法規(guī)精講第8章

1、一級建造師建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識精講班233網(wǎng)校名師：張緒能1Z308000 解決建設(shè)工程糾紛法律制度（15分；22分；11分；18分）1Z308010 建設(shè)工程糾紛主要種類和法律解決途徑1Z308011 建設(shè)工程糾紛的主要種類在建設(shè)工程領(lǐng)域里常見的是民事糾紛和行政糾紛。一、建設(shè)工程民事糾紛民事糾紛可分為兩大類：一類是財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面的民事糾紛，如合同糾紛、損害賠償糾紛等；另一類是人身關(guān)系的民事糾紛，如名譽(yù)權(quán)糾紛、繼承權(quán)糾紛等。民事糾紛的特點(diǎn)有：主體之間的法律地位平等；內(nèi)容是對民事權(quán)利義務(wù)的爭議；針對有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的具有可處分性，而有關(guān)人身關(guān)系的多具有不可處分性。在建設(shè)工程領(lǐng)域，較為普遍和重要的民事

2、糾紛主要是合同糾紛、侵權(quán)糾紛。侵權(quán)糾紛，是指一方當(dāng)事人對另一方侵權(quán)而產(chǎn)生的糾紛。例如施工單位在施工中未采取相應(yīng)防范措施造成對他方損害而產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛；未經(jīng)許可使用他方的專利、工法等而造成的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。典型考題.工程建設(shè)領(lǐng)域中的民事糾紛有其自身的特點(diǎn)，其中不包括的是（）。A施工方與建設(shè)方法律地位平等B爭議的內(nèi)容主要是雙方的權(quán)利和義務(wù)C任何一方對自己的財(cái)產(chǎn)可以自由處分D各方對有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛享有處分權(quán)233網(wǎng)校名師答案：D1Z308012 民事糾紛的法律解決途徑民事糾紛的法律解決途徑主要有四種：和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。一、和解和解可以在民事糾紛的任何階段進(jìn)行。和解達(dá)成的協(xié)議不具有強(qiáng)制

3、執(zhí)行力，在性質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人之間的約定。如果一方當(dāng)事人不按照和解協(xié)議執(zhí)行，另一方當(dāng)事人不可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，但可要求對方就不執(zhí)行該和解協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。 二、調(diào)解在我國，調(diào)解的主要方式是人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、司法調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解。三、仲裁仲裁是當(dāng)事人根據(jù)在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方（仲裁機(jī)構(gòu)）作出裁決，糾紛各方都有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決糾紛的方式。仲裁機(jī)構(gòu)和法院不同。仲裁機(jī)構(gòu)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，其受理案件的管轄權(quán)來自雙方協(xié)議，沒有協(xié)議就無權(quán)受理仲裁。但是，有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權(quán)。根據(jù)仲裁法的規(guī)定。該法的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁

4、，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”；勞動爭議仲裁等不受仲裁法的調(diào)整；依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議等不能仲裁。仲裁的基本特點(diǎn)如下：（一）自愿性是仲裁最突出的特點(diǎn)。仲裁是最能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的爭議解決方式。（二）專業(yè)性專家裁案是民商事仲裁的重要特點(diǎn)之一。（三）獨(dú)立性仲裁委員會獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系。 （四）保密性仲裁以不公開審理為原則?？梢杂行У乇Ｗo(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密和商業(yè)信譽(yù)。（五）快捷性仲裁實(shí)行一裁終局制度，仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。（六）裁決在國際上得到承認(rèn)和執(zhí)行承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約（

5、也簡稱紐約公約）。根據(jù)該公約，仲裁裁決可以在這些締約國得到承認(rèn)和執(zhí)行。該公約于1987年4月22日對中國生效。 四、訴訟民事訴訟的基本特征是：（一）公權(quán)性民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權(quán)，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛。（二）程序性民事訴訟分為一審程序、二審程序和執(zhí)行程序三大訴訟階段。并非每個案件都要經(jīng)過這三個階段，有的案件一審就終結(jié)，有的經(jīng)過二審終結(jié)，有的不需要啟動執(zhí)行程序。（三）強(qiáng)制性強(qiáng)制性是公權(quán)力的重要屬性。 1Z308013 行政糾紛的法律解決途徑行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復(fù)議和行政訴訟。行政復(fù)議的基本特點(diǎn)是：（1）提出行政復(fù)議的，必須是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)

6、行使職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人和其他組織；（2）當(dāng)事人提出行政復(fù)議，必須是在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出行政決定之后。（3）只能按照法律規(guī)定向有行政復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議；（4）行政復(fù)議以書面審查為主，以不調(diào)解為原則。當(dāng)事人對復(fù)議決定不服的，可以按行政訴訟法的規(guī)定，向人民法院提請?jiān)V訟。 行政訴訟的主要特征是：（1）是法院解決行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為時與公民、法人或其他組織發(fā)生的爭議；（2）為公民、法人或其他組織提供法律救濟(jì)的同時，具有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的功能；（3）被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機(jī)關(guān)，原告則是作為行政行為相對人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。1Z30802

7、0 民事訴訟制度1Z308021 民事訴訟的法院管轄一、級別管轄是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國法院有四級分別是：基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院。每一級均受理一審民事案件。 二、地域管轄是同級法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄主要包括如下幾種情況：1一般地域管轄 通常實(shí)行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。2特殊地域管轄是指以被告住所地、訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。民事訴訟法規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！苯ㄔO(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合

8、同履行地。協(xié)議管轄：是指合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后，在法律允許的范圍內(nèi)，以書面形式約定案件的管轄法院。協(xié)議管轄僅適用于合同糾紛。民事訴訟法規(guī)定，合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。典型考題.在沒有書面約定的情況下，因建筑工程施工合同糾紛提起的訴訟，（）法院沒有管轄權(quán)。A施工行為地B被告住所地C合同履行地D原告住所地233網(wǎng)校名師答案：D3專屬管轄因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛

9、的地域管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。發(fā)包人和承包人也可根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過協(xié)議確定管轄法院。三、移送管轄和指定管轄1移送管轄人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。2指定管轄有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。四、管轄權(quán)異議人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。受訴人民

10、法院應(yīng)當(dāng)在受理異議之日起15日內(nèi)作出裁定。1Z308022 民事訴訟當(dāng)事人和代理人的規(guī)定 1、民事訴訟當(dāng)事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。2、訴訟代理人當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：（1）律師、基層法律服務(wù)工作者；（2）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（3）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民。訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解、提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)”。針對授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情形，不能認(rèn)定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán)，即訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解、提起

11、反訴或者上訴。 典型考題.下面關(guān)于訴訟代理人的表述中，不正確的是（）。A當(dāng)事人可以委托12人作為訴訟代理人B委托他人代為訴訟，必須向法院提交授權(quán)委托書C訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，不需要委托人的特別授權(quán)D訴訟代理人代為進(jìn)行和解，提起反訴和上訴，必須有委托人的特別授權(quán)233網(wǎng)校名師答案：C1Z308023 民事訴訟證據(jù)的種類、保全和應(yīng)用一、證據(jù)的種類民事證據(jù)有以下8種，分別是： 當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄。1、書證和物證在民事訴訟和仲裁過程中，應(yīng)當(dāng)遵循“優(yōu)先提供原件或者原物”原則。當(dāng)事人“如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有

12、困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品”。但是，無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。 2、視聽資料對于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要不是以侵害他人合法權(quán)益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。3、證人證言和當(dāng)事人陳述凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達(dá)意志的人，不能作證。當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。 4、鑒定結(jié)論當(dāng)事人申請鑒定，

13、應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（1）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（4）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。 5、電子數(shù)據(jù)電子數(shù)據(jù)具有技術(shù)含量髙、脆弱（易被偽造和篡改）、復(fù)合性、間接性等特點(diǎn)，常見的電子證據(jù)有電子郵件、電

14、子聊天記錄、電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄和電子簽章。此外，可電子編輯的移動通訊通話記錄、短信也屬于電子數(shù)據(jù)。二、證據(jù)的保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。當(dāng)事人向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。仲裁法也規(guī)定，當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。三、證據(jù)的應(yīng)用1、舉證時限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機(jī)構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交

15、的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，法院審理時不組織質(zhì)證，但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，也應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。2、證人、鑒定人和勘驗(yàn)人的質(zhì)證證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。審判人員和當(dāng)事人可以對證人進(jìn)行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。法院認(rèn)為有必要的，可以讓證人進(jìn)行對質(zhì)。鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。 【2014年真題】關(guān)于民事訴訟的說法，正確的是（）A在民事訴訟中，書證可以只提交復(fù)印件B凡是知道案件情況的

16、單位和個人，都有義務(wù)出庭作證C未經(jīng)過當(dāng)事人同意私自錄制的談話資料不能作為證據(jù)使用D當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議，鑒定人可以書面答復(fù)而不必出庭作證233網(wǎng)校名師答案：B3、數(shù)個證據(jù)對同一事實(shí)的證明力 P323（1）國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（3）證人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。 典型考題.商貿(mào)公司為建筑公司供應(yīng)建材，建筑公司認(rèn)為建材質(zhì)量不合格，未按合同約定支付材料款。商貿(mào)公司向法院起訴，下列證據(jù)中，證明力

17、要大于其他證據(jù)的是（）。A送貨單B合格證C合同書D專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的質(zhì)量鑒定報告233網(wǎng)校名師答案：D1Z308024 民事訴訟時效的規(guī)定1、訴訟時效，是指權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)，未向法院提起訴訟請求保護(hù)其權(quán)利時，依據(jù)法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的， 不受訴訟時效限制。超過訴訟時效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后又以超過訴訟時效為由反悔的，不予支持。2、訴訟時效期間的種類1）普通訴訟時效。期間通常為2年。2）短期訴訟時效。下列訴訟時效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)模谎痈痘蚓芨蹲饨鸬?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；寄存財(cái)物被丟失或損毀的。3）權(quán)利的最長保護(hù)期限。訴訟時效期

18、間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，法院不予保護(hù)。3、訴訟時效期間的起算1）人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。2）當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。4、訴訟時效中止在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計(jì)算。5、訴訟時效中斷訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計(jì)算。 1Z30

19、8025 民事訴訟的審判程序?qū)徟谐绦蚩梢苑譃橐粚彸绦?、二審程序和審判監(jiān)督程序一、一審程序一審程序包括普通程序和簡易程序。適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)。1、起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求、事實(shí)和理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄起訴方式，應(yīng)當(dāng)以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。2、受理法院收到起訴狀，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案并通知當(dāng)事人。認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起

20、5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。 【2014年真題】當(dāng)事人對法院管轄權(quán)有異議，應(yīng)當(dāng)在（）提出。A第一次開庭時B提交答辯狀期間C被告收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)D法庭辯論終結(jié)前E第一審判決作出前233網(wǎng)校名師答案：BC3、判決前能夠調(diào)解的，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解不成的，如調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，法院應(yīng)當(dāng)及時判決。4、原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席

21、判決。5、法院一律公開宣告判決，同時必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。最高人民法院的判決、裁定，以及超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力判決、裁定。二、第二審程序第二審程序（又稱上訴程序或終審程序），是指由于民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內(nèi)，向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國實(shí)行兩審終審制，上訴案件經(jīng)二審法院審理后作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結(jié)。1、上訴期間當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書

22、送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。 2、二審法院對上訴案件的處理（1）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決、裁定；（2）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯誤或者適用法律錯誤的，依法改判、撤銷或者變更；（3）原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；（4）原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。對于發(fā)回重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進(jìn)行審理。因此，當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。 三、審判監(jiān)督程序?qū)徟斜O(jiān)督程序即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起

23、，或由當(dāng)事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。當(dāng)事人申請?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后6個月提出；6個月后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的，據(jù)以作出原判決、裁定的主要證據(jù)是偽造的，據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起6個月內(nèi)提出。申請?jiān)賹徠陂g不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。 1Z308026 民事訴訟的執(zhí)行程序1、執(zhí)行案件的管轄發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。2、申請執(zhí)行的期

24、間為兩年。這里的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后1日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后1日起計(jì)算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。3、人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。上一級人民法院經(jīng)審查，可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。仲裁的三項(xiàng)基本制度：（一）協(xié)議仲裁制度（二）或裁或?qū)徶贫扔行У闹俨脜f(xié)議可以排除法院對案件的司法管轄權(quán)，只有在沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的情況下，法院才可以對當(dāng)事人的糾紛予以受理。（三）一裁終局制度裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛

25、再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。1Z308030 仲裁制度1Z308031 仲裁協(xié)議的規(guī)定1、仲裁協(xié)議的形式仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和其他以書面形式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。2、仲裁協(xié)議的內(nèi)容（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項(xiàng)；（3）選定的仲裁委員會。這三項(xiàng)內(nèi)容必須同時具備，仲裁協(xié)議才能有效。 請求仲裁的意思表示，該意愿應(yīng)當(dāng)是確定的，而不是模棱兩可的。有的當(dāng)事人在合同中約定發(fā)生爭議可以提交仲裁，也可以提交訴訟，根據(jù)這種約定就無法判定當(dāng)事人有明確的仲裁意愿。因此，仲裁法司法解釋規(guī)定，這樣的仲裁協(xié)議無效。選定的仲裁委員會，是指仲裁

26、委員會的名稱應(yīng)該準(zhǔn)確。仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。 【2014年真題】下列仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容中，屬于有效條款的是（）。A仲裁協(xié)議約定的兩個仲裁機(jī)構(gòu)，且當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致B當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴C勞動合同約定發(fā)生勞動爭議向北京仲裁委員會申請仲裁D雙方因履行合同發(fā)生糾紛向北京仲裁委員會申請仲裁233網(wǎng)校名師答案：D3、仲裁協(xié)議的效力1）對當(dāng)事人的法律效力發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人

27、只能向仲裁協(xié)議中所約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，而不能就該糾紛向法院提起訴訟。2）對法院的約束力有效的仲裁協(xié)議排除法院的司法管轄權(quán)。仲裁法規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外。 3）對仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力仲裁協(xié)議是仲裁委員會受理仲裁案件的基礎(chǔ)；同時，仲裁委員會只能對當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的爭議事項(xiàng)進(jìn)行仲裁，對超出仲裁協(xié)議約定范圍的其他爭議無權(quán)仲裁。4）仲裁協(xié)議的獨(dú)立性仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。 5）仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異

28、議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。當(dāng)事人既可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院管轄；仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)不明確的，由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。1Z308032 仲裁的申請和受理一、申請仲裁的條件（1）有仲裁協(xié)議；（2）有具體的仲裁請求和事實(shí)、理由；（3）屬于仲裁委員會的受理范圍。二、財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全當(dāng)事人要求采取財(cái)產(chǎn)保全及或證據(jù)保全措施的，應(yīng)向仲裁委員會提出書面申請，由仲裁委員會將當(dāng)事人的

29、申請轉(zhuǎn)交被申請人住所地或其財(cái)產(chǎn)所在地及或證據(jù)所在地有管轄權(quán)的人民法院作出裁定。申請人在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)不依法申請仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。1Z308033 仲裁的開庭和裁決一、仲裁庭的組成 1、合議仲裁庭當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第3名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第3名仲裁員是首席仲裁員。2、獨(dú)任仲裁庭當(dāng)事人約定1名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。 仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請：（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理

30、人的近親屬；（2）與本案有利害關(guān)系；（3）與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的；（4）私自會見當(dāng)事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、代理人的請客送禮的。當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在首次開庭前提出?；乇苁掠稍谑状伍_庭后知道的，可以在最后一次開庭結(jié)束前提出。典型考題.甲房地產(chǎn)公司根據(jù)與乙建筑公司建設(shè)工程合同中的仲裁條款，向仲裁委員會申請仲裁。在仲裁過程中，甲公司發(fā)現(xiàn)某仲裁員私自會見對方當(dāng)事人的代理人，則甲公司最晚應(yīng)于（）提出回避申請。A在首次開庭前B裁決書送達(dá)之前C辯論終結(jié)前D最后一次開庭結(jié)束前233網(wǎng)校名師答案：D二、開庭和審理仲裁審理的方式分為開庭審理和書面審理兩種。仲裁應(yīng)當(dāng)開

31、庭審理作出裁決，這是仲裁審理的主要方式。但是，當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決，即書面審理方式。為了保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密和商業(yè)信譽(yù)，仲裁不公開進(jìn)行，當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進(jìn)行，但涉及國家秘密的除外。 仲裁庭可以作出缺席裁決。申請人無正當(dāng)理由開庭時不到庭的，或在開庭審理時未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，視為撤回仲裁申請；如果被申請人提出了反請求，不影響仲裁庭就反請求進(jìn)行審理，并作出裁決。被申請人無正當(dāng)理由開庭時不到庭的，或在開庭審理時未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，仲裁庭可以進(jìn)行缺席審理，并作出裁決；如果被申請人提出了反請求，視為撤回反請求?！?014年真題】關(guān)于

32、仲裁開庭和審理的說法，正確的是（）。A仲裁開庭審理必須經(jīng)當(dāng)事人達(dá)成一致B仲裁審理案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行C當(dāng)事人可以協(xié)議仲裁不開庭審理D仲裁庭不能做出缺席裁決233網(wǎng)校名師答案：C 233網(wǎng)校答案解析：選項(xiàng)A仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行。當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。選項(xiàng)B仲裁以不公開審理為原則。選項(xiàng)D仲裁庭可以依法缺席審理并做出裁決。三、仲裁中的和解與調(diào)解當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，仍可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人

33、自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即發(fā)生法律效力。在調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。四、仲裁裁決仲裁裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。仲裁裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會的印章。對裁決持不同意見的仲裁員可以簽名，也可以不簽名。裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。1Z308034 仲裁裁決的執(zhí)行一、仲裁裁決的強(qiáng)制執(zhí)行力當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁裁決案

34、件，由被執(zhí)行人所在地或被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院管轄。申請執(zhí)行的期間為兩年。申請仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行的期限，自仲裁裁決書規(guī)定履行期限或仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定履行期間的最后1日起計(jì)算。仲裁裁決書規(guī)定分期履行的，依規(guī)定的每次履行期間的最后1日起計(jì)算。 仲裁裁決書未規(guī)定履行期間的，從仲裁裁決書生效之日起計(jì)算。二、仲裁裁決的不予執(zhí)行和撤銷仲裁裁決被法院依法裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向法院提起訴訟。當(dāng)事人提出證據(jù)申請撤銷裁決的，應(yīng)當(dāng)在收到裁決書之日起六個月內(nèi)提出。可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。此外，人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁

35、定撤銷。仲裁裁決被人民法院依法撤銷后，當(dāng)事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。1Z308040 調(diào)解、和解制度與爭議評審一、調(diào)解方式主要有人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、法院調(diào)解和專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解等。（一）、人民調(diào)解1、人民調(diào)解的組織形式是人民調(diào)解委員會。2、經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議。 【2014年真題】根據(jù)民事訴訟法，當(dāng)事人申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依法共同向（）基層人民法院提出。A當(dāng)事人住所地B調(diào)解協(xié)議履行地C調(diào)解組織所在地D調(diào)解協(xié)議

36、簽訂地233網(wǎng)校名師答案：C（二）、行政調(diào)解 行政調(diào)解分為兩種：（1）基層人民政府，即鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對一般民間糾紛的調(diào)解。（2）國家行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定對某些特定民事糾紛或經(jīng)濟(jì)糾紛或勞動糾紛等進(jìn)行的調(diào)解。行政調(diào)解屬于訴訟外調(diào)解。行政調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也不具有強(qiáng)制約束力。（三）、專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解是當(dāng)事人在發(fā)生爭議前或爭議后，協(xié)議約定由指定的具有獨(dú)立調(diào)解規(guī)則的機(jī)構(gòu)按照其調(diào)解規(guī)則進(jìn)行調(diào)解。專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議對當(dāng)事人雙方均有約束力。專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)備有調(diào)解員名單，供當(dāng)事人在個案中指定。二、和解的類型 （一）訴訟前的和解：是指發(fā)生訴訟以前（二）訴訟中的和解：在法院作出判決前，當(dāng)事人都可以

37、進(jìn)行。（三）執(zhí)行中的和解：一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。（四）仲裁中的和解。 三、爭議評審機(jī)制的規(guī)定建設(shè)工程爭議評審，是指在工程開始時或工程進(jìn)行過程中當(dāng)事人選擇的獨(dú)立于任何一方當(dāng)事人的爭議評審專家（通常是3人，小型工程1人）組成評審小組，就當(dāng)事人發(fā)生的爭議及時提出解決問題的建議或者作出決定的實(shí)時爭議解決方式。當(dāng)事人通過協(xié)議授權(quán)評審組調(diào)查、聽證、建議或者裁決。爭議評審制度起源于美國。建設(shè)工程爭議評審委員會（簡稱DRB）制度最早在1975年美國科羅拉多州艾森豪威爾隧道工程中采用，取得了成功。爭議評審與其他爭議解決機(jī)制相比的優(yōu)勢是：專業(yè)性、

38、快速反應(yīng)、現(xiàn)場解決問題、創(chuàng)造良好氣氛、爭議雙方不需要律師的介入，以及雙方最終仍保留訴訟或仲裁的救濟(jì)途徑。 1Z308050 行政復(fù)議和行政訴訟制度1Z308051 行政許可和行政強(qiáng)制的種類及法定程序、行政許可及其種類、法定程序1、行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。行政許可只能由行政機(jī)關(guān)作出，且只能依申請而發(fā)生，不能主動作出；應(yīng)遵循法定程序，并以正規(guī)的文書等形式作出批準(zhǔn)或認(rèn)可。2、行政許可的設(shè)定權(quán)限行政許可法規(guī)定，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。尚未制定法律

39、、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。 二、行政強(qiáng)制及其種類、法定程序2011年6月頒布的中華人民共和國行政強(qiáng)制法規(guī)定，行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。1、行政強(qiáng)制措施的種類和行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式行政強(qiáng)制措施的種類：（1）限制公民人身自由；（2）查封場所、設(shè)施或者財(cái)物；（3）扣押財(cái)物；（4）凍結(jié)存款、匯款。行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式：（1）加處罰款或者滯納金；（2）劃撥存款、匯款；（3）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財(cái)物；（4）排除妨礙、恢復(fù)原狀

40、；（5）代履行。2、行政強(qiáng)制的設(shè)定行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財(cái)物，以及扣押財(cái)物的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。1Z308052 行政復(fù)議范圍和行政訴訟受案范圍一、行政復(fù)議范圍可申請行政復(fù)議的具體行政行為：1對行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；2對行政機(jī)關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施決定不服的；3對行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的； 4認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯合法的經(jīng)營自主權(quán)的；5認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的；6認(rèn)為符合法定條件，申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請行政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的；7認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其