我國刑法屬地原則的理解適用及立法完善

1、關(guān)于我國刑法屬地原那么的理解、 適用及立法完善作者: 日期:關(guān)于我國刑法屬地原那么的理解、適用及立法完善 陳忠林我國?刑法?第6條第一款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的,除法律有特別規(guī)定外,都適用本法.根據(jù)我國刑法學界的通說,該款即我國刑法空間效力屬地原那么的規(guī)定,正確理解我國刑法中的屬地原那么,實際上包括三個方面的內(nèi)容 ：即如何理解?刑法?第6條第一款中 的“中華人民共和國領(lǐng)域,哪些屬于該款中中提到的“法律有特另惻定的情況,以及如何 認定“在中華人民共和國領(lǐng)內(nèi)犯罪.鑒于我國刑法學界對這幾個問題的解釋,多有與我國參與的有關(guān)國際條約、我國國際法學界以及刑法規(guī)定本身內(nèi)在邏輯相悖,或者不甚清楚

2、的地方,筆者愿談一些自己的看法,望能得到學界同仁的指正.一如何理解?刑法?第 6條第一款中的“中華人民共和國領(lǐng)域在如何理解“中華人民共和國領(lǐng)域上,我國刑法學界的分歧主要表現(xiàn)在對?刑法?第6條第二款的規(guī)定,即在我國船舶、 航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪是否屬于我國領(lǐng)域,是否屬于我國刑法屬地原那么適用范圍的問題上.從刑法效力角度看,在我國船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪涉及到兩個不容混淆的 問題：一是在我國登記的船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪應否適用我國刑法；二是 對在我國的船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪是否應根據(jù)屬地原那么適用我國刑法.對 前者的答復必須以我國刑事管轄權(quán)的范圍為根

3、底,而對后者的答復那么只能以我國領(lǐng)域的范圍 為據(jù).這二者的區(qū)別在于：一國的刑事管轄權(quán)是一個沒有地域限制的概念,由于一國的刑事管轄權(quán)不僅包括屬地管轄,而且也包括屬人管轄、保護管轄、普遍管轄和專屬管轄后面我們將看到,這是?聯(lián)合國海洋法公約?用來表示一國對該國船舶行使管轄的嶄新的概念,除屬地管轄外,后四種管轄的范圍都與特定的地域沒有必然的聯(lián)系；而一國的領(lǐng)域那么是一個必須有明確地域界限的概念,由于所謂一國的領(lǐng)域是一個國家能夠行使完全排他性主權(quán)的地域范圍, 因而一國的領(lǐng)域只能是“國家主權(quán)管轄下的地球外表的特定局部注：王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材?國際法?,第137頁.目前我國刑法學界通說認為,根據(jù)有關(guān)

4、國際法規(guī)定及國際慣例,應將我國的船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館理解為我國的領(lǐng)域 ,對在上述空間范圍內(nèi)發(fā)生的犯罪應根據(jù)屬地原那么適用我國刑法. 筆者認為,我國刑法學界的這一理解,不僅不符合國外刑法學界、我國國際法學界在此問題 上的主導性觀點,更是違背國際法有關(guān)的根本原那么,有悖于我國參加的有關(guān)國際條約和公約 規(guī)定的精神.一我國的船舶、航空器不應解釋為我國領(lǐng)域在一國登記注冊的船和航空器是否屬于該國領(lǐng)域,在國際法中是一個較為復雜的問題.在我國刑法學界,除少數(shù)人外注：參見高銘暄主編 ?刑法學原理?第一卷,中國人民大學出版社 1 994,第296頁；李恩慈：?論我國刑法空間效力的立法完善?,見高銘暄主編?刑法

5、修改建議文選?,中國人民大學出版社1997,第188頁.,絕大多數(shù)的人都對此持肯定的態(tài)度. 理由是根據(jù)國際慣例,在一國登記的船舶或航空器,不管是民用或軍用,不管是國家所有或是私人所有,都是該國的“擬制領(lǐng)土,旗籍國應對其享有屬地管轄權(quán).從國際法的角度看,將船舶、航空器視為旗籍國的浮動領(lǐng)土,不能說一點都沒有依據(jù).由于,盡管我國國際法學界的主流認為認為對船舶、航空器適用旗籍國刑法屬于屬人管轄注：王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材?國際法?第8 4頁.,但是,根據(jù)國際法學界“占主導地位學說有爭議！驚嘆號為原作者所加一筆者 ,公海上的船舶是船旗國的國土注：德英戈馮文希：?國際法教程?,知識出版社19 9 7

6、, 3 24頁.而且我國國際法學界 也有人認為, 國家屬地管轄權(quán)中的“屬地“包括一國的領(lǐng)陸、領(lǐng)海、領(lǐng)空,也包括在該國注冊的船舶、飛機、航空器和航空器注：陳致中：?國際法教程?,中山大學出版社,第61頁.從各國刑法立法例的角度看,將對船舶、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪適用本國刑法,規(guī)定在刑法的屬地效力內(nèi)的立法例也不鮮見如法國刑典.但是,筆者認為根據(jù)以下三條理由,不宜將我國的船舶、航空器視為我國“領(lǐng)域.由于航空器問題與船舶問題頗有相似之處,這里就主要分析對我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法,不宜理解為適用我國刑法屬地原那么的原 因.1將一國船舶視為旗籍國領(lǐng)域的延伸與我國參加的有關(guān)國際公約不符.關(guān)于對船舶上發(fā)生

7、的犯罪管轄權(quán)問題,目前國際上有關(guān)船舶地位最全面、得到絕大多數(shù)國家支持的國際法依據(jù),是我國 19 9 6年5月參加的?聯(lián)合國海洋法公約?.盡管筆者在國內(nèi)尚 未見根據(jù)該公約解釋船舶地位的有關(guān)論述 ,但根據(jù)該公約的有關(guān)規(guī)定, 應該說任何國家對在本 國領(lǐng)域外的任何船舶,在任何情況下都不應該視為“該國的領(lǐng)域 .嚴格地說,國家的領(lǐng)域是一個國際法中的概念,其內(nèi)涵是“國家主權(quán)管轄下的地球外表的特定局部注：王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材?國際法?,第13 7頁.在一般情況下,一國能夠完全行使排他性的主權(quán)管轄的地域范圍,就是該國領(lǐng)域的范圍.根據(jù)?聯(lián)合國海洋法 公約?第二條第一款規(guī)定,“沿海國主權(quán)及于其陸地領(lǐng)土及其

8、內(nèi)水以及鄰接的領(lǐng)海.根據(jù)“不屬于國家主權(quán)管轄下的土地是不能稱為國家領(lǐng)土的注：王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材?國際法?,第1 37頁.籍國可以對其行使屬地管轄的傳統(tǒng)觀點.按筆者的理解,即使在公海上也如此. 由于,該公約第89條規(guī)定“任何國家不得有效地聲稱將公海的任何局部 置于其主權(quán)之下.對一國船舶在公海上的地位問題,?海洋法公約?第 92條專門規(guī)定,“除國際條約或本公約明文規(guī)定的例外情況外,在公海上應受該國的專屬管轄.這顯然是明確地用“專屬管轄這一嶄新的概念,否認了傳統(tǒng)國際法有關(guān)船舶地位的“屬地管轄或“屬人管 轄理論.此外,海洋法公約還規(guī)定,一切民間或國有商用船舶等不享有完全豁免權(quán)的船舶,如在公

9、海上涉嫌海盜、販賣奴隸、從事未經(jīng)許可的播送等非法行為,他國軍艦、軍用飛機有登臨檢查權(quán)第 110條；如有上述非法行為,他國可以逮捕、扣押有關(guān)人員和船舶第105條、第109條； 上述船舶如果有違反沿海國法律和規(guī)章的行為,即使已經(jīng)脫離他國領(lǐng)域,沿海國有自該國內(nèi)水、領(lǐng)海和毗鄰區(qū)開始的緊追權(quán)第 111條.特別應說明的是：根據(jù)該公約第32條、第95條和第96條規(guī)定的精神,就是在公海上的一國 軍艦和“專用于政府非商業(yè)性效勞的船舶也不應該理解為國家領(lǐng)土的延伸.由于,上述條 文在規(guī)定旗籍國對該類船舶擁有的不屬非旗籍國管轄的權(quán)利時,使用的也不是與國家領(lǐng)域有關(guān)的“屬地管轄,而是一個與主權(quán)相對應的概念：“完全豁免權(quán)關(guān)

10、于豁免權(quán)的性質(zhì),筆者將在分析外交特權(quán)與豁免時說明.上面有關(guān)分析說明,就國際法的角度講,在1 995年3月15日我國政府尚未批準?聯(lián)合國海洋法公約?前,認為我國的船舶是我國領(lǐng)域的延伸,因而在刑法空間效力問題上應適用屬地 原那么,應該說還有一些道理. 但是,在此之后再堅持這種觀點, 就很難說和我國有義務遵守的 上述公約規(guī)定的精神相符了.2.堅持一國船舶是旗籍國領(lǐng)域的延伸 ,與國際法根本原那么不符相互尊重國家主權(quán)和土地完整是當代國際法最重要的根本原那么之一.也是當代各國規(guī)定刑法 空間效力的所遵循的根本原那么之一.一國的領(lǐng)土是該國行使主權(quán)的“對象和空間、“尊重一國主權(quán)就應首先尊重一國領(lǐng)土完整,而尊重該

11、國領(lǐng)土完整就是尊重該國主權(quán)的表現(xiàn),是當代國際法學界的共識.由于國家領(lǐng)土的“一個重要特征就是排他性,因而在國家領(lǐng)土主權(quán)問題 上,相互尊重他國主權(quán)和領(lǐng)土完整這一國際法的根本原那么,首先就表現(xiàn)為一國領(lǐng)域內(nèi)不允許 他國領(lǐng)土的存在.根據(jù)?聯(lián)合國海洋法公約?第一條規(guī)定,一國的內(nèi)水,領(lǐng)海等都屬于沿海國領(lǐng)土主權(quán)的范圍.如果成認一國船舶是旗籍國領(lǐng)域的延伸,無疑是說在我國的內(nèi)水和領(lǐng)海范圍內(nèi),將會出現(xiàn)“將存在著不斷變化著 外國的領(lǐng)域,出現(xiàn)外國的領(lǐng)土和我國領(lǐng)域并存并立, 相互競爭的情況.用一國船舶是“擬制領(lǐng)土的理論,來解釋外國船舶在我國領(lǐng)域內(nèi)的地位,難免有侵害我國的主權(quán)和領(lǐng)土完整之嫌；如果用這種理論來解釋我國船舶在他

12、國領(lǐng)域內(nèi)的地 位,在國際法學界恐怕很少有人會認為這認為符合相互尊重國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的國際法基 本準那么.在我國國際法學界, 認為“根據(jù)領(lǐng)土主權(quán)原那么,沿岸國對其港口內(nèi)的外籍船舶上發(fā)生 的刑事案件具有管轄權(quán)注：王鐵崖主編高等學校法學教材?國際法?,第2 07頁；王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材?國際法?,第16 7頁.,是主導性的觀點；即使主張對船舶、航空器的管轄屬于“屬地管轄的人也認為,“沿海國對于進入內(nèi)水的外國船舶得行使屬地管 轄權(quán),通過他國領(lǐng)?；蝾I(lǐng)空的船舶、航空器等,如果有“任何違反所在國法律的行為,該國法院有權(quán)管轄注：陳致中：?國際法教程?,中山大學出版社,第6 1頁.而這種管轄,顯 然

13、只能是基于領(lǐng)土主權(quán)的屬地管轄.國外國際法學界的通說也認為,“沿海國對于內(nèi)水擁有完全的領(lǐng)土主權(quán)和由此產(chǎn)生的一切權(quán)利,“除了擁有強制主權(quán)權(quán)限的國家船舶以外,懸掛外國國旗的船舶,原那么上屬于屬于港口國的主權(quán)范圍,“在外國內(nèi)水的船舶沒有治外法權(quán),因此,它們受沿海國的領(lǐng)土主權(quán)“特別是警察權(quán)和司法權(quán)的管轄.即使對擁有豁免權(quán)的外國軍艦等國家船舶,“港口國在港口 良好秩序即公共平安和秩序受到損害時,也“可以行使其主權(quán)注:德英戈馮閔希,?國際法教程?,世界知識出版社,第3 2 4頁o; “國際 法給予每一個國家的軍艦“主張豁免當?shù)毓茌牭臋?quán)利,然而,“這并不阻礙當?shù)胤蛇m用于享受豁免的人們,雖然這并不允許對它們強

14、制執(zhí)行當?shù)胤勺ⅲ河⒄矊幩雇叽男抻啠?奧本海國際法?,第3 3 0頁.可見,任何在他國領(lǐng)域內(nèi)的船舶, 都不得視為旗籍國的領(lǐng) 土最多只能享有國際法規(guī)定的 “豁免權(quán),而不能行使領(lǐng)土主權(quán),是國內(nèi)外國際法權(quán)威們的 一致看法,筆者認為,在國家領(lǐng)域這樣一個只能根據(jù)國際法來解決的問題,我們刑法學者應該尊重國際法學界的意見.主張船舶是旗籍國的領(lǐng)域 ,不僅在理論上不符合國際法的根本原那么和我國參加的有關(guān)國際法 條約；從實踐角度看,也會使我國政府和我國的司法機關(guān)處于十分為難的地位.例如,當在我國港口或內(nèi)水中的一般外國船舶中發(fā)生的犯罪嚴重影響了我國秩序如外國人對外國人實施的殺人、搶劫等惡性犯罪,或者侵害了我國的利益

15、 如外國人對我國政府或公民實施犯罪,如果成認船舶是旗籍國的領(lǐng)土, 我國司法機關(guān)機關(guān)就無權(quán)行使屬地管轄,在未經(jīng)旗籍國同意的 情況下采取登船搜查,逮捕有關(guān)人犯等保護我國秩序和國家、公民利益的必要舉措.如果這樣的話,必然會削弱我國應有的領(lǐng)土主權(quán) ,限制我國政府和司法機關(guān)維護我國正當利益的必要手 段.相反,當我國船舶在外國領(lǐng)域內(nèi)時,如果堅持在他國領(lǐng)域內(nèi)的我國船舶是我國領(lǐng)土,那 么當其中發(fā)生的犯罪干擾了所在國的秩序,而后者根據(jù)國際法行使屬地管轄,采取了登上我國船舶進行搜查、逮捕等國際法允許的司法舉措時,那我國政府就必然會面臨一種進退維谷的兩 難局面：根據(jù)船舶是旗籍國領(lǐng)土的主張, 對沿海國行使主權(quán)提出抗議

16、嗎？必然會因無國際法根 據(jù)而得不到國際社會的支持 ；默認這種“侵犯我國主權(quán)的行為嗎？又顯然又有損于我國的國 際尊嚴.3.對一國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法,是國家對船舶的專屬管轄權(quán)的表達筆者認為,根據(jù)上述分析,完全可以得出船舶不是旗籍國領(lǐng)域,對在我國船舶中發(fā)生的犯罪適用我國刑法,不應用屬地原那么作為理論根據(jù)的結(jié)論.但是,對船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪是否應象我 國刑法學界和國際法界某些人所主張的那樣,用國家的屬人管轄權(quán)來加以解釋呢？筆者認為,對這個問題也只能給一個否認的答復.由于,1 從國際法角度來看,用屬人管轄來解釋對船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法 ,沒有法律和理論根據(jù).由于就筆者所知,不但在有關(guān)的國

17、際法文件中沒有類似的規(guī)定,而且國外的國際法理論也沒有類似的提法；2 從刑法角度看,用屬人管轄作為對在我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法的根據(jù),必然與我國?刑法?第6 條第二款規(guī)定相沖突.首先,由于屬人管轄的對象是本國公民,用屬人管轄無法解釋對在我國船舶中犯罪的外國人適用我國刑法的情況.由于,在任何情況下,都不可能說外國人一登上我國船舶就變成了中國人. 其次,即使認為可以根據(jù)屬人管轄對在我國船舶和航空器內(nèi)的犯罪 適用我國刑法,那我國?刑法?第6條第二款應該與我國?刑法?第7條的規(guī)定具有相同的“內(nèi)容,即在我國船舶或航空器內(nèi)犯罪 “法定最高刑為三年以下的,可以不適用我國刑法注： 注意：筆者在這里用“我

18、國刑法取代了原文中的“本法,理由將在后面說明.,而不是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的,都適用我國刑法.第三,即使成認我國對本國船舶的管轄屬于屬人管轄,那這種管轄的對象也只能是作為一個單位的船舶或航空器本 身而不是船舶內(nèi)的臨時乘客 ,與之相應,適用我國刑法的范圍也只能限于單位犯罪的范圍,也不應該是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的,都適用我國刑法.對我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法,用屬地原那么和屬人原那么都不能作出合理解釋,那么我國刑法作出上述規(guī)定的國際法依據(jù)何在呢？在傳統(tǒng)的國際法理論中,除了用屬地原那么來解釋旗籍國對本國船舶的管轄根據(jù)外,還有一種相當流行理論.這種理論認為

19、一國對本國的船舶行使 的主權(quán)“不是假設的領(lǐng)土主權(quán),而是與屬人主權(quán)與屬地主權(quán)并列的國旗主權(quán)注：德英戈馮閔希,?國際法教程?,世界知識出版社,第34 6頁.國家根據(jù)這種主權(quán)行使的管 轄,必須以船舶具有該國國籍為依據(jù) ,但由于其管轄內(nèi)容的特殊性,不可能歸人屬人或?qū)俚?管轄的范疇.因此,這種管轄應是一種與上述管轄并列的獨立管轄形式一一旗籍管轄或稱旗籍國主義.本文前面所引的 ?聯(lián)合國海洋法公約? 關(guān)于船舶在公海和他國領(lǐng)海、內(nèi)水內(nèi)的地位有關(guān)規(guī)定說明,該公約顯然是采用了成認旗籍管轄是一種獨立管轄形式的觀點.但是,由 于該公約中的國家主權(quán)指的只是基于國家領(lǐng)域的領(lǐng)土主權(quán),因此,該公約第92條在規(guī)定船舶地位沒有采

20、用旗籍管轄的說法,而是使用了 “專屬管轄這一嶄新的概念.我國是該公約的簽 字國,對我國的刑法學者來說,用專屬管轄來解釋對我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法,是唯一科學并有國際法根據(jù)的提法.對于一國的航空器不屬于登記國領(lǐng)域,這里只需簡單地說明,沒有任何國際條約限制各國對停留在該國領(lǐng)域內(nèi)的航空器行使屬地管轄權(quán).相反,我國參加的?國際民用航空公約?第1條規(guī)定:“締約各國成認每一國家對其領(lǐng)土上空具有完全的和排他的主權(quán),該公約第16條規(guī)定：“締約各國的有關(guān)當局有權(quán)對其他締約國的航空器在降?；蝻w離時進行搜查,而1963年的東京公約和1971年的蒙特利爾公約都在強調(diào)了航空器登記國應該對發(fā)生在該國航空器內(nèi)的 犯

21、罪行使管轄權(quán)的同時,規(guī)定該公約并不排斥根據(jù)本國法行使任何管轄權(quán).這當然意味著任何航空器停留國可以根據(jù)主權(quán)原那么對此類犯罪對行使屬地管轄權(quán),如果成認航空器是一國領(lǐng)域 的延伸的話,顯然又會發(fā)生與船舶問題一樣的國家領(lǐng)域范圍沖突的問題.二 我國駐外使領(lǐng)館不是我國領(lǐng)域一國駐外使領(lǐng)館的法律地位是與外交特權(quán)和豁免權(quán)緊密聯(lián)系的一個問題.在國際法上,解釋駐外使領(lǐng)館享有外交特權(quán)與豁免的理論有三種.一是代表說,即認為外交特權(quán)是外交人員因代 表國家而獲得的特殊權(quán)利；二是職務需要說,即認為外交特權(quán)是外交代表有效執(zhí)行職務的必 要條件；三是“治外法權(quán)說,這種學說將使館看成派遣國領(lǐng)土的延伸,外交代表因是在本國擬制的領(lǐng)土使領(lǐng)館

22、上而享有外交特權(quán).在第二次世界大戰(zhàn)前,后一種學說曾“長期得到國際法著作和判例的支持注:王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材?國際法?,第318頁.,但在第二次世界大戰(zhàn)后, 該學說卻“逐漸遭到冷落注:王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材?國際法?,第319頁.“既不是以事實為根據(jù),也不符合各國外交特權(quán)和豁免方面的說法注:王鐵崖主編高等學校法學教材 ?國際法?,第3 4 3頁.,那么是該學說日漸得不到國際法學界 支持的主要原因.例如,依一般國際法,享有外交特權(quán)的外交官也得遵守接受國的法律,各國駐外使領(lǐng)館不得如同在派遣國領(lǐng)土上一樣行使外交庇護權(quán),不得在使館內(nèi)行使拘留權(quán)；就是館舍,“也不能獨立于接受國的司法管轄之

23、外注：王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材 ?國際法?,第318頁.等等.特別是面對各國給予外交官特權(quán)和豁免權(quán)的程序和范圍可能出現(xiàn)的差異,以及許多國家是根據(jù)互惠和對等原那么用國內(nèi)法來確定外交特權(quán)的內(nèi)容的情況,更是用“治外法權(quán)說根本無法說明的事實.當然,從法理角度看,“治外法權(quán)說與客觀事實不符或該學說在國際法學界受到冷落,并不是不宜用該學說來解釋我國駐外使館法律地位的主要依據(jù).該學說違背我國參加的國際條約的 精神,不符合我國政府在這個問題上的根本立場,才是不應該用這種已過時理論將一國使領(lǐng) 館解釋為派遣國領(lǐng)土延伸的根本原因.從國際法角度看,我國參加的?維也納外交關(guān)系公約?,一開始就在序言局部就明確指出,

24、外交特權(quán)和豁免的目的“在于保證代表國家之使館能有效地執(zhí)行職務.同時,該公約第41條經(jīng)三款還專門規(guī)定,“使館館舍不得充作與與本公約或一般國際法之其他規(guī)那么,或派遣國與接受國間有效之特別協(xié)議所規(guī)定之使館職務不相符合之用途.世界各國國際法學界普遍認為,上述規(guī)定說明該公約“贊同職務需要說,同時也照顧代表性說注：王獻樞主編高等政法院校規(guī)劃教材?國際法?,第3 19頁.；根據(jù)該公約,接受國授予外交使館特權(quán)和豁免權(quán),“目的是為保證外交使館的職能；“使館的建筑物和館區(qū)避于接受國的領(lǐng)土主權(quán)治理范圍,即它不是從接受國領(lǐng)土別離出去的派遣國的領(lǐng)土,而是接受國的領(lǐng)土 .即使贊成使領(lǐng)館享有“治外法權(quán)的人,也認為“使館館舍

25、的治外法權(quán)不意味著使館館舍是派遣國的領(lǐng)土,而 是指接受國不得在那里行使強行性權(quán)力注：德英戈馮閔希,?國際法教程?,世界知識出版社,第2592 60頁.我國人大常委會198 6年制定的?中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例?,19 9 0年制定的?中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例?都分別在第1條明確規(guī)定, 制定上述條例的目的是為了便于外國駐中國使領(lǐng)館“代表其國家有效地履行職務.同時,根據(jù)上述條例的第1條和第 26條規(guī)定的精神,外國駐中國使領(lǐng)館及其人員享有的外交特權(quán)與豁免的具體內(nèi)容,是由“中國政府根據(jù)對等原那么 “確定,不是外國使領(lǐng)館作為“外國領(lǐng)域而本身固有的.為了維護國家 主權(quán),將使領(lǐng)館的特權(quán)和豁免

26、嚴格限制在“有效執(zhí)行職務的范圍之內(nèi),上述我國制定的19 8 6年條例第25條和1990年條例第24條還明確規(guī)定,不得將使館館舍與領(lǐng)館館舍 充作與履行職務不相符合的用途.筆者認為,上述我國參加的國際公約和我國有關(guān)的法律規(guī) 定,都明確說明了我國政府在使領(lǐng)館享有的外交特權(quán)與豁免問題上,沒有采用將一國駐外使領(lǐng)館視為該國領(lǐng)土的“治外法權(quán)說.在這種情況下,仍認為我國駐外使領(lǐng)館是我國領(lǐng)域的延伸, 不僅不符合我國有義務遵守的國際公約規(guī)定的精神,更是與我國政府的立場與我國有關(guān)的法 律相悖.二對?刑法?第6條第一款中“除法律有特別規(guī)定的以外的法理解釋1. 對我國?刑法?第 6條第一款規(guī)定的三種理解為了正確地理解我

27、國?刑法?第 6條第一款中所說的“法律有特別規(guī)定的情況,首先得弄 清該款規(guī)定的究竟是什么內(nèi)容.從國內(nèi)外刑法學界對類似規(guī)定的解釋來看,對該款規(guī)定的內(nèi) 容大致有三種理解方式.一種方式是將該款規(guī)定的屬地原那么理解為刑法空間效力的根本原那么； 再一種方式是將該款規(guī)定僅僅理解為刑法典的適用范圍；第三種方式是將該款規(guī)定理解為刑法規(guī)定的屬地原那么的適用范圍.如果根據(jù)第一種方式理解.即認為該款規(guī)定說明我國?刑法?在空間效力問題上采用根本原 那么是屬地原那么,其他原那么只是補充.那么,我國刑法第7條規(guī)定的屬人原那么、第 8條規(guī)定的保 護原那么、第9條規(guī)定的世界原那么都應該屬于?刑法?第 6條第一款中所說的“法律

28、有特別 規(guī)定的情況,即屬于屬地原那么的例外.意大利、德國刑法學界的通說對該國刑法中類似規(guī)定的解釋,就是采用的這種理解方式注：madova ni, di n ttope nale, p92 4; c.f omasari,"i p rincipid el d in t to pena l e ted es co" ,p 49. 這種理解方式固然能說明刑法空間效力的根本原那么和其他原那么間關(guān)系,但卻不利于說明刑法屬地原那么的真正內(nèi) 容,故筆者認為不宜為我國刑法學界采用.上述第二種理解的方式,即將?刑法?第6條第一款規(guī)定的內(nèi)容理解為刑法典的適用范圍,是為我國刑法學界通說實際采用的理

29、解方式.盡管我國刑法學界都認為刑法第 6條第一款規(guī)定的“我國刑法的屬地原那么,但由于將該款規(guī)定中的“適用本法理解為狹義的?中華人 民共和國刑法?刑法典,故很自然地將不屬于刑法典內(nèi)容的今后可能制定的特別刑法,民 族自治地區(qū)的變通條例和現(xiàn)在的香港,將來的澳門、臺灣地區(qū)的刑法,以及享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的人的刑事責任問題,都理解為該款中所說的 “法律有特別規(guī)定的 情況.但是,這種理 解方式顯然忘記了這么一個事實 ：不管是特別刑法、民族自治地區(qū)的變通條例,還是屬于我國享有完全主權(quán)的現(xiàn)在的香港、臺灣和將來的澳門刑法,都是屬于我國刑法.上述理解方式 說明的實際不是我國刑法的屬地原那么,而是我國刑法中的刑法典

30、和特別刑法、區(qū)域性刑法的 關(guān)系關(guān)于享有外交特權(quán)與豁免的人的刑事責任問題,將在后面分析.盡管這種理解方式在目前是通說,但卻包含有不可克服的內(nèi)在矛盾.首先.這種理解與我國 刑法學界認為刑法第 6條第一款規(guī)定的是我國刑法注意：不是我國的刑法典的屬地原那么 的通說自相矛盾；如果一方面成認刑法第 6條第一款規(guī)定的是我國刑法的屬地原那么,另一方面又認為適用我國的特別刑法和地區(qū)性刑法就是屬于“法律有特別規(guī)定不適用上述原那么的 情況,這不是等于說我國的特別刑法和區(qū)域性刑法就不是我國刑法,港、澳、臺地區(qū)就不是我國的領(lǐng)域嗎？更重要的是, 這種理解根本就不符合該款規(guī)定本身的邏輯要求.由于,世界各國在刑事立法中作類似

31、規(guī)定,都在于強調(diào)在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪都就要適用該國刑法包括該國的地區(qū)性刑法和特別刑法,以到達維護國家主權(quán)的目的 ；如果將一國刑法效力的屬地原那么只理解 為刑法典的效力,顯然違背規(guī)定該原那么的立法原意.此外,如果將特別刑法也理解為不適用我國刑法屬地原那么的例外,那么必然會給司法實踐提出一個非常嚴肅的問題：我國的特別刑法 都沒有至少以前沒有,今后估計也不會專門規(guī)定刑法的空間效力問題,那么,這些法律應不應該在我國適用？如果應該適用,又應該根據(jù)什么原那么適用？如果將?刑法?第 6條第一 款中的“本法理解為狹義的刑法典,將該款規(guī)定中的“法律有特別規(guī)定的情況,理解為一切不屬于狹義的刑法典規(guī)定的情況,顯然無法根

32、據(jù)刑法第 6條第一款規(guī)定的屬地原那么給上述 問題一個明確的答復.第三種理解我國?刑法?第6條第一款規(guī)定的方式,即將該款規(guī)定的內(nèi)容真正理解為我國刑法的屬地原那么,或者說將該款規(guī)定理解為對在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪都應適用廣義的我國刑法而不是狹義的?中華人民共和國刑法?,那么,該款中的“法律有特別規(guī)定的情況就可以分為1應在我國領(lǐng)域外根據(jù)屬地原那么適用我國刑法和2 在我國國內(nèi)不適用我國刑法的情況.按這種方式來理解我國?刑法?第6條第一款的規(guī)定,不僅符合世界各國刑法學界理解刑法屬地原那么的通例前面所說的第一種理解方式在理解刑法的屬地原那么時,實際上也是按這種方式來理解的,只是理解屬地原那么和其他原那么的關(guān)系時,

33、才將刑法空間效力的其他原那么看成屬 地原那么例外；同時也更符合法理,可以防止第二種理解在理論和實踐上不可防止的內(nèi)在矛盾. 這樣,目前我國刑法教科書中所說的“法律有特別規(guī)定的 情況,實際上都是屬于根據(jù)我國國家的最高屬地統(tǒng)治權(quán)應該適用我國刑法包括特別刑法和區(qū)域性刑法和區(qū)域性刑法的情況,就是享有外交特權(quán)與豁免的人也不例外.由于,與世界上絕大多數(shù)國家的刑事立法模式不同,我國刑法第1 1條專門規(guī)定了外交人員的刑事責任問題.從這個角度看,享有外交特權(quán)與豁 免的人的刑事責任問題,不僅不屬于廣義的不適用我國刑法范疇,甚至也不屬于不適用狹義的?中華人民共和國刑法?的問題 由于應該適用該法第11條的規(guī)定.2?刑法

34、?第6條第一款中“法律有特別規(guī)定的情況如果說我國刑法學界通說列舉的 “法律有特別規(guī)定的 情況,都不屬于我國刑法屬地原那么的例 外,那么,是否實際存在我國刑法第6條第一款規(guī)定中所說“法律有特別規(guī)定的情況呢 ?為了說明這個問題,有必要先弄清該款規(guī)定的“適用本法中“適用 一詞的含義.根據(jù)我 國法理學界的理解,“適用一詞有廣、狹二義.廣義的“適用是指執(zhí)法、司法機關(guān)的執(zhí)法和公民的守法,而狹義的“適用那么只是指司法機關(guān)的將法律規(guī)定運用于具體案件的過程.就刑法而言,前者是指法律對執(zhí)法機關(guān)和公民有無約束力,或者說應不應該遵守的問題嚴格地說,這才是真正意義的刑法的效力問題；而后者那么是指在存在違法行為時,司法機

35、關(guān)有無權(quán)力對其提起訴訟,進行審判的問題這是我國刑法教科書中常用來偷換“刑法效力這一 概念的“刑事管轄權(quán)問題注：就筆者所見的資料而言,將一國刑法的空間效力混淆于該國 的“刑事管轄權(quán),很可能是中國刑法理論獨有的“特色.“適用一詞這兩種含義,或者說我國刑法的效力范圍與我國的刑事管轄權(quán)范圍在大多數(shù)情況下并無矛盾之處,但二者也有不完全吻合的地方.享有外交特權(quán)與豁免人員的刑事責任問題就是典型的例子：按有關(guān)國際法和我國法律的規(guī)定,享有外交特權(quán)與豁免的人員,“應當尊重中國的法律、法規(guī),因此他們 也應該遵守我國的刑法,也應當負刑事責任,不屬于廣義的不“適用我國刑法的情況. 但是, 同樣根據(jù)有關(guān)的國際法和我國法律

36、的規(guī)定,享有外交特權(quán)與豁免的人員“享有刑事管轄豁免,因此,如他們在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪 ,我國的司法機關(guān)就無權(quán)對他們提起訴訟,他們的刑事責任問題只能通過“外交途徑解決.弄清了“適用一詞的含義后,我們可以看到：就我國刑法在我國領(lǐng)域內(nèi)對人的效力而言,或者說就我國刑法對我國領(lǐng)域內(nèi)所有的人是否都有約束力而言,可以說不存在任何例外,任何人在我國領(lǐng)域內(nèi)都沒有不遵守我國刑法規(guī)定的特權(quán).但是,如果“適用刑法是指司法機關(guān)運用刑法的活動,即不“適用我國刑法只是意味著我國司法機關(guān)不能行使審判管轄權(quán),那么包含的情況比擬復雜.總的說來,可以分為根據(jù)國內(nèi)法規(guī)定對我國公民不進行刑事法律追究和根據(jù)國 際法我國對外國人不行使管轄權(quán)兩

37、種情況.根據(jù)國內(nèi)法規(guī)定對本國公民不“適用本國刑法的情況,在國外刑法中也稱國內(nèi)法規(guī)定的“豁 免,一般指國家元首、政府首腦、國會議員等履行職務的活動在一定范圍內(nèi)不受刑事追究的 權(quán)利.根據(jù)目前我國有關(guān)法律規(guī)定,只有兩種享有此類“豁免的情況,即“全國人民代表 大會代表、全國人民代表大會常務委員會的組成人員在全國人民代表大會和全國人民代表大 會常務委員會各種會議上的發(fā)言和表決,“地方各級人民代表大會代表、常務委員會組成人員在人民代表大會和常務委員會上的發(fā)言,“不受法律追究注意:我國法律這種規(guī)定,并不意味著我國各級人大和人大常委會組成人中享有不遵守我國刑法的特權(quán),由于?全國人民代 表大會組織法?和?地方各

38、級人民代表大會組織?的明確規(guī)定,上述人員都有遵守我國法律 的義務.對在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國公民不“適用我國刑法,除我國?外交特權(quán)與豁免條例?和?領(lǐng)事 特權(quán)與豁免條例?規(guī)定的情況外,還應該包括我國參加的國際條約和應遵循的國際慣例所規(guī)定 情況.如果根據(jù)我國參加的 ?聯(lián)合國海洋法公約? 規(guī)定,對無害通過我國領(lǐng)海的外國船舶,合法停留在我國港口的外國軍艦和非商用政府船舶上發(fā)生的犯罪案件,只要沒有影響我國的“良好秩序,就享有一般不受所在國屬地管轄的豁免權(quán)；而根據(jù)國際慣例,對航行于我國內(nèi)水、停留在我國港口的外國民 商用船舶中發(fā)生的刑事案件,只要沒有干擾我國的“良好秩序, 我國也一般不行使屬地管轄權(quán)注意：這里說的

39、是不行使,而不是說沒有屬地管轄權(quán).這里特別應該指出的是,根據(jù)我國的有關(guān)法律和我國參加的有關(guān)國際公約的規(guī)定,刑法第6條第一款中所說的“法律有特別規(guī)定的 情況,不僅應該指對發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪我國無 管轄權(quán)的情況,同時還應該包括發(fā)生在我國領(lǐng)域外,我國可以根據(jù)屬地原那么適用我國刑法的 情況.如根據(jù)?聯(lián)合國海洋法公約規(guī)定,我國對我國領(lǐng)海的毗連區(qū)、 專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架可以 行使局部主權(quán)權(quán)利,對這些區(qū)域內(nèi)發(fā)生的某些犯罪案件,我國可以行使管轄權(quán)并適用我國刑法.同時,對我國的航天器和南、北極工作站等內(nèi)發(fā)生的犯罪,也應視同發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)而適用我國刑法.三 如何理解“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪1 .犯罪地及確

40、定犯罪地的標準如何理解?刑法?第 6條第一款規(guī)定中的“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪,即刑法理論中的犯罪地Io c us c om mis s i de licti 問題.作為正確地適用刑法屬地原那么的核心, 自中世紀來,犯罪地就是刑法學討論的重要問題之一注：ma nd ov a nl , d i r ttto pena 1e ,p 9 2 1.在如何認定犯罪地問題上,到目前為止有三種學說：1.以犯罪行為實施地為犯罪地的“行為地原那么.這種學說亦稱主觀說,是將犯罪的本質(zhì)視為 行為人對抗意志主觀惡性的表現(xiàn),強調(diào)刑法的一般預防功能的主觀的犯罪概念在犯罪地問 題上的反映.由于行為人的主觀惡性是通過犯罪

41、行為,而不是犯罪結(jié)果表現(xiàn)出來的,因此應該以犯罪行為地為決定犯罪地的標準；2 根據(jù)犯罪結(jié)果的發(fā)生地來決定犯罪地的“結(jié)果地原那么.這種學說的理論根底是將犯罪的本質(zhì)歸結(jié)于犯罪的客觀危害,強調(diào)發(fā)揮刑法保護作用的客觀的犯罪概念.由于只有犯罪結(jié)果才是刑法所保護利益實際遭受侵害的標志,因此這種學說將犯罪結(jié)果的發(fā)生地視為犯罪的發(fā)生地.3 將犯罪的行為和結(jié)果發(fā)生均視為犯罪地的“折衷原那么或“擇一原那么亦稱“擴張的行為地原那么.由于無論將犯罪的主觀惡性或?qū)Ψㄒ娴奈：π越^對化,都具有不可防止的片面性采取主觀惡性與客觀危害兼容的犯罪概念,強調(diào)刑法的一般預防功能與保護功能并重,是世界各國刑事立法的主流,故當今世界各國的

42、立法例或司法實踐多采用這最后一種學說.我國刑法第6條第三款規(guī)定：“犯罪的行為或結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的,就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪.該規(guī)定說明,與大多數(shù)其他國家一樣, 我國刑法在犯罪地問題上也是采用的“擇一原那么根據(jù)我國刑法的上述規(guī)定,可以視為發(fā)生在我國境內(nèi)的犯罪包括三種情況：1 犯罪行為和犯罪結(jié)果全部都發(fā)生在我國境內(nèi)； 2 只是犯罪行為發(fā)生在我國境內(nèi) ；3 只是犯罪結(jié)果發(fā)生 在我國境內(nèi). 對屬于上述1的情況, 毫無疑義應當適用我國刑法但屬于上述 2 和3 的情況, 那么由于犯罪行為有多種的表現(xiàn)形式和理論界對犯罪結(jié)果有不同的理解,而相比照擬復雜,需要進一步分析.2 .如何

43、理解?刑法?第 6條第三款中的“犯罪行為為了正確地認定發(fā)生在我國境內(nèi)的犯罪行為,必須分析犯罪行為的實施方式作為與不作為、單獨犯罪與共同犯罪、連續(xù)犯和持續(xù)犯與表現(xiàn)形態(tài)犯罪預備、未遂、中止等方面 ,然后根據(jù)情況具體決定.根據(jù)國外刑法學界較通行的觀點注：參見日木村龜二：?刑法學詞典?第 86頁：意曼多瓦尼：?刑法學?,第9 2 2頁.,除全部的犯罪開展階段都在我國境內(nèi)實施的犯罪外,那些“局部在中國境內(nèi)實施的行為也應視為“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的.這里面既包括自我國境內(nèi)開始,在國外實施終了的犯罪；也包括自國外開始,在我國境內(nèi)實施終了的犯罪. 在認定和處理這部份行為時,有三點值得注意.1. 根據(jù)國外

44、刑法學界的通說 ,盡管上述行為只有部份在我國境內(nèi)實施,但在處理時,應該根據(jù)整個犯罪都是在我國境內(nèi)實施的來確定刑事責任,而不是僅根據(jù)在我國境內(nèi)實施的那一局部行為如預備或局部實施行為來處分.2. 在如何認定“局部在一國境內(nèi)實施的犯罪行為的問題上,國外刑法學界有“犯罪目的明確說與“局部構(gòu)成要件說這里構(gòu)成要件是指刑法分那么規(guī)定的構(gòu)成要件 之爭注：g.fo r masa i . "i princip i de 1 dirit t o pe nal e tedesco " , p47.前者認為,所謂 “局部行為應包括能明確說明犯罪意圖的犯罪預備行為；后者那么強調(diào),所謂“局部行為必須是局

45、部符合刑法分那么規(guī)定的構(gòu)成要件的行為,因而不應該將一國刑法適用于僅僅在該國境內(nèi)實施了犯罪預備的行為.由于我國刑法明確規(guī)定犯罪預備也是犯罪行為,這里的“局部 犯罪行為就應包括自預備到犯罪完成間任一階段的行為.3. 這種“局部行為,不僅包括單獨犯的“局部行為,也包括共同犯罪的“局部行為如共犯中的教授行為、幫助行為,事前的共謀行為和事后的隱匿贓物、消滅罪證等行為.對數(shù)行為作為一罪處理的連續(xù)犯,只要任何一個行為發(fā)生我國境內(nèi),就應按全部犯罪發(fā)生我國境 內(nèi)來處理；對犯罪的侵害狀態(tài)在時間上有持續(xù)狀態(tài)的持續(xù)犯來說,只要這種持續(xù)狀態(tài)的任何 一段發(fā)生在我國境內(nèi)如為在外國綁架被害人往第三國而途徑我國,也應根據(jù)屬地原

46、那么適用我國刑法.所謂的"過境犯罪reat o di tran sito 如從俄羅斯郵寄爆炸物或毒品經(jīng)我國到越南,在“局部行為中是一種較特殊的情況,由于犯罪人本人實施的行為和犯罪結(jié)果都發(fā)生在國外, 對這類犯罪是否應根據(jù)屬地原那么適用途經(jīng)國刑法,國外刑法學界肯定說、否認說和只有在對 本國造成某種具體危險或被海關(guān)截獲的情況下才適用途經(jīng)國刑法三種觀點注：“肯定說 參見 h. jescheck, "lehrbuch d e s s trafre c ht s ",auf 1 . 1 998.p160;“否認說"參見r. mara uch - h . z ipf, stra fr echt" , ault . 198 3 . p13 8 ;最后一種觀點 參見 g. fo m a s ai, " iprinc i pi d e l du t to p e n alc t e d e s co",p 4 7.筆者 認為,從實踐的角度來看,采用第三種學說似乎更具有可操作性.就行為的實施方式而言,要注意以不作為犯罪