在：（1）制訂工作質量標準，并按照標準對工作成果進行驗收；（2）根據對外包業(yè)務的驗收結果，進行獎懲，核定應支付給外包商的報酬；（3）負責做好外包業(yè)務所涉及的客戶資料等信息的保密工作；（4）

10、負責與外包商的溝通聯(lián)系，并就有關事項進行協(xié)調；（5）以外包合同為依據，負責對外包業(yè)務進行監(jiān)督以及合同約定的其他管理工作。四、業(yè)務外包的連帶賠償責任企業(yè)業(yè)務外包后，并不等于對外包員工的法律責任就絕對完全由外包商承擔，在特 定情況下，發(fā)包企業(yè)仍然有可能承擔連帶責任。（一） 安全生產連帶賠償責任安全生產法第八十六條規(guī)定：生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違 法所得；導致發(fā)生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償 責任。在通常情況下，安全生產責任屬于生產經營單位，但為了加強安全生產管理，避免 或減少

11、生產安全事故的發(fā)生，法律作了上述規(guī)定。在本條規(guī)定中，關于相應資質的標準， 有法律明確規(guī)定，但是關于安全生產條件的規(guī)定，則缺乏細化標準。因此，企業(yè)在業(yè)務外 包工作中應當注意以下問題：（1）凡外包業(yè)務中涉及資質要求的，外包商必須具備相應資 質；（2）外包商應當具備符合法律規(guī)定要求的生產組織管理能力，有安全生產管理制度和 相應的安全生產管理人員，安全生產設施符合要求，勞動保護用品發(fā)放到位，凡是無辦公 場所、無相應管理人員、無一定資金保障的“三無”公司，應當被認定為不具備安全生產 條件；（3）對自然人和個體工商戶的業(yè)務外包應當慎重。除單純的業(yè)務營銷代理可以外包 給自然人和個體工商戶外，其他業(yè)務尤其是安全生產風險較大的業(yè)務，不宜外包給自然人 和個體工商戶，否則就很可能使企業(yè)承擔安全生產連帶責任。（二）勞動用工連帶賠償責任勞動合同法第九十四條規(guī)定：個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給