中止履行合同權(quán)利的立法比較與評析(共9頁).doc

1、中止履行合同權(quán)利的立法比較與評析一、中止履行合同權(quán)利的淵源及實(shí)際運(yùn)用（一）中止履行合同權(quán)利的概念和淵源中止履行是合同給未違約方以自我保護(hù)措施，防止他在對方顯然將不履行大部分義務(wù)的情況下，因單方面繼續(xù)履行合同使損失擴(kuò)大；要求對方提供履約擔(dān)保是為了消除未履約方關(guān)于對方當(dāng)事人能否履行合同的不確定性，為采取下一步行動創(chuàng)造條件。 1 設(shè)置中止履行的主要目的是為了平衡合同當(dāng)事人雙方的利益，維護(hù)公平和平等的原則。因在雙務(wù)合同中，雙方互負(fù)債務(wù)、互A1 為債權(quán)人和債務(wù)人，從而形成了合同債務(wù)的關(guān)聯(lián)性。如果先為履行的一方履行義務(wù)，而另一方有可能不會或不能履行，若仍強(qiáng)迫應(yīng)先給付一方履行其債務(wù)，則有悖于公平原則，因此為

2、了避免發(fā)生履行方收不到另一方對待給付的后果、平衡雙方當(dāng)事人的利益、促進(jìn)交易公平，中止履行制度應(yīng)運(yùn)而生。在雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人有預(yù)期違約的情形時(shí)，另一方當(dāng)事人得要求其提供履約擔(dān)保并有權(quán)在得到擔(dān)保之前中止履約，這在許多國家的司法實(shí)踐和立法中都得到普遍的承認(rèn)。只是不同的國家稱謂有所不同，但其內(nèi)涵卻相差無幾。在大陸法中，這種中止履行合同的權(quán)利被稱為不安抗辯權(quán)或拒絕權(quán)，如德國民法典第321條、法國民法典第1613條對此都作了規(guī)定。2 普通法中，英國1974年貨物買賣法第41條規(guī)定：“即使賣方已同意在買方付款前交貨，他在買方失去償付能力（因而不能支付貨款）的情形下仍可對貨物行使留置權(quán)，即中止交貨。美國統(tǒng)一

3、商法典第2609條也規(guī)定：”當(dāng)關(guān)于另一方履行不可能的合理根據(jù)發(fā)生時(shí)，一方可以書面要求其提供按約履行的擔(dān)保，在得到上述擔(dān)保之前若于商業(yè)上合理，他可以中止任何他尚未得到約定的返還的履約。3此外，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1980年4月10日在維也納召開聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議上通過了聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）這是一部嶄新的調(diào)整國際貨物買賣的統(tǒng)一法。在公約的第71條便專門對中止履行合同權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，包括中止履行權(quán)利的條件、停運(yùn)權(quán)通知以及中止履行權(quán)利的取消等。（二）中止履行合同權(quán)利的條件及行使1、中止履行權(quán)利的條件合同履行的過程中，另一方當(dāng)事人只有在下列條件下，一方當(dāng)事人才有權(quán)利中止履

4、行合同義務(wù)：（1）對方當(dāng)事人履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷，履行能力缺陷是指當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同，而不論他主觀上是否愿意履行合同，比如買方履行合約能力欠缺，經(jīng)了解買方是個(gè)小公司，而合同標(biāo)的物價(jià)格昂貴；買方破產(chǎn)，喪失支付能力。信用缺失是指當(dāng)事人償還債務(wù)、履行合同的表現(xiàn)不佳，有欠賬不還或拒不履行合同的紀(jì)錄，比如買方有錢卻故稱其無力支付貸款。另在判斷對方當(dāng)事人履行義務(wù)的能力和信用的缺失時(shí)。筆者以為：中止履行一方當(dāng)事人必須提出充分的證據(jù)予以證明，他可以考慮對方的經(jīng)營狀況、財(cái)產(chǎn)、資金、債務(wù)的分析以及對他人的履約狀況等。（2）對方當(dāng)事人在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為顯示他將不履行其主要的義務(wù)

5、。在這種情況下，即使對方當(dāng)事人已著手準(zhǔn)備履行合同，只要他未提供履行合同的根本性條件或者他的行為顯示出他顯然將不履行其大部分重要義務(wù)。“顯然”一詞表明導(dǎo)致另一方當(dāng)事人不能履行大部分重要義務(wù)的原因已是相當(dāng)嚴(yán)重，一般通情達(dá)理（rational person）都可看出，而“大部分重要義務(wù)”則包括賣方按合同約定的日期或質(zhì)量、規(guī)格交付貨物的義務(wù)，賣方支付價(jià)款的義務(wù)等。42、中止履行權(quán)利的行使中止履行合同這一措施的行使，需要根據(jù)當(dāng)事人當(dāng)前所承擔(dān)的合同義務(wù)來確定。5（1）賣方停運(yùn)權(quán)賣方停運(yùn)權(quán)（To prevent the handy-over of the goods to the buyer）指如果賣方在發(fā)

6、送貨物之后，才發(fā)現(xiàn)買方預(yù)期違約，賣方有權(quán)通知承運(yùn)人不將貨物交給買方，即阻止將貨物交給買方。即使賣方已經(jīng)持有了有權(quán)獲得貨物的單證，如提單，賣方也有權(quán)阻止承運(yùn)人將貨物交給已經(jīng)擁有提單的買方。6 這一權(quán)利的行使必須承運(yùn)人予以配合，不同的貿(mào)易術(shù)語，承運(yùn)人與賣方的關(guān)系不同。7 只要貨物的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)讓到賣方，賣方均能完整的行使該權(quán)利。（2）賣方中止交貨中止交貨指賣方在買方顯然不能付款時(shí)中止給付貨物，但卻A2 不將貨物轉(zhuǎn)賣，中止交貨也賣方停運(yùn)權(quán)的區(qū)別在于后者是在貨物運(yùn)輸?shù)倪^程中，此時(shí)標(biāo)有貨物的物權(quán)憑證的單據(jù)是否已轉(zhuǎn)至買方手中不得而知，而前者一般是貨物已運(yùn)至買方控制范圍內(nèi)，貨物的物權(quán)憑證已在買方掌握之中，買

7、A3 方只要出證即可提貨時(shí)。（3）買方中止付款買方中止付款是當(dāng)賣方顯然將無能力交付貨物時(shí)，根據(jù)買賣合同的規(guī)定本應(yīng)先付款的買方暫時(shí)中止給付款項(xiàng)，但卻不能另行購買其他同等貨物的方式。（三）中止履行權(quán)利的限制及其行使的法律后果1、中止履行權(quán)利的限制一方當(dāng)事人中止履行權(quán)利的行使直至下列之一的情形發(fā)生為止：8（1）另一方當(dāng)事人履行他的合同義務(wù)；（2）另一方當(dāng)事人提供了充分的擔(dān)保；（3）另一方當(dāng)事人因中止履行合同后宣告合同無效；（4）適用于本合同的訴訟時(shí)效已過。2、中止履行權(quán)力行使后的法律后果買賣合同被中止履行之后，根據(jù)預(yù)期違約方提供擔(dān)保的情況不同將有不同的法律后果：9（1）如果預(yù)期違約方提供了充分的履約

8、擔(dān)保，中止履行方應(yīng)該立即結(jié)束其中止行為，繼續(xù)履行合同義務(wù)；（2）如果預(yù)期違約方未能提供充分的擔(dān)保，在合同規(guī)定的履約期限屆滿以后，中止履約方有權(quán)宣告合同解除，并請求損害賠償。二、各國有關(guān)中止履行合同權(quán)利的立法現(xiàn)狀過去一個(gè)很A4 長時(shí)期，各國法學(xué)只是滿足于國內(nèi)的討論，時(shí)至今日，在某種程度上依然如此，但這種狀態(tài)是難以維持下去的。10 因?yàn)楸容^法的出現(xiàn)突破了國家法律的局限，甚至超越了時(shí)代和法學(xué)的限制，現(xiàn)今孤立的不考慮其他國家相關(guān)立法的情形已基本不存在了。對中止履行合同的設(shè)置，同樣由于立法背景及傳統(tǒng)的不同，各國也存在差異。（一）法國民法典法國民法典第1612條規(guī)定：“如果買受人為支付價(jià)金，且出賣人并未同

9、意延期支付時(shí)，出賣人不負(fù)交付標(biāo)的物之義務(wù)。”第1613條又規(guī)定：“如果買賣合同成立后，買受人陷于破產(chǎn)或出于無法清償能力致使出賣人有喪失價(jià)金之虞時(shí)，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人已不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限?！笨梢钥闯觯涸谫I賣合同中，當(dāng)買方若出現(xiàn)破產(chǎn)或出于無法清償其債務(wù)能力等情形而使出賣方有喪失期待價(jià)金利益的可能時(shí)，賣方得要求買方在適當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)提供相應(yīng)的擔(dān)保，否則即可中止履行其權(quán)利。（二）意大利民法典意大利民法典并未明確做出有關(guān)中止履行合同權(quán)利的規(guī)定，但其第1460條規(guī)定：“在對應(yīng)給付的契約中，他方不履行或者不同時(shí)履行自己義務(wù)的，締約的任何一方可以拒絕履行自己

10、的義務(wù)，但是當(dāng)事人確定不同履行期間或者依契約性質(zhì)有不同履行期間的情況外，拒絕履行違背誠實(shí)信用原則的，不得拒絕履行?！钡?376條規(guī)定“契約的履行應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則?！边@里的不履行指債務(wù)人不能證明債的不履行或遲延履行是因不可歸責(zé)于自己的給付不能所導(dǎo)致的，未正確履行給付義務(wù)的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。11 從這些規(guī)定中不難得出，合同雙方當(dāng)事人在另一方不履行合同義務(wù)是享有不履行的抗辯權(quán)，對其采取不履行抗辯權(quán)的具體措施，法律并未明文規(guī)定，顯然這是給予當(dāng)事人自身選擇的自由。此時(shí)，當(dāng)事人當(dāng)然得可以選擇中止履行合同。（三）德國民法典德國民法典第321條規(guī)定：“雙務(wù)合同中負(fù)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人在合同訂立

11、之后發(fā)現(xiàn)對方當(dāng)事人缺乏履行能力而威脅對待履行時(shí)，可以拒絕履行。業(yè)已為對待履行或提供履約擔(dān)保的，則不存在拒絕履行抗辯權(quán)。”第2款又規(guī)定：“先履行一方可以確定一個(gè)要求同時(shí)履行而由對方為對待履行或?qū)Υ颂峁?dān)保加以選擇的期間，負(fù)先履行一方的合同當(dāng)事人在該期間屆滿且無結(jié)果以后可以解除合同。第323條的規(guī)定與之相適應(yīng)。（四）日本民法典與意大利民法典相似，日本民法典亦未對中止履行權(quán)利作明確的規(guī)定，但相關(guān)的條文卻隱含了中止履行的意識，如第576條規(guī)定：“有就買賣標(biāo)的主張權(quán)利者，致買受人有損失其買受權(quán)利之全部或一部分之虞時(shí)，買受人可以按其危險(xiǎn)程度，拒絕支付價(jià)金的全部或一部。但是，出賣人已提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，不在此限

12、?！边@一規(guī)定實(shí)質(zhì)上是對當(dāng)事人中止履行權(quán)利的授予。再如第533條的規(guī)定：“雙務(wù)契約當(dāng)事人的一方，于相對人履行其債務(wù)前，可以拒絕履行自己的債務(wù)，但是相對人的債務(wù)不在清償期間時(shí)，不在此限?！奔锤鶕?jù)該條款，買賣雙方均可采取相應(yīng)的暫不履行自身義務(wù)的措施，也就賦予了雙方當(dāng)事人在合同出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時(shí)得中止履行合同的權(quán)利。（五）美國統(tǒng)一商法典美國統(tǒng)一商法典第2609條（要求對方提供有關(guān)履約之適當(dāng)保證的權(quán)利）規(guī)定：1、買賣合同雙方都有義務(wù)不破壞對方擁有的獲得一方正常履行的期望。當(dāng)任何一方有合理理由認(rèn)為對方不能正常履行時(shí)，它可以用書面形式要求對方提供正常履約的適當(dāng)保證，且在他收到此種保證之前，可以暫停履行與他

13、未收到所需之履約保證相對的那部分義務(wù)（也就是中止履行），只要這種暫停是商業(yè)上合理的。2、在商人之間所提供的理由是否合理和所提供的保證是否適當(dāng)，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來確定。3、接受任何不適當(dāng)?shù)慕桓?，并不損害受損方要求對方對未履約提供適當(dāng)保證的權(quán)利。4、一方收到對方有正當(dāng)理由的要求后，如果未能在最長不超過30天的合理時(shí)間內(nèi)按當(dāng)時(shí)情況提供履約的適當(dāng)保證，即構(gòu)成毀棄合同。（六）英國1979年貨物買賣法以判例法著稱的英國在貨物買賣上也作了成文法的規(guī)定，其在1979年貨物買賣法第41條中規(guī)定了有關(guān)賣方的中止履行權(quán)（有的學(xué)者認(rèn)為是賣方的留置權(quán)，12 筆者以為這里的留置權(quán)與中止履行權(quán)是相通的）：1、依照本法的規(guī)定尚

14、未獲得付款但仍然占有貨物的賣方，在下列情況下被授權(quán)繼續(xù)占有貨物，直到買方支付或者提出支付價(jià)款（1）貨物已經(jīng)售出，雙方并沒有任何有關(guān)賒購的約定；（2）貨物以賒購方式出售的，賒購部分的期限已經(jīng)屆滿的；（3）貨物的買方無清償能力的。2、買方仍然可以行使他的留置權(quán)或者保留權(quán)，盡管它只是作為買方的代理人或者受寄托人或者保管人而占有貨物的。第44條：“依照本法規(guī)定，一旦貨物的買方失去清償能力，已經(jīng)不再占有貨物的，未獲付款的買方有權(quán)停止交付在運(yùn)輸過程中的貨物，也就是說，只要貨物還在運(yùn)輸?shù)倪^程中，他就可以恢復(fù)對貨物的占有，并且，他可以保留貨物，直到買方支付或提出支付價(jià)款。（七）聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約聯(lián)合國

15、國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）第71條明確對中止履行權(quán)利進(jìn)行了界定并規(guī)定其構(gòu)成要件：1、如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：（1）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或（2）他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。2、如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他可以阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與賣方和買方之間對貨物的權(quán)利A5 有關(guān)。3、中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。第72

16、條又規(guī)定：（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效；（2）如果時(shí)間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不使用。三、中立履行權(quán)利之立法比較（一）大陸法系與英美法系間關(guān)于中止履行權(quán)利的比較大陸法與英美法上有關(guān)中止履行權(quán)利的規(guī)定并不一致，英美法將其規(guī)定在預(yù)期違約中，大陸法則將其規(guī)定在不安抗辯權(quán)里。1、英美法上的預(yù)期違約制度預(yù)期違約（anticipatory breach of contract），又稱先行違約，指在規(guī)定的旅行日

17、期之前，合同一方當(dāng)事人拒絕履行合同或使自己喪失履行合同能力的行為。13 預(yù)期違約理論上有可分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種，14 前者指合同有效成立后履行期限到來之前，一方當(dāng)事人肯定、明確的表示他將不按約定履行合同義務(wù)；后者指一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實(shí)表明他將不會或不能依約定履行合同義務(wù)。15英美法國家預(yù)期違約的具體運(yùn)用中對明示違約，受害人可以根據(jù)自身的利益做出選擇，或者接受對方的違約，解除合同，立即行使求償權(quán)；或者視對方的明示違約于不顧，繼續(xù)保持合同之效力，等待對方到時(shí)履約，也即先中止履行，若到時(shí)對方仍不履行，再提起違約賠償之訴。因此對明示違約來說，關(guān)鍵在于非違約方獲得了一個(gè)在履行其到

18、來之前及時(shí)救濟(jì)的機(jī)會，且有多種選擇權(quán)。而在默示違約中，守約方可以致函默示違約方要求其對履約提供充分保證，如果合理的話，他受到保證前，可以中止與他尚未收到所需之履約保證相對應(yīng)的那部分給付。在被要求提供履約保證的一方未能在合理的時(shí)間內(nèi)提供充分的保證時(shí)，他可以立即解除合同，請求違約賠償。此時(shí)的前提是中止履行作為一項(xiàng)救濟(jì)措施必然發(fā)生在非違約方負(fù)有先履行義務(wù)的場合。2、大陸法上的不安抗辯權(quán)制度不安抗辯權(quán)是大陸法國家基于雙務(wù)合同在履行和存續(xù)上具有的牽連性，為避免先履約一方當(dāng)事人蒙受損失而設(shè)立的制度，它是指：異時(shí)履行的合同中，應(yīng)當(dāng)先履行的一方有確切的證據(jù)證明對方在履行期限到來后，將不能或不會履行債務(wù)，則在對

19、方?jīng)]有履行或提供擔(dān)保以前，有權(quán)暫時(shí)中止債務(wù)的履行。16 設(shè)立不安抗辯權(quán)的目的在于預(yù)防因情勢變更導(dǎo)致的一方當(dāng)事人遭受損害。17 因此不安抗辯權(quán)在實(shí)踐中具有重要意義。法國民法典第1613條、德國民法典第321條均明確規(guī)定了不安抗辯權(quán)對履約方的保護(hù)，不難看出，大陸法上不安抗辯權(quán)制度的行使有嚴(yán)格的要求，必須具備以下條件：首先，雙務(wù)合同的履行又先后順序；其次，合同成立后對方財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；最后，對方財(cái)產(chǎn)顯著的減少以至于有難為給付之虞。3、預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)中中止履行救濟(jì)的比較預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)兩種制度設(shè)置的主要目的都是為了平衡合同雙方當(dāng)事人的利益，維護(hù)公平和平等的原則。因而有些學(xué)者認(rèn)為，預(yù)期違約和

20、不安抗辯權(quán)沒有區(qū)別或區(qū)別是微不足道的、兩者的救濟(jì)措施也基本一致。18 筆者以為：從性質(zhì)上說，預(yù)期違約屬于違約責(zé)任的范圍，而不安抗辯權(quán)屬于抗辯權(quán)制度的范圍；此外，兩者還有以下不同：（1）兩者根據(jù)的原因不同根據(jù)法國和德國民法典的規(guī)定，行使不安抗辯權(quán)的條件是對方財(cái)產(chǎn)在訂約后明顯減少或有難為對待給付之虞；而美國法中的預(yù)期違約所依據(jù)的理由則不僅限于財(cái)產(chǎn)的減少，還包括債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況欠佳、商業(yè)信譽(yù)受損、債務(wù)人在準(zhǔn)備履約及履約過程中的行為或者債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約的危險(xiǎn)。（2）構(gòu)成要件有所不同大陸法系認(rèn)為，不安抗辯權(quán)的成立無需對方主觀有過錯(cuò)，只要其存在客觀上的財(cái)產(chǎn)減損或其他原因致使其有不能履行之虞

21、即可。而預(yù)期違約的構(gòu)成不論在明示違約還是默示違約中，從英美法的有關(guān)規(guī)定中可以看出，債務(wù)人主觀上均有過錯(cuò)是認(rèn)定構(gòu)成預(yù)期違約的條件之一。（3）法律救濟(jì)措施有所不同法律救濟(jì)措施的差異，也是兩者最重要的不同點(diǎn)。不安抗辯的救濟(jì)方法是權(quán)利人可以中止自己對對方的給付，一旦對方提供了充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行合同義務(wù)。德國判例和學(xué)說一般認(rèn)為，拒絕提供擔(dān)保，并未使相對人陷于遲延，也并不因此使先為給付義務(wù)的一方取得解除合同的權(quán)利。19 而預(yù)期違約制度的補(bǔ)救措施則不同，在明示違約中，當(dāng)事人一方明示毀約時(shí)，另一方可根據(jù)自身的利益做出選擇，他可以解除合同并要求賠償損失；也可以置對方的提前毀約于不顧，繼續(xù)保持合同的效力，等

22、待對方在履行期到來時(shí)履約，若對方屆時(shí)仍不履約，則提起違約賠償之訴。在默示違約中，一方當(dāng)事人預(yù)見對方當(dāng)事人在合理的時(shí)間內(nèi)未能提供履約的充分保證，可以中止履行。由此可見，只要對方當(dāng)事人出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失、信譽(yù)降低或破產(chǎn)等有損其履行義務(wù)之虞時(shí)，大陸法均可援引中止履行權(quán)利來予以救濟(jì)，而英美法中止履行則多用在默示違約中。兩者相較，中止履行權(quán)利的行使在預(yù)期違約中更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，維護(hù)交易的安全和秩序的穩(wěn)定：第一，中止履行在預(yù)期違約中的使用不存在因?qū)︻A(yù)期違約的要求而存在的前提條件，即A6 不以雙方當(dāng)事人履行其義務(wù)的時(shí)間有先后之別為前提條件。這就可以保護(hù)依約應(yīng)后為履行的一方當(dāng)事人，如果該當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對方確實(shí)不

23、能履約，他就可以暫時(shí)中止合同履行，而不必坐待對方實(shí)際違約后再作打算，從而大大地減少其風(fēng)險(xiǎn)和其他損失。尤其是對于一些從合同成立以后到合同履行具有較長時(shí)間的合同來說，更顯得重要。由于不安抗辯權(quán)應(yīng)由依約由先行給付義務(wù)的一方行使，而預(yù)期違約制度平等的賦予合同雙方當(dāng)事人以中止履行救濟(jì)權(quán)，從而更有利于維護(hù)雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。第二，在預(yù)期違約制度里，中止履行的使用情形更多。誠如前述，不安抗辯權(quán)中中止履行的行使僅限于履行的一方財(cái)產(chǎn)狀況惡化有難為對待給付之虞的情況；而預(yù)期違約中中止履行權(quán)利將在各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的情況下都A7 可適用。第三，中止履行在預(yù)期違約的就集中范圍更廣，不安抗辯權(quán)力

24、制度的使用僅在異時(shí)雙務(wù)合同的先履行一方，對后履行的一方當(dāng)事人往往無法行使該權(quán)利；而預(yù)期未予中不論賣方還是買方只要相應(yīng)的情形出現(xiàn)均可援引中止履行合同的權(quán)利予以救濟(jì)。（二）大陸法系各主要國家關(guān)于中止履行權(quán)利A8 設(shè)置之比較以上本文曾列舉了法、德、意、日四個(gè)大陸法系主要國家關(guān)于中止履行權(quán)利的法律規(guī)定，由于意大利民法典是根據(jù)法國民法典和尤斯丁尼的法學(xué)階梯并滲透有法西斯的觀念在其中，雖然其第一次將民法和商法統(tǒng)一起來規(guī)定且努力處理企業(yè)和集體契約的問題，在基礎(chǔ)保持不變的情況下，總是接受漸進(jìn)的不斷的矯正或完善，將一些新的規(guī)范納入到組織良好的概念、原則、制度的體系之中。20 但其影響遠(yuǎn)不及先前制定的法國民法典。

25、至于日本民法典，在內(nèi)容上不用羅馬式而完全采用德國的五編式，在條文的處理上也只列原則、變則或就易生歧義事項(xiàng)列出規(guī)則，而不做過于詳細(xì)的規(guī)定，尤其在債權(quán)編幾乎等同于其所參照的德國民法典，唯在親屬法方面加入自己獨(dú)特的內(nèi)容。21 是以筆者在這里僅以德、法兩國民法典為例對其中止履行權(quán)利的規(guī)定和運(yùn)用進(jìn)行比較。法國民法典大量的吸收了羅馬法的制度，繼承了羅馬法嚴(yán)密精致，富于合理的精神以及以A9 意志自由為指導(dǎo)原理的個(gè)人本位的傳統(tǒng)。22 而德國民法典制定之時(shí)，資本主義已由自由主義發(fā)展到壟斷主義階段，在制定時(shí)除吸收羅馬法的有關(guān)規(guī)定外，其更多地吸納了日耳曼法中團(tuán)體本位的一些制度，因日耳曼法純以具體的生活關(guān)系為根據(jù)，其

26、法律大部分基于習(xí)慣，絕少成文法，這與崇尚羅馬法的法國法無疑存在較大差異：對中止履行權(quán)利，德國民法典第321條，法國民法典第1613條均作了規(guī)定，筆者以為兩者規(guī)定之差異主要體現(xiàn)在：1、藉以保護(hù)自身權(quán)利的主體不同德國民法典規(guī)定“雙務(wù)合同中負(fù)有限履行義務(wù)的一方當(dāng)事人在合同訂立以后”即表明只要是異時(shí)的雙務(wù)合同不論主體是法人、組織、還是個(gè)人在對方當(dāng)事人出現(xiàn)了法定的情形之后均享有援引該條予以救濟(jì)之權(quán)利。而法國民法典則規(guī)定：“如果買賣合同成立后，買受人陷于破產(chǎn)或出于無法清償能力致使出賣人有喪失價(jià)金之虞時(shí)，”。從此條不難看出，其最初的原意應(yīng)多用于企業(yè)間的買賣，而排除了個(gè)人對此權(quán)利的援引。23 雖然實(shí)踐中未必如

27、此，但法律如是之規(guī)定，顯然存在對主體范圍局限之疑。2、兩者權(quán)利享有的期限不同法國民法典規(guī)定“即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)，”這說明出賣人所享有的中止履行權(quán)利的期限不僅包括在另一方當(dāng)事人出現(xiàn)有不能履行的情形后直至合同期限屆滿的期間，還包括在另一方當(dāng)事人出現(xiàn)有不能履約的情形后雙方約定的合同期限屆滿之后的延緩期間。德國民法典的規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)對方當(dāng)事人缺乏履行能力而威脅其對待履行時(shí)，可以拒絕履行，業(yè)已為對待履行或提供履行擔(dān)保的，則不存在拒絕履行的抗辯權(quán)?！眲t無法看出其期限也包括延緩的期間，他雖然也提到了擔(dān)保，但提供擔(dān)保的期間是在合同期限以內(nèi)的，否則當(dāng)事人也可根據(jù)第2款解除合同。

28、3、在中止履行的條件要求中，財(cái)產(chǎn)狀況惡化應(yīng)達(dá)到何種程度的規(guī)定不同 24法國民法典以支付不能及準(zhǔn)支付不能為限。只要期出現(xiàn)支付不能的現(xiàn)象，而不論期間發(fā)生何原因?qū)е碌闹Ц恫荒?。德國民法典以對待給付請A10 求權(quán)因相對人的財(cái)產(chǎn)狀況根本的惡化而瀕于危機(jī)支付為限。德國法的要求要嚴(yán)格的多，其更多的強(qiáng)調(diào)相對人的財(cái)產(chǎn)，而不會涉及到其他如相對人信譽(yù)減損、組織變動等情形。法國法的規(guī)定似乎給予當(dāng)事人更多的中止權(quán)利，他可以因?yàn)橄鄬θ说呢?cái)產(chǎn)惡化，也可因其他情形（上述的信譽(yù)減損、組織變動等情形）而中止履行。（三）英美法系有關(guān)中止履行權(quán)利立法之比較根據(jù)美國統(tǒng)一商法典第2609條的規(guī)定，如果一方的預(yù)期違約“將嚴(yán)重?fù)p害合同對對方

29、的價(jià)值”時(shí)，該方可以立即停止履行，同時(shí)，按UCC的有關(guān)規(guī)定向?qū)Ψ剿髻r或按原定計(jì)劃將貨物特定于合同項(xiàng)下。此外，如果哪一方有理由“懷疑”對方“不能”正常履A11 約時(shí)，還可以用書面形式要求對方提供正常履約的保證，并可以在收到此種保證之前，中止履行“與未收到履約保證相對應(yīng)的那部分義務(wù)”。25 而英國貨物買賣法第41條僅規(guī)定了賣方的中止履行權(quán)A12 ，并未涉及買方的權(quán)利，這與UCC中“如果哪一方”的規(guī)定不相一致，此外筆者還以A13 為：1、在確定另一方不履行合同義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上美國法的規(guī)定僅用了“合理”、“適當(dāng)”等抽象的判斷，在具體的運(yùn)用中較多地依賴當(dāng)事人的主觀因素。而英國買賣法的規(guī)定則更具體，他列舉了：

30、貨物已經(jīng)售出，雙方并沒有任何有關(guān)賒購的約定；貨物以賒購方式出售的，賒購部分的期限已經(jīng)屆滿的；貨物的買方無清償能力的等幾種情形。2、英國貨物買賣法第42條還對部分交付貨物后發(fā)生的買方無能力履行時(shí)賣方中止履行權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定。263、英國貨物買賣法對賣方中止履行權(quán)利行使的終止也進(jìn)行了明確的規(guī)定，并且列舉了相應(yīng)的情形，這有利于司法和當(dāng)事人實(shí)踐中的具體操作。27（四）聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的分析為了使公約得到不同法律制度和不同社會、經(jīng)濟(jì)制度國家的接受，1966年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立后組織了專門工作組“國際貨物買賣工作組”對兩個(gè)海牙公約進(jìn)行修訂。1977年國際貿(mào)易法委員會第十屆年會通過了國際貨物

31、買賣合同成立公約草案，翌年第十一屆年會上通過了國際貨物買賣合同公約草案。并決定將兩公約合并為聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，由62個(gè)國家代表參加的維也納外交會議上正式通過。28 該公約在序言中確立了三項(xiàng)基本原則：遵循以建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟繕?biāo)；平等互利和顧及不同社會經(jīng)濟(jì)和法律制度利益；減少法律障礙原則。29公約第71條第1款是用于買賣雙方都可能發(fā)生的預(yù)期違約，以及違約方可以采取的救濟(jì)措施，第2款適用于當(dāng)買方發(fā)生預(yù)期違約，買方已將貨物發(fā)運(yùn)的特殊情況下，未違約的賣方可以行使停運(yùn)權(quán)的救濟(jì)方式。第71條規(guī)定了第72條較低的確定性要求，第71條要求另一方當(dāng)事人顯然將不履行實(shí)質(zhì)部分義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人可中止履行合

32、同；而第72條要求在“明顯看出”一方當(dāng)事人將根本違約時(shí)，另一方當(dāng)事人可宣告合同無效，這種措詞上煞費(fèi)苦心的區(qū)別對待，顯然是要將中止履行與其他救濟(jì)方式相區(qū)別。30 同時(shí)也說明中止履行的條件相對要低，即當(dāng)事人不必證明另一方將要不履行義務(wù)時(shí)決定無疑的，即使是基于一種不真實(shí)的認(rèn)識即可，中止履行的一方只要經(jīng)對方提供擔(dān)保而改變這種不真實(shí)認(rèn)識之后能繼續(xù)履行合同就得到了彌補(bǔ)。行使中止履行權(quán)時(shí)公約要求另一方當(dāng)事人顯然將不履行其“實(shí)質(zhì)義務(wù)”，而不是附隨義務(wù)或部分義務(wù)。這實(shí)際上受英美法的影響，從保護(hù)整個(gè)社會的交易秩序的角度來考慮，如果把當(dāng)事人不履行這種小部分義務(wù)也作為預(yù)期違約看待而中止履行，將影響交易的安全。公約與英

33、美法相較，盡管沒有使用預(yù)期違約的字眼，但第71條、72條與UCC第2609條之規(guī)定較為相近。只是在具體的要求上，如UCC規(guī)定：“任何一方有合理理由認(rèn)為對方不能正常履A14 約時(shí)，它可以用書面形式要求對方提供正常履A15 約的適當(dāng)保證，并中止履行?！倍s第71條第1款則規(guī)定：“如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)”由此可見公約比UCC對當(dāng)事人行使中止履行權(quán)利的要求更為嚴(yán)格。公約與大陸法之間，其并未對不安抗辯權(quán)明確要求權(quán)利人必須負(fù)先履行義務(wù)，而大陸法顯然并未偏離異時(shí)履行的傳統(tǒng)，如德國民法典第321的行文，只要同時(shí)履行中的先履行義務(wù)人并沒有

34、中止真正A16 履行自己的給付，而是愿意做好準(zhǔn)備工作，則就沒有調(diào)整的必要。在廣義理解的意義上，具體情況下的履行準(zhǔn)備行為也可視為先履行。31四、綜合評述以上通過對英美法系與大陸法系關(guān)于預(yù)期違約和不安抗辯制度中的中止履行合同權(quán)利、兩大法系內(nèi)部各主要國家關(guān)于中止履行權(quán)力制度的比較以及對公約中規(guī)定的中止履行權(quán)利的分析。筆者認(rèn)為：大陸法系的中止履行權(quán)力的救濟(jì)范圍過于狹隘，嚴(yán)重束縛了當(dāng)事人權(quán)利的行使和利益的保障，尤其是對后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人沒有法律對其是否可以援引中止履行做出規(guī)定，且該權(quán)利的行使前提條件中要求嚴(yán)格（見英美法與大陸法比較部分，在此不贅述）。英美法顯然避免了這一弊端，但其對當(dāng)事人中止履行權(quán)利

35、行使的主觀性規(guī)定太強(qiáng)，容易導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利的濫用，與預(yù)期違約的防止違約事態(tài)發(fā)展及損失擴(kuò)大的目的相矛盾。兼采英美法A17 與大陸法之長的公約無疑對買賣合同中有關(guān)中止履行權(quán)利的規(guī)定較為完善，使受實(shí)際違約既損害威脅的當(dāng)事人不必等到實(shí)際的違約和損害事實(shí)發(fā)生之后再采取措施在采取救濟(jì)，以免陷入相當(dāng)被動和不利的地位。既可以防止違約事態(tài)及損失擴(kuò)大，又可以使履約方的利益得以及時(shí)保護(hù)，還可減少訴訟的成本，促進(jìn)合同的履行。但這并非預(yù)示著公約在中止履行方面的規(guī)定完美無缺：對公約“（a）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷”如何判斷，缺乏具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，公約草案曾試以“有充分的理由斷定另一方當(dāng)事人不履行其實(shí)質(zhì)部分義務(wù)A1

36、8 ”作為標(biāo)準(zhǔn)，但最終遭到了以埃及為代表的一些國家的強(qiáng)烈反對。32 是以公約形成目前的基本規(guī)則使用需當(dāng)事人在另一方“顯然”將不能履行實(shí)質(zhì)部分義務(wù)時(shí)，中止履行合同。而“顯然”的要求，不同的國家和地區(qū)要求明顯不一，如法國以破產(chǎn)、無價(jià)金償還為準(zhǔn)；美國則以當(dāng)事人認(rèn)為“有合理理由認(rèn)為”為準(zhǔn)。-1 李巍著：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋，法律出版社2002年9月第1版，第290頁。2 史尚寬著：債法總論，第564頁。3 左海聰著：國際貿(mào)易法，法律出版社2004年12月第一版，第64頁。4 同上，第65頁。5 侯淑波著：國際貨物貿(mào)易法，法律出版社2003年8月第1版，第179頁。6 同上。7 在13種貿(mào)易術(shù)

37、語中，筆者以為只有在EXW（工廠交貨）的情形下，賣方無法行使中止履行的權(quán)利。因?yàn)樵贓XW（工廠交貨）的術(shù)語里，賣方往往不必承擔(dān)任何運(yùn)輸責(zé)任，其貨物交予運(yùn)輸人即預(yù)示著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，所有權(quán)轉(zhuǎn)移后期便不再享有中止履行的權(quán)利，其他屬于均或多或少的涉及到賣方的運(yùn)輸，賣方皆可行使中止履行的權(quán)利。8 李巍著：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋，法律出版社2002年9月第1版，第292293頁。9 侯淑波著：國際貨物貿(mào)易法，法律出版社2003年8月第1版，第180頁。10 德K.茨威格特、H.克茨著：比較法總論，潘漢典、米健、高鴻均、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年1月第1版，第21頁。11 意大利民法典，第121

38、8條。12 見何寶寶著：英國合同法，中國政法大學(xué)出版社1999年7月第1版，第765頁。13 中華法學(xué)大辭典編委會編：中華法學(xué)大詞典（簡明本），中國檢察出版社2003年3月第1版，第882頁。14 預(yù)期違約制度最早起源于英國1853年的霍切斯特訴戴。納。陶爾案。在該案中，被告同意從1852年6月1日起雇用原告為送信人，雇用期為3個(gè)月。但在同年5月11日，被告表示將不履行該合同，5月22日，原告起訴，立即請求損害賠償。在5月22日和7月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是，原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補(bǔ)救，而讓他坐等到實(shí)際違約的發(fā)生，那么它必將陷入無人雇用的境地。法院認(rèn)為，在一方當(dāng)事人明確表示他將不履行該合同時(shí)，允許受害人題解其他合同關(guān)系是合理的。該判決當(dāng)時(shí)受到了學(xué)者的批評，一