轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法講座--中倫文德--2015-2

1、中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本背背 景景 2014年年9月月4日，住建部日，住建部召開(kāi)召開(kāi)“全國(guó)工程質(zhì)量治理全國(guó)工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)電視電話會(huì)議兩年行動(dòng)電視電話會(huì)議”，傳達(dá)、學(xué)習(xí)國(guó)務(wù)院關(guān)于，傳達(dá)、學(xué)習(xí)國(guó)務(wù)院關(guān)于抓好工程質(zhì)量工作的重要抓好工程質(zhì)量工作的重要批示。批示。 據(jù)此，我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域和據(jù)此，我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域和建筑市場(chǎng)正式進(jìn)入建國(guó)以建筑市場(chǎng)正式進(jìn)入建國(guó)以來(lái)整治力度最大的全國(guó)工來(lái)整治力度最大的全國(guó)工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)。程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本工程質(zhì)

2、量治理兩年行動(dòng)方案工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)方案相關(guān)配套規(guī)定相關(guān)配套規(guī)定工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)的重點(diǎn)工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)的重點(diǎn)1.1.全面落實(shí)工程建設(shè)五方主體項(xiàng)目責(zé)任人的終身責(zé)任制全面落實(shí)工程建設(shè)五方主體項(xiàng)目責(zé)任人的終身責(zé)任制2.2.嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包等行為。嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包等行為。3.3.健全工程質(zhì)量監(jiān)督和監(jiān)理機(jī)制。健全工程質(zhì)量監(jiān)督和監(jiān)理機(jī)制。4.4.大力推動(dòng)建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化。大力推動(dòng)建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化。5.5.加快建筑市場(chǎng)誠(chéng)信體系建設(shè)。加快建筑市場(chǎng)誠(chéng)信體系建設(shè)。6.6.切實(shí)提高從業(yè)人員素質(zhì)。切實(shí)提高從業(yè)人員素質(zhì)。 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道

3、道 德德 信信 為為 本本2014年年12月房屋市政工程生產(chǎn)安月房屋市政工程生產(chǎn)安全事故情況通報(bào)全事故情況通報(bào) 2014年年12月，全國(guó)共發(fā)生房屋市政工程生產(chǎn)安全事故月，全國(guó)共發(fā)生房屋市政工程生產(chǎn)安全事故32起、死亡起、死亡60人，比去年同期事故起數(shù)增加人，比去年同期事故起數(shù)增加2起、死起、死亡人數(shù)增加亡人數(shù)增加22人，同比分別上升人，同比分別上升6.67%和和57.89%中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本目前查處情況違法行為類(lèi)別情況目前查處情況違法行為類(lèi)別情況 20142014年年1111月，在全國(guó)查處存在違法行為的月，在全國(guó)查處存

4、在違法行為的14111411個(gè)項(xiàng)目個(gè)項(xiàng)目 存在違法發(fā)包行為的項(xiàng)目存在違法發(fā)包行為的項(xiàng)目239239個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的17%17% 存在轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目存在轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目117117個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的8%8%； 存在違法分包行為的項(xiàng)目存在違法分包行為的項(xiàng)目145145個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的10%10% 存在掛靠行為的項(xiàng)目存在掛靠行為的項(xiàng)目209209個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的15%15%； 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本目前查處情況違法行為類(lèi)別情況目前查處情況

5、違法行為類(lèi)別情況 20142014年年8 8月通報(bào)的月通報(bào)的20132013年以來(lái)房屋市政工程質(zhì)量及轉(zhuǎn)包違法年以來(lái)房屋市政工程質(zhì)量及轉(zhuǎn)包違法行為的六個(gè)典型案例中，一個(gè)存在轉(zhuǎn)包，四個(gè)出借資質(zhì)，三個(gè)違行為的六個(gè)典型案例中，一個(gè)存在轉(zhuǎn)包，四個(gè)出借資質(zhì)，三個(gè)違法分包給個(gè)人。法分包給個(gè)人。1212月月3131日通報(bào)的日通報(bào)的5 5起重大事故中，有起重大事故中，有4 4起存在市場(chǎng)起存在市場(chǎng)違法行為。清華附中體育館及宿舍樓工程違法行為。清華附中體育館及宿舍樓工程“121229”29”底板鋼筋體底板鋼筋體系坍塌重大事故尚在調(diào)查中，列入最高檢和北京市政府督辦案件系坍塌重大事故尚在調(diào)查中，列入最高檢和北京市政府督

6、辦案件。 自住建部開(kāi)展自住建部開(kāi)展“工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)”4 4個(gè)月來(lái)，個(gè)月來(lái)，3030家建家建筑企業(yè)上榜建筑質(zhì)量違法違規(guī)筑企業(yè)上榜建筑質(zhì)量違法違規(guī)“黑名單黑名單”，其中，中國(guó)建筑、中，其中，中國(guó)建筑、中國(guó)二冶、中煤建設(shè)集團(tuán)榜上有名國(guó)二冶、中煤建設(shè)集團(tuán)榜上有名. . 1 1、市場(chǎng)和機(jī)制的問(wèn)題。、市場(chǎng)和機(jī)制的問(wèn)題。 2 2、違法成本低，行政執(zhí)法流于形式。、違法成本低，行政執(zhí)法流于形式。 3 3、司法機(jī)關(guān)的不作為，也起到推波助瀾的作用（立法建議）。、司法機(jī)關(guān)的不作為，也起到推波助瀾的作用（立法建議）。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德

7、信信 為為 本本當(dāng)前形勢(shì)下項(xiàng)目經(jīng)理的法律風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)前形勢(shì)下項(xiàng)目經(jīng)理的法律風(fēng)險(xiǎn) 五方主體終身責(zé)任追究辦法 十項(xiàng)規(guī)定 項(xiàng)目經(jīng)理質(zhì)量安全處罰規(guī)定 項(xiàng)目經(jīng)理記分管理規(guī)定 1、項(xiàng)目經(jīng)理是項(xiàng)目質(zhì)量安全的首要責(zé)任人； 2、項(xiàng)目終身負(fù)責(zé)制； 3、現(xiàn)場(chǎng)專職履職； 4、記分考核。 （1）不在崗一次，扣3分 （2）代簽字一次，扣1分中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見(jiàn)關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見(jiàn) 建市建市201492號(hào)號(hào)2014年年07月月01日日 推進(jìn)行政審批制度改革。推進(jìn)行政審批制度改革。堅(jiān)持淡化工程建設(shè)企業(yè)資堅(jiān)持淡化

8、工程建設(shè)企業(yè)資質(zhì)、強(qiáng)化個(gè)人執(zhí)業(yè)資格的改革方向，質(zhì)、強(qiáng)化個(gè)人執(zhí)業(yè)資格的改革方向，探索從主要依靠資探索從主要依靠資質(zhì)管理等行政手段實(shí)施市場(chǎng)準(zhǔn)入，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞职l(fā)揮質(zhì)管理等行政手段實(shí)施市場(chǎng)準(zhǔn)入，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞职l(fā)揮社會(huì)信用、工程擔(dān)保、保險(xiǎn)等市場(chǎng)機(jī)制的作用。社會(huì)信用、工程擔(dān)保、保險(xiǎn)等市場(chǎng)機(jī)制的作用。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本認(rèn)定查處管理辦法認(rèn)定查處管理辦法解讀解讀背景及意義背景及意義1 1、住建部上榜企業(yè)的違法違規(guī)行為可分兩大類(lèi)：一是建、住建部上榜企業(yè)的違法違規(guī)行為可分兩大類(lèi)：一是建筑施工領(lǐng)域，如鋼筋強(qiáng)度不達(dá)標(biāo)、鋼筋間距過(guò)大、混凝筑施工

9、領(lǐng)域，如鋼筋強(qiáng)度不達(dá)標(biāo)、鋼筋間距過(guò)大、混凝土空洞缺陷等；二是建筑市場(chǎng)領(lǐng)域，存在分包、轉(zhuǎn)包、土空洞缺陷等；二是建筑市場(chǎng)領(lǐng)域，存在分包、轉(zhuǎn)包、工程腐敗等違法違規(guī)行為。工程腐敗等違法違規(guī)行為。2 2、法律法規(guī)對(duì)四類(lèi)行為雖有規(guī)定，但不明確，不具體，、法律法規(guī)對(duì)四類(lèi)行為雖有規(guī)定，但不明確，不具體，缺乏操作性，沒(méi)有同意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；缺乏操作性，沒(méi)有同意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；3 3、地方性法規(guī)、部頒規(guī)章對(duì)四類(lèi)行為的認(rèn)定不和處罰不、地方性法規(guī)、部頒規(guī)章對(duì)四類(lèi)行為的認(rèn)定不和處罰不統(tǒng)一、互相矛盾，難以執(zhí)行。統(tǒng)一、互相矛盾，難以執(zhí)行。4 4、司法機(jī)關(guān)雖對(duì)四類(lèi)行為的處理有依據(jù)，但認(rèn)定無(wú)依據(jù)、司法機(jī)關(guān)雖對(duì)四類(lèi)行為的處理有依據(jù)，但認(rèn)

10、定無(wú)依據(jù)中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。 表現(xiàn)形式：表現(xiàn)形式：（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人、不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的；（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程

11、的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；（六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；（七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；違法發(fā)包的認(rèn)定違法發(fā)包的認(rèn)定中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 最高院（最高院（2013）民申字第）民申字第572號(hào)號(hào) 焦點(diǎn)：焦點(diǎn)：工程應(yīng)按工程應(yīng)按 “標(biāo)前合同標(biāo)前合同” 還是還是“中標(biāo)合同中標(biāo)合同” 結(jié)結(jié)算？算？ 1.訟爭(zhēng)工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。本案中作訟爭(zhēng)工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。本案中作為投標(biāo)人的日照公司在訟爭(zhēng)工程正式招

12、標(biāo)之前和招為投標(biāo)人的日照公司在訟爭(zhēng)工程正式招標(biāo)之前和招標(biāo)人君泰公司就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，標(biāo)人君泰公司就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并簽訂了標(biāo)前合同，違反了并簽訂了標(biāo)前合同，違反了招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法，中標(biāo)，中標(biāo)應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，中標(biāo)無(wú)效的，備案的中標(biāo)合同亦應(yīng)認(rèn)應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，中標(biāo)無(wú)效的，備案的中標(biāo)合同亦應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。定無(wú)效。山東日建集團(tuán)訴日照君泰房地產(chǎn)山東日建集團(tuán)訴日照君泰房地產(chǎn)施工合同糾紛再審案施工合同糾紛再審案中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本最高院（最高院（2013）民申字第）民申字第572號(hào)號(hào) 2.建設(shè)工程司法解釋建設(shè)工程司法

13、解釋“黑白合同黑白合同”處理原則處理原則是備案的中標(biāo)合同為有效合同。本案中標(biāo)合同無(wú)效是備案的中標(biāo)合同為有效合同。本案中標(biāo)合同無(wú)效，故不能適用該條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為結(jié)算依，故不能適用該條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)據(jù) 從實(shí)際履行情況看，日照公司和君泰公司均是按從實(shí)際履行情況看，日照公司和君泰公司均是按照標(biāo)前合同的約定結(jié)算工程進(jìn)度款，也即雙方實(shí)際照標(biāo)前合同的約定結(jié)算工程進(jìn)度款，也即雙方實(shí)際履行的合同為標(biāo)前合同，而非中標(biāo)合同，故二審判履行的合同為標(biāo)前合同，而非中標(biāo)合同，故二審判決依據(jù)標(biāo)前合同結(jié)算工程價(jià)款并無(wú)不妥。決依據(jù)標(biāo)前合同結(jié)算工程價(jià)款并無(wú)不妥。山東日建集團(tuán)訴日照君泰房地產(chǎn)山東日建集團(tuán)訴日照

14、君泰房地產(chǎn)施工合同糾紛再審案施工合同糾紛再審案中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范 (SF/ZJD05000012014) 當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，發(fā)包人和承包人就同一受當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，發(fā)包人和承包人就同一受鑒項(xiàng)目又另行訂立工程施工合同，不論中標(biāo)合同是鑒項(xiàng)目又另行訂立工程施工合同，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過(guò)備案登記，均為無(wú)效合同，但如果已完工程否經(jīng)過(guò)備案登記，均為無(wú)效合同，但如果已完工程的質(zhì)量合格，司法鑒定人應(yīng)以符合雙方當(dāng)事人的真的質(zhì)量合格，司法鑒定人應(yīng)以符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思、并在施工

15、中具體履行的施工合同作為工程實(shí)意思、并在施工中具體履行的施工合同作為工程造價(jià)鑒定的依據(jù)。造價(jià)鑒定的依據(jù)。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本先黑后白情形下注意事項(xiàng)：先黑后白情形下注意事項(xiàng)：1、盡可能以公司名義簽訂，行政處罰的可能性小。2、如個(gè)人先簽訂，可能認(rèn)定為掛靠。3、鑒于目前法院認(rèn)定存在差異及司法認(rèn)識(shí)質(zhì)量，發(fā)生爭(zhēng)議后，選擇以高結(jié)算合同起訴。4、工期的違約責(zé)任無(wú)效5、部分不予支持利潤(rùn)部分，依據(jù)司法解釋依法抗辯陰陽(yáng)合同的管轄約定仍存在爭(zhēng)議 違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項(xiàng)承包人注意事項(xiàng)中中 大大 至至 正正

16、 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 7月月22日，省財(cái)政廳認(rèn)為此次招標(biāo)存在日，省財(cái)政廳認(rèn)為此次招標(biāo)存在“以不合理以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人”，宣布廢標(biāo)，宣布廢標(biāo) 廢標(biāo)理由：評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為廢標(biāo)理由：評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為“2013年海南年海南農(nóng)產(chǎn)品農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全檢測(cè)檢驗(yàn)設(shè)備政府采購(gòu)質(zhì)量安全檢測(cè)檢驗(yàn)設(shè)備政府采購(gòu)項(xiàng)目業(yè)績(jī)?cè)u(píng)分，單筆成項(xiàng)目業(yè)績(jī)?cè)u(píng)分，單筆成交金額達(dá)交金額達(dá)500萬(wàn)元萬(wàn)元以上以上(含含500萬(wàn)元萬(wàn)元)的，得的，得8分；單筆成分；單筆成交金額低于交金額低于500萬(wàn)元的，得萬(wàn)元的，得2分；不提供的，得分；不提供

17、的，得0分分” 截止當(dāng)時(shí)，截止當(dāng)時(shí)，2013年該項(xiàng)政府采購(gòu)項(xiàng)目只開(kāi)過(guò)一個(gè)年該項(xiàng)政府采購(gòu)項(xiàng)目只開(kāi)過(guò)一個(gè)標(biāo)，且中標(biāo)人就是華夏科創(chuàng)，中標(biāo)金額標(biāo)，且中標(biāo)人就是華夏科創(chuàng)，中標(biāo)金額539.80萬(wàn)元，剛?cè)f元，剛好超過(guò)好超過(guò)500萬(wàn)元萬(wàn)元較隱蔽的不合理招標(biāo)條件較隱蔽的不合理招標(biāo)條件中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本2 2、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件注意事項(xiàng)：異議和投訴時(shí)效注意事項(xiàng)：異議和投訴時(shí)效 第二十二條第二十二條 潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對(duì)招潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對(duì)招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間標(biāo)文件有異議的，

18、應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間1010日前提出日前提出 第六十條第六十條 投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道標(biāo)活動(dòng)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起或者應(yīng)當(dāng)知道之日起1010日內(nèi)投訴。日內(nèi)投訴。 就第二十二條規(guī)定事項(xiàng)投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提就第二十二條規(guī)定事項(xiàng)投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議出異議. .違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項(xiàng)承包人注意事項(xiàng)中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本3 3、未取得施工許可證、未取得施工許可

19、證注意事項(xiàng)：注意事項(xiàng)：不影響合同的效力，規(guī)劃許可證影響合同不影響合同的效力，規(guī)劃許可證影響合同效力效力未取得施工許可證不必然工期順延未取得施工許可證不必然工期順延。必須取得工期順延的簽證或行政部門(mén)責(zé)令必須取得工期順延的簽證或行政部門(mén)責(zé)令停工的文書(shū)。停工的文書(shū)。違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項(xiàng)承包人注意事項(xiàng)中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本4 4、肢解發(fā)包（平行發(fā)包）、肢解發(fā)包（平行發(fā)包） - -監(jiān)管力度較弱，認(rèn)定難度較大監(jiān)管力度較弱，認(rèn)定難度較大 建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工

20、總承包或?qū)I(yè)承包單位的；關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場(chǎng)監(jiān)管工作的意見(jiàn)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場(chǎng)監(jiān)管工作的意見(jiàn)(建市建市201186號(hào)號(hào)) 建設(shè)單位將施工總承包單位資質(zhì)范圍內(nèi)的工程發(fā)包給兩個(gè)建設(shè)單位將施工總承包單位資質(zhì)范圍內(nèi)的工程發(fā)包給兩個(gè)及以上單位的，視為肢解發(fā)包，及以上單位的，視為肢解發(fā)包，違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項(xiàng)承包人注意事項(xiàng)中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本4 4、肢解發(fā)包（平行發(fā)包）、肢解發(fā)包（平行發(fā)包） - -監(jiān)管力度較弱，認(rèn)定難度較大監(jiān)管力度較弱，認(rèn)定難度較大 建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若

21、干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；案例案例1：招標(biāo)范圍：施工設(shè)計(jì)圖紙內(nèi)的建筑及安裝工程。招標(biāo)范圍：施工設(shè)計(jì)圖紙內(nèi)的建筑及安裝工程。(圖紙內(nèi)容含樁基工程、外墻石材、空調(diào)安裝、裝修等圖紙內(nèi)容含樁基工程、外墻石材、空調(diào)安裝、裝修等清單不包括清單不包括)。合同約定承包范圍：圖紙和清單內(nèi)的全部工程內(nèi)容合同約定承包范圍：圖紙和清單內(nèi)的全部工程內(nèi)容案例案例2：合同約定承包范圍為圖紙內(nèi)的所有土建安裝工程（消防合同約定承包范圍為圖紙內(nèi)的所有土建安裝工程（消防、電梯、塑鋼門(mén)窗除外）、電梯、塑鋼門(mén)窗除外）違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項(xiàng)承包人注意事項(xiàng)中中 大大 至至 正正

22、倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本5 5、建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或、建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的注意事項(xiàng)：注意事項(xiàng)： 不以單方還是協(xié)議為前提不以單方還是協(xié)議為前提 不以強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目為前提不以強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目為前提 6 6、指定分包、指定分包5、6的情形是指發(fā)包人將承包人合同范圍內(nèi)的情形是指發(fā)包人將承包人合同范圍內(nèi)的工程直接發(fā)包或強(qiáng)行指定分包。的工程直接發(fā)包或強(qiáng)行指定分包。違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項(xiàng)承包人注意事項(xiàng)中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文

23、文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本一、不得約定收取總包管理費(fèi)，避免承擔(dān)總包一、不得約定收取總包管理費(fèi)，避免承擔(dān)總包義務(wù)，引發(fā)質(zhì)量和工期責(zé)任義務(wù)，引發(fā)質(zhì)量和工期責(zé)任1 1、發(fā)包人將承包人合同內(nèi)的工程直接發(fā)包、發(fā)包人將承包人合同內(nèi)的工程直接發(fā)包 盡可能不簽署三方協(xié)議。不介入合同關(guān)系。和發(fā)盡可能不簽署三方協(xié)議。不介入合同關(guān)系。和發(fā)包人以補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等形式，注明收取總包配包人以補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等形式，注明收取總包配合費(fèi)合費(fèi)2 2、指定分包、指定分包 盡可能簽署三方協(xié)議，明確只是收取總包配合費(fèi)盡可能簽署三方協(xié)議，明確只是收取總包配合費(fèi) 發(fā)包人指定分包或強(qiáng)行分包情形下發(fā)包人指定分包或強(qiáng)行分包

24、情形下承包人注意事項(xiàng)承包人注意事項(xiàng)中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本二、二、“背靠背背靠背”條款的運(yùn)用。總承包人在分包合同條款的運(yùn)用?？偝邪嗽诜职贤屑s定，其向分包人支付款項(xiàng)的前提條件是其已中約定，其向分包人支付款項(xiàng)的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付獲得業(yè)主的支付三、留存指定分包的證據(jù)。收集分包人原因?qū)е鹿と?、留存指定分包的證據(jù)。收集分包人原因?qū)е鹿て谘诱`的證據(jù)。期延誤的證據(jù)。發(fā)包人指定分包或強(qiáng)行分包情形下發(fā)包人指定分包或強(qiáng)行分包情形下承包人注意事項(xiàng)承包人注意事項(xiàng)中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道

25、德德 信信 為為 本本轉(zhuǎn)包的認(rèn)定轉(zhuǎn)包的認(rèn)定（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工；（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工；或?qū)⑷抗こ讨庖院螅苑职拿x分別轉(zhuǎn)給其他單位或或?qū)⑷抗こ讨庖院?，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；個(gè)人施工的；（二）施工總承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐（二）施工總承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工

26、活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；動(dòng)進(jìn)行組織管理的；（三）施工總承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收?。ㄈ┦┕た偝邪鼏挝徊宦男泄芾砹x務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；或個(gè)人實(shí)施的；（四）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單（四）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的之外的全部工程價(jià)款的；

27、（五）施工總承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或（五）施工總承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的人施工的中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本掛靠的認(rèn)定掛靠的認(rèn)定（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)

28、等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；資質(zhì)等級(jí)相互借用的；（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包單位的；（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包單位的；（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包單位的；（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包單位的；（五）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量（五）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社

29、會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；（六）實(shí)際施工總承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，（六）實(shí)際施工總承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的（七）合同約定由施工總承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料（七）合同約定由施工總承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位

30、或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的； 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包 掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分 四、勞務(wù)欠薪風(fēng)險(xiǎn)四、勞務(wù)欠薪風(fēng)險(xiǎn)（北京地區(qū)可能例外）（北京地區(qū)可能例外）轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包情形下，承包人均承擔(dān)欠薪風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包情形下，承包人均承擔(dān)欠薪風(fēng)險(xiǎn) 國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好為農(nóng)民工服務(wù)工作的意見(jiàn)國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好為農(nóng)民工服務(wù)工

31、作的意見(jiàn) 國(guó)發(fā)國(guó)發(fā)201420144040號(hào)號(hào) 20142014年年9 9月月完善并落實(shí)工程總承包企業(yè)對(duì)所承包工程的農(nóng)民工工資支付全完善并落實(shí)工程總承包企業(yè)對(duì)所承包工程的農(nóng)民工工資支付全面負(fù)責(zé)制度（人社部、公安部、住建部、人民銀行、高法院、面負(fù)責(zé)制度（人社部、公安部、住建部、人民銀行、高法院、全國(guó)總工會(huì)負(fù)責(zé)）全國(guó)總工會(huì)負(fù)責(zé)）關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善建筑勞務(wù)管理工作的指導(dǎo)意見(jiàn)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善建筑勞務(wù)管理工作的指導(dǎo)意見(jiàn)建市建市20141122014112號(hào)號(hào) 施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包時(shí)，應(yīng)對(duì)施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包時(shí)，應(yīng)對(duì)勞務(wù)費(fèi)結(jié)算支付負(fù)責(zé)，對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)的日常管理、勞

32、務(wù)作業(yè)勞務(wù)費(fèi)結(jié)算支付負(fù)責(zé)，對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)的日常管理、勞務(wù)作業(yè)和用工情況、工資支付負(fù)監(jiān)督管理責(zé)任；對(duì)因轉(zhuǎn)包、違法分包和用工情況、工資支付負(fù)監(jiān)督管理責(zé)任；對(duì)因轉(zhuǎn)包、違法分包、拖欠工程款等行為導(dǎo)致拖欠勞務(wù)人員工資的，負(fù)相應(yīng)責(zé)任、拖欠工程款等行為導(dǎo)致拖欠勞務(wù)人員工資的，負(fù)相應(yīng)責(zé)任中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包 掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分 四、勞務(wù)欠薪風(fēng)險(xiǎn)四、勞務(wù)欠薪風(fēng)險(xiǎn)山西省地方政策山西省地方政策 2015 2015年年1 1月月2121日日全省農(nóng)民工工資支付專項(xiàng)檢查工作全省農(nóng)民工工資支付專項(xiàng)檢查工作情況匯報(bào)情況匯報(bào)

33、：建筑市場(chǎng)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等問(wèn)題：建筑市場(chǎng)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等問(wèn)題成為農(nóng)民工欠薪的主要原因之一。成為農(nóng)民工欠薪的主要原因之一。20142014年年9 9月，山西省月，山西省9 9部門(mén)聯(lián)查通知：部門(mén)聯(lián)查通知： 建筑工程總承建筑工程總承包企業(yè)對(duì)所承包工程中使用的農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)包企業(yè)對(duì)所承包工程中使用的農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)。對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠或者以聯(lián)營(yíng)為名等出借資對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠或者以聯(lián)營(yíng)為名等出借資質(zhì)的，承擔(dān)工資支付的責(zé)任。質(zhì)的，承擔(dān)工資支付的責(zé)任。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包 掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分掛靠

34、形式下的責(zé)任區(qū)分五、第三方商事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)五、第三方商事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)施工企業(yè)因掛靠承擔(dān)責(zé)任的具體表現(xiàn)施工企業(yè)因掛靠承擔(dān)責(zé)任的具體表現(xiàn) （1 1）業(yè)主拖欠工程款導(dǎo)致材料款、租賃費(fèi)被拖欠，材料供應(yīng)商）業(yè)主拖欠工程款導(dǎo)致材料款、租賃費(fèi)被拖欠，材料供應(yīng)商、出租人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。、出租人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。 （2 2）項(xiàng)目虧損導(dǎo)致掛靠人無(wú)力支付材料款、租賃款，材料供應(yīng)）項(xiàng)目虧損導(dǎo)致掛靠人無(wú)力支付材料款、租賃款，材料供應(yīng)商、出租人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。商、出租人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。 （3 3）項(xiàng)目墊資發(fā)生大量）項(xiàng)目墊資發(fā)生大量融資融資，無(wú)法及時(shí)或無(wú)力償還借款，并拖

35、，無(wú)法及時(shí)或無(wú)力償還借款，并拖欠材料款、租賃款，出借人、材料供應(yīng)商、出租人提起訴訟，要欠材料款、租賃款，出借人、材料供應(yīng)商、出租人提起訴訟，要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。 （4 4）掛靠人將）掛靠人將個(gè)人債務(wù)個(gè)人債務(wù)轉(zhuǎn)化為施工轉(zhuǎn)化為施工企業(yè)債務(wù)企業(yè)債務(wù)，債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起訴訟。轉(zhuǎn)換的方式可能是出具欠條，或是將其他工地的拖欠款以各種。轉(zhuǎn)換的方式可能是出具欠條，或是將其他工地的拖欠款以各種形式轉(zhuǎn)到一個(gè)項(xiàng)目上。形式轉(zhuǎn)到一個(gè)項(xiàng)目上。 （5 5）故意虛增債務(wù)或虛構(gòu)債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益。）故意虛增債務(wù)或虛構(gòu)債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文

36、以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本案例案例1、名為分包實(shí)為掛靠、名為分包實(shí)為掛靠 一期工程中，總包企業(yè)與掛靠人所在單位簽訂了名為分包，實(shí)一期工程中，總包企業(yè)與掛靠人所在單位簽訂了名為分包，實(shí)為掛靠合同。施工過(guò)程中，質(zhì)量低劣、安全事故、工期拖延，為掛靠合同。施工過(guò)程中，質(zhì)量低劣、安全事故、工期拖延，總包單位解除了分包合同?？捎捎谠摲职鼏挝辉谑┕み^(guò)程中拖總包單位解除了分包合同?？捎捎谠摲职鼏挝辉谑┕み^(guò)程中拖欠工人工資、供應(yīng)商材料款、以及對(duì)外借款等，致使工人以及欠工人工資、供應(yīng)商材料款、以及對(duì)外借款等，致使工人以及材料供應(yīng)商、借款人多次到工地鬧事、上訪。最終，在政府部材料供應(yīng)商、借款人多次到工

37、地鬧事、上訪。最終，在政府部門(mén)的協(xié)調(diào)、法院的調(diào)解下，總包單位支付了相關(guān)款項(xiàng)門(mén)的協(xié)調(diào)、法院的調(diào)解下，總包單位支付了相關(guān)款項(xiàng). . 張某持分包單位項(xiàng)目部出具的張某持分包單位項(xiàng)目部出具的8080萬(wàn)元的欠條起訴分包單位勝萬(wàn)元的欠條起訴分包單位勝訴，后又以總包單位拖欠分包單位工程款為由，起訴總包單位訴，后又以總包單位拖欠分包單位工程款為由，起訴總包單位在對(duì)分包單位的債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。在對(duì)分包單位的債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。 總包單位另案起訴分包單位，要求分包單位返還超付工程款總包單位另案起訴分包單位，要求分包單位返還超付工程款380380萬(wàn)元，張某案件中止審理。萬(wàn)元，張某案件中止審理。 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本案例案例2、內(nèi)部承包式掛靠、內(nèi)部承包式掛靠 二期項(xiàng)目由個(gè)人以內(nèi)部承包協(xié)議形式掛靠。后期某材料商起訴總二期項(xiàng)目由個(gè)人以內(nèi)部承包協(xié)議形式掛靠。后期某材料商起訴總包單位支付砂漿款包單位支付砂漿款300300萬(wàn)元。和一期項(xiàng)目情況一樣，同樣存在超萬(wàn)元。和一期項(xiàng)目情況一樣，同樣存在超付，能否可沿用一期項(xiàng)目的訴訟策略，由總包起訴掛靠人，以阻付，能否可沿用一期項(xiàng)目的訴訟策略，由總包起訴掛