力能據(jù)證論結定鑒論

1、論鑒定結論的證據(jù)能力陳衛(wèi)東 李偉提要 : 現(xiàn)代科技的發(fā)展帶動了司法鑒定在刑事訴訟中的運用和擴大，鑒定結論的危險性與重要性的并 存促使人們探尋對鑒定結論證據(jù)能力的規(guī)范。英美法系對專家證據(jù)的可采性強調(diào)對其依據(jù)方法的考察，大 陸法系強調(diào)訴訟程序?qū)﹁b定結論的制度。在對兩大法系鑒定結論證據(jù)能力進行詳盡分析的基礎上，筆者從 鑒定人的適格性、鑒定的關聯(lián)性、鑒定結論的可靠性、鑒定材料的合法性和鑒定的程序性要件上完善我國 鑒定結論的證據(jù)能力。訴訟的裁判者囿于專業(yè)領域的局限，往往需要借助于專門人員的幫助 （ 專家證人或者鑒定人 ），而科學 技術日新月異的發(fā)展，恰恰為滿足這種需要提供了越來越多的可能，事實也正是這樣

2、。鑒定結論在證據(jù)中的比例越來越大，測謊儀、筆跡學、聲譜測試、血型及DNA僉驗，鑒定方式和種類層出不窮，導致司法程序?qū)﹁b定結論的依賴也越來越大。為此，我們必須注重對鑒定結論證據(jù)能力的規(guī)范，將不合格、不恰當乃 至錯誤的鑒定結論摒棄在心證的范圍之外，如此，才能使在案件事實的認定上少犯錯誤。1 鑒定結論證據(jù)能力的比較分析證據(jù)能力是大陸法系的用語，指的是證據(jù)作為案件事實認定的資格，英美法系與之對應的則是證據(jù)的 可采性，也即證據(jù)符合相應的條件能夠提交法庭審判。1.1 英美法系專家證人證言的可采性規(guī)則必要性是指裁判者憑借普通經(jīng)驗或者知識無法判斷關鍵事實或者證據(jù)，需要借助專門知識予以幫助。 聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第 7

3、02 條即限定為，“將輔助事實裁判者理解證據(jù)或裁斷有爭議的事實”，在任何情況 下，向法院提供專家證人的人必須準備證明證人具有這樣的資格，即擁有陪審團缺乏的知識，并且對其裁 決具有幫助作用 1. 英國刑事訴訟規(guī)則第 35.1 條“限定專家證據(jù)的職責”規(guī)定，“限制專家證據(jù)， 專家證據(jù)僅適用于解決訴訟程序問題有合理必要的情形?！庇鴮＜覍W會在其出版的專家證人指南第8 條列出了使用專家證據(jù)必要性的六個要素 :(1) 在沒有專家?guī)椭那闆r下能否發(fā)現(xiàn)事實的本來面貌 ;(2) 雙 方爭端是否可以明確下來并能達成一致意見而不必另請專家進行調(diào)查 ;(3) 對方所主張的事實在沒有專家 幫助的情況下能否得到全部或大

4、部分的接收或拒絕 ;(4) 有關事實是否可以在不依靠專家?guī)椭那闆r下通 過其他途徑予以澄清 ;(5) 當事人所提出證據(jù)的本質(zhì)是否必須依靠專家證人的幫助才能夠解釋清楚 ;(6) 和 解協(xié)議是否能夠在沒有專家?guī)椭那闆r下妥善地擬定條文。如果上述結論在沒有專家證人幫助的情況下也 能達到，專家證言就會遭到排除。專家的資格是專家證言真實性、客觀性的保障。在英國，專家證人向法庭提交的專家報告中，第一項 內(nèi)容就是對自己專家身份以及資格的詳細說明。但是，對于專家證人的資格，英美國家并沒有統(tǒng)一、具體 的標準。 英國專家學會主席 Roger2 認為， “專家是在特殊領域具有相當知識及技能的人”美國也認為專 家證人

5、的資格不包括是否在該領域受過正規(guī)的教育，根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第702 的規(guī)定，人們可以基于“知識、技能、經(jīng)驗、培訓”獲得作為專家的資格。他們比較關注的所謂的專家是否對該領域足夠熟練或 熟悉，比較能說明問題的是，在一個毒品案件中，當事人對于毒品大麻是在美國種植的還是在國外種植的 這一關鍵問題發(fā)生分歧，這樣，一個曾經(jīng)吸食、販賣哥倫比亞大麻以及其他種類大麻并有豐富經(jīng)驗的人被 聘請為專家證人，以其吸食、販賣大麻的經(jīng)驗作證。專家證人令人信賴來自于其證言所依據(jù)的科學或知識，但是其所依賴的科學或知識是否經(jīng)受過實踐的考驗 ?使用的方法是否成熟可靠 ?為避免陪審團被誤導，美國制定了一系列規(guī)則規(guī)范專家證人:(1) 弗

6、賴伊規(guī)則 (Frye)3. 它又被稱為“普遍接受標準”，是 1923 年哥倫比亞巡回法庭在弗賴伊訴合 眾國案件中拒絕接受未受到普遍承認的測謊檢查作為證據(jù)。聯(lián)邦法院判決為，“一項科學法則或者發(fā)現(xiàn)， 在實驗或?qū)嵱秒A段是難以界定的。在此交叉點上，科學原理的證明力必須被確定，法院判斷是否允許專家 證言的過程中， 必須以普遍接受之科學或發(fā)現(xiàn)威根據(jù)， 該原理必須滿足在其所屬專門領域獲得普遍接受。 ” 按照弗賴伊標準，確定一個科學原理是否獲得普遍接受需要兩個步驟 :(1) 首先確定該科學原理所屬領域及 相關的科學領域 ;(2) 其次確認該科學領域是否接受該科學原理以及產(chǎn)生證據(jù)的方法或程序。弗賴伊標準的 優(yōu)勢

7、在于能在一定程度內(nèi)促進判決的統(tǒng)一，由科學界決定，避免了耗時的聽證，但問題在于，由科學界判 定一項證據(jù)是否被接受， 也就是以非司法界人士為司法裁判的事項， 從某種程度上是法官的怠工， 而且“普 遍接受”也被認為是一項相對嚴格和保守的標準，很多人批評他的適用妨礙了新型科學和跨學科研究結果 的科學證據(jù)的使用。(2) 聯(lián)邦證據(jù)法。鑒于弗賴伊規(guī)則的保守性，聯(lián)邦于 1975 年制定了聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，其第 401 條規(guī) 定，:“' 相關證據(jù) '指證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有該項證據(jù) 時更有可能或更無可能”，第402 條規(guī)定: “所有具有相關性的證據(jù)均可采納，

8、但美國憲法、國會立法、本證據(jù)規(guī)則以及聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權確立的其他規(guī)則另有規(guī)定的除外。沒有相關性的證據(jù)不能采 納?！毕嚓P性是一般證據(jù)的可采規(guī)則，當然也適用于專家證人。 702 條規(guī)定，“如果科學、技術或其他專 業(yè)知識，將輔助事實裁判者理解證據(jù)或裁斷有爭議的事實，因其知識、技能、經(jīng)驗、培訓或教育而具備專 家資格的證人，可以意見或其他形式對此作證”， 703 條規(guī)定，“在某一特殊領域?qū)＜姨峁┑淖C據(jù)應該是 合理的、可靠的”。這又要求專家證據(jù)需要是可靠的。這樣，一般法院可采用采用相關或可靠性來檢驗是 否采用科學證據(jù)。相關性顯然失之寬泛，隨之而來的是如何認定可靠性 ?(3) 多伯特規(guī)則 (Daube

9、rt) 。多伯特一案系二位出生時出現(xiàn)身體缺陷的小孩，在1993 年認為其身體缺陷是因為其母親于懷孕期間曾服用被告 Merrell Dow 公司生產(chǎn)的止吐藥 Bendectin 所致，而與其父母向法 院起訴請求被告損害賠償。原告在訴訟中提出 8 位專家作證指出根據(jù)試管及動物實驗顯示服用 Bendectin 與生產(chǎn)畸形兒有關，且 Bendectin 化學結構與其它導致畸形兒的藥物相似，及重新分析流行病學的統(tǒng)計資 料，研究結論認為服用 Ben-dectin 會生產(chǎn)畸形兒。但地方法院及聯(lián)邦第九巡回法院均認為原告專家證人 所提出的科學證據(jù)并不符合普遍接受原則，而不予采用。在上訴至聯(lián)邦最高法院后，聯(lián)邦最高

10、法院認 為: “依一九七五年制定的聯(lián)邦證據(jù)法第702 條規(guī)定，佛萊法則依有無被該專門領域”普遍接受“作為判斷科學證據(jù)容許性的唯一標準應被推翻，科學證據(jù)若符合”相關性“ (relevant) 及”可靠性“ (reliable) 二要件，就有可采性。專家證人提出科學證據(jù)時，就”可靠性“建立新的標準如下 :(1) 該科學理論是否可 被證實。 (2) 有無正式發(fā)表并被同行審查。 (3) 誤差率多少。 (4) 是否被相關科學領域所普遍接受 4. ”除 了這四項標準外，有學者列出了第五項標準，即該科學方法是否有合適的控制標準。多伯特法則讓法官扮 演守門人的角色，承擔起判斷科學證據(jù)是否可靠的責任。(4) 庫

11、霍輪胎案 (Kumho Tire) 。多伯特案只涉及科學證據(jù)，該案之后，巡回法院立刻遇到了多伯特規(guī) 則如何或是否適用于“技術或其他專業(yè)知識”的問題，在 1999 年發(fā)生的庫霍輪胎案中 5 ，被告在地方法 院申請排除該鑒定人之專家證言，獲得法院準許。地方法院法官認為地方法院有義務依 Daubert 案之可信 賴性要求扮演守門員的把關角色，且不限于科學證據(jù)，尚包括“技術性”證據(jù)。法院援引多伯特案所提的 四項與可信性有關之標準，判決該鑒定人對于輪胎爆破的分析使用的方法并未指出充分的可信性。案件上 訴至第十一巡回上訴法院，巡回法院以地方法院將多伯特規(guī)則應用在輪胎的專家意見上，犯了法律上的錯 誤，撤銷并

12、發(fā)回更審。第十一巡回上訴法院認為多伯特標準只適用在科學證據(jù)。最高法院推翻巡回上訴法 院的判決，認為聯(lián)邦法官在聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則下負有守門員義務，應確保專家證人的證言具證據(jù)可采性，多伯 特規(guī)則不只適用于科學知識，更適用于所有鑒定證據(jù)，包括科技或其它專業(yè)的知識之證言。因為聯(lián)邦證 據(jù)規(guī)則第 702 條并未區(qū)分“科學”知識及“技術”知識或“其它專業(yè)”知識，只是規(guī)定任何知識都可能 成為專家證言。至于多伯特案只論及“科學”上知識，因為那是該案的專業(yè)爭點。況且，強要區(qū)分“科學 知識”及“技術知識”或其它“專業(yè)知識”亦很困難。除此之外，最高法院的法官還指出，法官決定專家 證言的可采性，可能會考慮到多伯特規(guī)則的一個或

13、幾個標準，但決不是一定要逐一核對，在個別案件中， 有些標準可能適當，有些標準可能不適當，需要就案件的事實、爭議的性質(zhì)和專家證言的主題選擇合理的 標準。(5) 聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的修改。為了反映專家證人可采性規(guī)則在法庭上的發(fā)展，聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則于 2000 對第 702 進行了修正，在原先的基礎上增加了三個限定性條件，即提供專家證言須符合以下條件 :(1) 證言 基于充足的事實或數(shù)據(jù) ;(2) 證言是可靠的原理或方法的產(chǎn)物，并且 (3) 證人將這些原理和方法可靠地適用 于案件的事實。簡而言之，專家證人可采性的核心在于他的可信賴性，而如何判斷是否值得信賴則需要處于守門人位 置的法官運用多伯特規(guī)則予以裁判。值

14、得一提的是，多伯特規(guī)則在英美法系國家如加拿大、澳大利亞、新 西蘭的司法實踐中都有廣泛的運用。，在刑事訴訟中，對被告人的精神狀態(tài)或情況作證大的專家證人，不得對被告人是否具有構成被控犯 罪或其抗辯要件的精神狀態(tài)或情況發(fā)表意見或推論。此類專家證人，可以就被告人的精神狀態(tài)、癥狀、診 斷方法等作證，也可以描述事實，但不能就審判中的最終爭點，即被告人的精神狀態(tài)或情況，提出明確的 陳述。除此之外，專家證人可以以意見或推論的形式直陳其意，其證言不因含有應由事實審理者最終決定 的爭點而被排除。專家證據(jù)的可采性，除應滿足其特有的規(guī)則外，還須適應一般證據(jù)可采性的要求，如專家證據(jù)與相關 性規(guī)則，專家證據(jù)與非法證據(jù)排除

15、規(guī)則和專家證據(jù)與傳聞證據(jù)規(guī)則等。(1) 專家證據(jù)的相關性。相關性為證據(jù)可采性的基本前提，相關性分為事實上的相關性和法律上的相 關性，本處采狹義的相關性即事實的相關性，專家證人所檢驗的證物，應予待證事實有最低的關聯(lián)。如果 被檢驗的物證的真實性和同一性值得懷疑或不能實現(xiàn)，那么該證據(jù)就不能認為有可采性。如果能證明被檢 驗的血液不是來自于被告，那么該血液檢驗報告自然不具有可采性。(2) 專家證據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則。盡管聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第 703 條規(guī)定，“如果事實和數(shù)據(jù)是某一 特定領域的專家在形成關于該問題的意見或推論時所合理依據(jù)的，該事實或數(shù)據(jù)的可采性不是意見或推論 被采納的先決條件”。但一般專家認為，

16、這里針對的是傳聞類的證據(jù)，當出于政策性的考慮使某些材料不 具有可采性時，該材料也不得作為專家意見的基礎，由此產(chǎn)生的專家意見不具有可采性。(3) 專家證據(jù)與傳聞證據(jù)規(guī)則。傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系證據(jù)法的一項基本規(guī)則，聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則 第 802 條規(guī)定 : “傳聞證據(jù)，除本證據(jù)規(guī)則或其他聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權或國會立法所確認的規(guī)則另 有規(guī)定外，不能采納。”至于何謂傳聞證據(jù)，比較簡練的說法是，“以審判期間所作的供述筆錄或法庭外供述為內(nèi)容的，用來證明其供述內(nèi)容真實性的證據(jù)?！备鶕?jù)傳聞規(guī)則的要求，專家證人必須出庭并宣誓， 接受對方的交叉詢問，否則不具有可采性。1.2 大陸法系鑒定結論的證據(jù)能力同英美法系專

17、家證人大都由法官聘請不同，大陸法系大都把鑒定人當作法官的助手，由法官指定。由 于不實行陪審制，也不存在必須開庭前排除無證據(jù)能力證據(jù)以免誤導陪審員的迫切性，大陸法系一般不存 在單獨的證據(jù)法典，有關證據(jù)的規(guī)定分散在實體法或程序法中，以致有關證據(jù)能力的規(guī)定不發(fā)達，但是這 并不意味著鑒定結論不受任何的程序規(guī)制。在德國的刑事訴訟中的證明，因為證明事項的不同，分為嚴格 證明程序和自由證明程序。而鑒定結論屬于需要經(jīng)歷嚴格證明程序的證據(jù)。所以，鑒定結論要取得證據(jù)能 力，首先必須未經(jīng)禁止使用 （消極之必要條件 ） ，其次又經(jīng)嚴格證明之合法調(diào)查 （積極之必要條件 ）6.證據(jù)使用禁止規(guī)范的是法院的審判行為，即禁止法

18、院在審判程序中，使用已取得的特定證據(jù)，作為裁 判的基礎。證據(jù)使用禁止又分為依附性使用禁止和自主性使用禁止。依附性使用禁止是指取證過程中違反 法律規(guī)定所帶來的后果，自主性使用禁止則是縱使取得證據(jù)的過程合法但是法院認為侵犯了憲法所保障的 基本權而予以排除使用。如果DNA鑒定過程中的采樣違反了當事人的自主性或未經(jīng)法官授權，或測謊未經(jīng)被測人的同意，如此的鑒定結論則不具有證據(jù)能力。在嚴格證明程序中，法院在調(diào)查證據(jù)時，只能依照法律規(guī)定的訴訟規(guī)則來進行，亦即必須符合四項調(diào) 查證據(jù)的基本原則，亦即 :法官調(diào)查事實義務原則、直接性原則、言詞原則與法官自由判斷證明力原則。 鑒定結論在大陸法系是被當作人證使用的，根

19、據(jù)直接言詞原則的要求，鑒定人應當出庭陳述鑒定意見，并 接受對質(zhì)和詰問。所以，如果鑒定人該出庭沒有出庭，沒有接受法院的詢問和質(zhì)證，鑒定結論不具有證據(jù) 能力;此外，鑒定人出庭還要履行程序性的宣誓或具結， 如我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第 158條之三規(guī)定: “證 人、鑒定人依法應具結而未具結者，其證言或鑒定意見，不得作為證據(jù)?！彼赃`反嚴格證明程序或未經(jīng) 嚴格證明程序的鑒定結論亦不具有證據(jù)能力。同英美法系相比，對大陸法系鑒定結論的證據(jù)能力，還要把握以下幾點 :首先，鑒定的必要性。 一般情況下， 大陸法系將有無鑒定的必要付諸法官或檢察官自由裁量， 認為“一、 裁判官其自身知識、經(jīng)驗，缺乏客觀性，其二，其知

20、識、經(jīng)驗與事實之認定，是否正確有疑問，三，須憑 鑒定，使能獲得較客觀、正確之資料 7. ”但其中一些國家將必須強制鑒定的情況予以規(guī)定，如俄羅斯刑 事訴訟法第 196 條規(guī)定 : 有下列情形之一的，司法鑒定的制定是強制性的 :(1) 為了確定死亡原因。 (2) 為了 確定健康損害的性質(zhì)和程度。 (3) 當對犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事責任能力或在刑事訴訟中獨立維護 自己權利和合法權益的能力產(chǎn)生懷疑時，為了確定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理狀況或身體狀況。 (4) 如果對被害人正確理解對刑事案件有意義的情況能力和提供陳述的能力產(chǎn)生懷疑，為了確定被害人的心理 狀況或身體狀況。 (5) 當犯罪嫌疑人、刑

21、事被告人、被害人的年齡對刑事案件有意義，而又沒有證實其年 齡的文件或這種文件引起懷疑時，為了確定其年齡。在德國刑事訴訟中，下列情況下必須鑒定 :(1) 需判斷 被告是否進駐精神病院、 禁戒處所或保護管束之必要時。 (2) 在驗尸或解剖尸體時 ;(3) 當有中毒嫌疑時 ;(4) 在偽造貨幣或有價證券案件中 8. 既然將鑒定人的選任權賦予了法官，與英美法系由訴訟雙方選擇專家證 人不同，所以大陸法系不存在法官認為適用鑒定人導致訴訟拖沓的需要，鑒定人的必要性在大陸法系就不 成為證據(jù)能力規(guī)則的構成要件。其次， 鑒定人的適格性。 與英美國家不同， 大多數(shù)大陸法系國家建立了專門的鑒定人資格制度。 法國、 意

22、大利都建立了鑒定人名冊制，由專門機構通過特定的考評和登錄程序，將全國具有司法鑒定資格的專家 根據(jù)行業(yè)等級造冊，注明各自的教育程度、專業(yè)水平。鑒定人是由法官選定的，在選定的過程中也就認定 了專家的適格性。而且，在鑒定人向法庭提交的鑒定報告中，也會對自己的鑒定人資格作出說明。日本沒 有鑒定人名冊制度，日本刑事訴訟法第 205 條規(guī)定，“法院得命有學識經(jīng)驗的人進行鑒定”，但在司法實 踐中，鑒定人是否有專門的必要的經(jīng)驗和知識，鑒定的器械是否良好、精確都是鑒定結論證據(jù)能力的組成 部分。大陸法系國家排除私人聘請的鑒定人所作出的鑒定的證據(jù)能力， 名義上由法官指定的鑒定人作出的， 實際上由其他人作出的話，鑒定

23、結論也會被排除。依據(jù)日本刑事訴訟法第321 條第三四項的規(guī)定，鑒定人只有明確作出“確系本人制作”的供述時，該鑒定書才被認可具有證據(jù)能力。就鑒定人的資格而言，還需 注意的是，鑒定人在大陸法系被視為中立的第三方，所以對鑒定人適用回避制度，故而違反回避制度的鑒 定人作出的鑒定結論也不具有證據(jù)能力。再次，鑒定結論的可信賴性。值得注意的是，大陸法系國家對鑒定報告大多有要式性的要求，需要以 準確、忠實的記載鑒定經(jīng)過和鑒定結果。所以，對鑒定結論是否值得信賴的探討，主要從鑒定報告書的記 載和法庭上對鑒定人的詢問得出，包括鑒定的樣材是否具有同一性，鑒定的過程是否嚴格執(zhí)行了鑒定的統(tǒng) 一標準等等。至于鑒定所依據(jù)的科

24、學知識是否合適，傳統(tǒng)的大陸法系國家是不予法官判斷的，如澳門刑事 訴訟法第 149 條就認為鑒定證據(jù)固有的科學技術不為法官自由心證所評判。2 分析與借鑒由是觀之，英美法系和大陸法系對鑒定結論證據(jù)能力的規(guī)制有所不同，英美法系強調(diào)對專家證言所依 據(jù)的方法是否值得信賴的控制，而大陸法系則著重于法庭的嚴格證明程序和鑒定人資格的標準化。而之所 以有此不同， 一是在于對抗制與職權主義的訴訟程序的不同， 二是由于英美法系將專家視為當事人的幫手， 而大陸法系將鑒定人則視為法官的助手。英美法系可信賴性標準的發(fā)達也與當事人主義有關，因為當事人 作為啟動權人，必然不斷的將各式各樣的專家和技術請入到訴訟程序中來，對專家