國際私法簡答題

1、1、 簡述涉外民事法律沖突產(chǎn)生的原因。各國之間存在著正常的民事交往一一必要條件各國民事法律制度互不相同一一前提條件各各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位一一充分條件各各國在一定條件下承認(rèn)外國民事法在內(nèi)國的域外效力一一充要條件2、簡述國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系的方法一般認(rèn)為，國際私法調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的方法有兩種：一種是間接調(diào)整方法；一種 是直接調(diào)整方法。所謂間接調(diào)整方法，是指在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類涉外民事法律關(guān)系受 何國(或地區(qū))法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利 義務(wù)的方法所謂直接方法，是指根據(jù)有關(guān)國內(nèi)法、國際條約或國際慣例中直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義 務(wù)的“

2、實(shí)體法規(guī)范”來確定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的方法。3、構(gòu)成國際私法上的先決問題必須具備哪些條件對于先決問題的準(zhǔn)據(jù)法的選擇我國是如 何規(guī)定的(1)構(gòu)成先決問題的條件：1、按照法院地的沖突規(guī)則，主要問題的準(zhǔn)據(jù)法是外國法。2、該先決問題相對獨(dú)立與主要問題，可以作為一項(xiàng)單獨(dú)的爭議向法院提出，并且有針對它的沖突規(guī)范可以適用。依準(zhǔn)據(jù)法所屬國針對先決問題的沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律，與依法院地針對先決問題的沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律不同，由二者得出的判決結(jié)果將完全相反。 以上三個(gè)條件缺一不可(2)我國采用綜合分析的方法，考慮先決問題是與還是與主要問題所屬國聯(lián)系密切，然后再確定準(zhǔn)據(jù)法。4、舉例說明單邊沖突規(guī)范、

3、雙邊沖突規(guī)范及其二者的關(guān)系。(1)單邊沖突規(guī)范：是明確規(guī)定使用某國法律的沖突規(guī)范。主要有兩種類型：直接指明只適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范；直接指明只適用外國法的單邊沖突 規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范：其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法， 也不明確規(guī)定使用外國法， 而是提供一個(gè)以某種標(biāo)志(即連接點(diǎn))為導(dǎo)向的法律適用原則。(2)區(qū)別與聯(lián)系：雙邊沖突規(guī)范旨在回答的是一個(gè)普遍性的問題，因而具有普遍 適用性且比較完備；單邊沖突規(guī)范一般只規(guī)定某一特殊問題應(yīng)當(dāng)使用特定國家的 法律，雖然適用上較為直截了當(dāng)，但亦給法官在使用法律時(shí)留下缺口，法官需要 在該特定國家的法律中尋找應(yīng)當(dāng)使用的具體的法律規(guī)范。而從內(nèi)容上來說，任何 一個(gè)雙邊沖

4、突規(guī)范都可以分解為兩個(gè)相互對立的單邊沖突規(guī)范。5、簡述我國涉外民事關(guān)系法律適用法中關(guān)于侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定中國涉外民事關(guān)系法律適用法 中關(guān)于一般侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定：我國涉外民事關(guān)系法律適用法第 44條規(guī)定：”侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有 共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用 法律的，按照其協(xié)議?！敝袊嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法中關(guān)于特殊類型侵權(quán)行為之債的法律適用的規(guī)定：產(chǎn)品責(zé)任：第45條：產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，

5、適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)：第46條：通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。不當(dāng)?shù)美?、無因管理：第 47條：不當(dāng)?shù)美o因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。6、簡述準(zhǔn)據(jù)法的特點(diǎn)及其構(gòu)成（一） 特點(diǎn)：1、能夠確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。2 、是按照沖突規(guī)范的指引所援用的法律。準(zhǔn)據(jù)法是獨(dú)立于沖突規(guī)范之外的具 體法律。3、準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范當(dāng)中的結(jié)構(gòu)。4、準(zhǔn)據(jù)法必須能夠直接確定某一涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人

6、具體的權(quán)利與義務(wù)，不是抽象 的法律體系。7、簡述我國國際私法淵源的形式及地位1、國內(nèi)立法，是國際私法規(guī)范的最早表現(xiàn)形式，也是最主要的淵源。沖突規(guī)范是最主要規(guī)范，成文法國家為主。2、國內(nèi)判例，判例法國家為第一淵源，但在成文法國家深受重視，判例是成文法補(bǔ) 充，構(gòu)成國際私法的輔助淵源。我國是成文法國家 ，不承認(rèn)判例具有法律約束力。3、國際條約，原則上只對締約國有約束力，但是，該原則并不意味著一些重要的多 邊條約對非締約國的影響，甚至是深遠(yuǎn)的影響。4、國際慣例，國際慣例不具有當(dāng)然的法律效力，要取得法律效力必須經(jīng)過國家的認(rèn) 可。5、法理或?qū)W說、一般法律原則。學(xué)哲學(xué)說唯有為統(tǒng)治階級所接受并上升為統(tǒng)治階級的

7、一致后，方成為淵源。 一般法律原則確定的標(biāo)準(zhǔn)難于統(tǒng)一，但不影響它作為淵源（至 少是國際統(tǒng)一私法的）所得到的普遍認(rèn)同。8、簡述連結(jié)點(diǎn)的發(fā)展趨勢1 .由僵硬向靈活方向發(fā)展。采用靈活連結(jié)點(diǎn)的作法起始于合同領(lǐng)域，現(xiàn)在卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這個(gè)范圍。2 .由簡單向復(fù)雜方向發(fā)展。這一方面表現(xiàn)在連結(jié)點(diǎn)數(shù)量的增多，另一方面表現(xiàn)在復(fù)數(shù) 連結(jié)點(diǎn)類型的增加。3 .連結(jié)點(diǎn)含義的多樣化趨勢。9、簡述公共秩序保留制度及其作用簡述（一）、含義：是指一國法院依據(jù)本國法的沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用 會與法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而排除其 適用的一種制度。（二）適用：第一，適用的外國法的具體規(guī)定

8、違背了內(nèi)國的公共秩序。第二， 外國法院判決或仲裁裁決違背了內(nèi)國的公共秩序。第三，在外國作成的法律文書， 如公正文件等，要在內(nèi)國使用時(shí)違背內(nèi)國的公共秩序等。（三）作用公共秩序保留的實(shí)質(zhì)是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的過程 中用以維護(hù)本國利益的一種重要工具。它排除了外國法的適用，否定根據(jù)外國法 產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，是適用沖突規(guī)范必要的補(bǔ)充手段，起“安全閥”的作用 10、簡述反致產(chǎn)生的根本原因及其類型（一）、產(chǎn)生的根本原因：1、法律上的原因：有關(guān)國家沖突法的沖突：對沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)規(guī)定不同。 對連接點(diǎn)的含義有各自不同的解釋。2、主觀原因：一些國家認(rèn)為其沖突規(guī)則指定的外國法包括該外國的沖突

9、法。3、客觀原因：致送關(guān)系未中斷。（一）類型1、反致2、轉(zhuǎn)致3、間接反致4、雙重反致11、識別在沖突法制度中的作用及其依據(jù)（一）作用：識別是適用沖突規(guī)范的前提，其目的是正確適用沖突規(guī)范。（二）依據(jù)：1、法院地法說，主張以法院地國家的實(shí)體法作為識別的依據(jù)。法院地法說目前仍得 到實(shí)踐的支持，是各國普遍采納的依據(jù)。2、準(zhǔn)據(jù)法說，認(rèn)為用來解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)就是對該爭議問題的性質(zhì)進(jìn)行識別 的依據(jù)。3、分析法說和比較法說主張識別的依據(jù)不應(yīng)局限于某一項(xiàng)法律原則，而應(yīng)按照分析法學(xué)的原理在比較法研究的基礎(chǔ)上，形成一般法律原則，依據(jù)該一般法律原則識別。4、個(gè)案識別說，按不同情況采用不同的依據(jù)進(jìn)行識別。5、二級

10、識別說，是在確定要適用某一沖突規(guī)范之后，對沖突規(guī)范所援引的準(zhǔn)句法定 界或決定其適用范圍。關(guān)于識別的依據(jù)，我國立法中無明文規(guī)定，實(shí)踐中我國和多數(shù)國家一樣，以法院地法為主要依據(jù)，并且也承認(rèn)特殊情況下的例外。12、比較涉外法定繼承法律適用的兩種情況涉外繼承指被繼承人死亡時(shí)，繼承人因法律規(guī)定或遺囑指定取得死者遺留 的遺產(chǎn)而形成的具有涉外因素的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在涉外繼承領(lǐng)域，各國存在著一 些不同的制度，其中對法律適用影響最大的是同一制和區(qū)別制。同一制又稱單一制，指在確定涉外繼承的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，把遺產(chǎn)看做一個(gè)整體， 不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，受同一準(zhǔn)據(jù)法支配。如當(dāng)一國對涉外法定繼承作出規(guī)定時(shí)， 僅規(guī)定：法定繼承依被繼

11、承人本國法。區(qū)別制又稱分割制，指在確定涉外繼承的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不 動產(chǎn)，分別受不同的準(zhǔn)據(jù)法支配。如當(dāng)一國對涉外法定繼承法律適用作出規(guī)定時(shí)， 規(guī)定：不動產(chǎn)依遺產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)依被繼承人住所地法。二者各有利弊，目前 很多國家正趨于適用同一制。論述題：1、什么是當(dāng)事人意思自治原則論述當(dāng)事人意思自治原則在中國國際私法中的運(yùn)用國際私法上的當(dāng)事人意思自治原則，是指雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意識表示自由選擇支配他們之間法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。在現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是第四條：應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。其次是第四條：當(dāng)事人依法享有自愿訂 立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。再次，在民

12、通與各民事中，法律對于意思自治原則也 從不同之角度進(jìn)行為規(guī)定，進(jìn)而形成了民法的這一基本理念與原則。意思自治原則的存在與實(shí)現(xiàn)，以平等原則的存在和實(shí)現(xiàn)為前提，并由此派生出新的民法的基本原則。隨著私權(quán)神圣和意思自治的超度發(fā)展，給社會結(jié)構(gòu)與體系帶來了諸多不利因素。由此人們以交易行為中的誠實(shí)信用，合乎公序良俗與禁止權(quán)利濫用的新型民法原則對私權(quán)神圣與意思自治加以限制。從而使整個(gè)民法原則體系內(nèi)部達(dá)到一種權(quán)利制衡的理想狀態(tài)，共同支撐與構(gòu)建民法理論之龐雜體系2、什么是最密切聯(lián)系原則論述最密切聯(lián)系原則在中國國際私法中的運(yùn)用(一)、含義：又稱“最真實(shí)聯(lián)系原則”、“最強(qiáng)聯(lián)系原則”，是指合同當(dāng)事人沒有選擇 法律或選擇無

13、效的情況下，由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，推斷出與 案件有最密切聯(lián)系的地方的法律予以適用的一項(xiàng)原則。(二)、運(yùn)用：1、最密切聯(lián)系原則在合同中的應(yīng)用：最密切聯(lián)系原則是我國在合同法律適用上對意思自治原則的補(bǔ)充原則。人民法院在 審理涉外合同糾紛時(shí)，首先應(yīng)適用合同當(dāng)事人選擇的法律，在當(dāng)事人未作選擇或選擇無 效時(shí)，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。2、最密切聯(lián)系在其他非合同領(lǐng)域中的應(yīng)用：(1)對扶養(yǎng)關(guān)系，我國規(guī)定：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律；(2)在解決自然人國籍積極沖突時(shí)，涉外適用法第規(guī)定：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個(gè)以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在

14、所有國籍國均無經(jīng) 常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。(3)在解決自然人住所積極沖突時(shí)，民通規(guī)定：當(dāng)事人有兩個(gè)以上營業(yè)所的，應(yīng)以 與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；(4)多法域中的區(qū)際問題(5)物權(quán)問題。涉外適用法第第 37條“有價(jià)證券，適用有價(jià)證券權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律 或者其他與該有價(jià)證券有最密切聯(lián)系的法律?！?、論述外國法人的認(rèn)可函義及我國對外國法人認(rèn)可的主要規(guī)定(一)外國法人認(rèn)可的概念外國法人的認(rèn)可就是指內(nèi)國對外國法人的主體資格及其在內(nèi)國從事民事活動的認(rèn)可。(二)外國法人認(rèn)可的方式各國根據(jù)本國的國情，對外國法人的認(rèn)可有以下四種方式：1、相互認(rèn)可，即通過制訂國際條約保證相互認(rèn)

15、可各自的法人。2、一般認(rèn)可，即內(nèi)國對于外國特定法人，不問其屬于何國，一般都加以認(rèn)可。一般認(rèn)可對外國 法人只要依內(nèi)國法的規(guī)定辦理了必要的登記和注冊手續(xù)，即可取例得在內(nèi)國活動的權(quán)利。3、特別認(rèn)可，即內(nèi)國對于外國法人通過登記或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)可。這種程序有利于控制外國法 人在內(nèi)國的活動，但逐個(gè)認(rèn)可，程序繁瑣，不便于國際經(jīng)貿(mào)活動的進(jìn)行。4、分別認(rèn)可，即根據(jù)外國法人的性質(zhì)，采取不同的認(rèn)可辦法：對商業(yè)性的法人采取一般認(rèn)可制， 對非商業(yè)性法人采取特別認(rèn)可制(三)外國法人在中國的認(rèn)可我國關(guān)于外國法人的認(rèn)可的規(guī)定，目前主要體現(xiàn)在1980年國務(wù)院頒發(fā)關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫彳T規(guī)定第 2條中。該條規(guī)定，外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常