侵權(quán)責任法與人身損害賠償解釋之比較

1、侵權(quán)責任法與人身損害賠償解釋相關(guān)規(guī)定之比擬分析2010年7月1日起施行的中華人民某某國侵權(quán)責任 法下稱侵權(quán)責任法，與 2004年5月1日起施行 的最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假如 干問題的解釋下稱人身損害賠償解釋，在假如干 規(guī)定上存在不一致之處。對此不一致之處，在法律適用中自 應統(tǒng)一到侵權(quán)責任法的規(guī)定上來。為便于明晰二者相關(guān) 規(guī)定的區(qū)別，本文試作比擬分析。一、關(guān)于共同侵權(quán)案件是可分之訴還是不可分之訴問題侵權(quán)責任法第十三條法律規(guī)定承當連帶責任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求局部或者全部連帶責任人承當責任。«人身損害賠償解釋第五條賠償權(quán)利人起訴局部共同侵權(quán)人的，人民法院應當追加其他共

2、同侵權(quán)人作為共同 被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對局部共同侵權(quán)人的訴訟請 求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應當承當?shù)?賠償份額不承當連帶責任。責任X圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承當同等責任。人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán) 利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。人身損害賠償解釋第五條規(guī)定，顯然是將共同侵權(quán)案件界定為必要的、不可分的共同訴訟。依據(jù)本條規(guī)定，在賠償權(quán)利人僅起訴局部共同侵權(quán)人情形下，法院應當追加其 他共同侵權(quán)人作為共同被告。如果賠償權(quán)利人在訴訟中放棄 對局部共同侵權(quán)人的訴訟請求的，對被放棄訴訟請求的被告 應當承當?shù)馁r償份額，其他被告不承當連帶責任，即放

3、棄的 后果由賠償權(quán)利人承當，意味著一旦放棄，賠償權(quán)利人即不 會獲得該局部的賠償。侵權(quán)責任法在此問題上的規(guī)定有重大不同。 根據(jù)侵 權(quán)責任法第十三條規(guī)定，共同侵權(quán)案件在程序上屬于可分 之訴。在共同侵權(quán)人承當連帶責任的情形下 ，被侵權(quán)人在行 使賠償請求權(quán)時享有選擇權(quán)，既可以請求全部侵權(quán)人承當連帶責任，也可以請求一個或數(shù)個侵權(quán)人承當連帶責任。在訴訟程序中，被侵權(quán)人作為原告，既可以以全部侵權(quán)人作為被 告，也可以以一個或數(shù)個侵權(quán)人作為被告。在被侵權(quán)人選擇 局部侵權(quán)人作為被告的情形下，被告不得以尚有其他侵權(quán)人 應當承當責任為由拒絕承當連帶責任。人民法院也不得對被侵權(quán)人關(guān)于請求對象的選擇加以強制干預，不能在被

4、侵權(quán)人 僅起訴局部共同侵權(quán)人的情形下，依職權(quán)追加其他共同侵權(quán) 人為共同被告，也不能僅判決被起訴的局部共同侵權(quán)人承當 按份責任。侵權(quán)責任法的新規(guī)定意味著理論界關(guān)于連帶債務理論與必要的共同訴訟理論是否存在沖突的爭論劃上了一個 傾向性的句號。必要的共同訴訟理論認為，在債權(quán)人僅起訴 局部連帶債務人情況下，法院應當追加其他連帶債務人為共 同被告。而根據(jù)連帶債務理論的觀點，連帶之債的整體性設 計不應成為限制債權(quán)人私權(quán)處分的理由，否如此即與連帶之 債的設立目的相悖，應當允許債權(quán)人就其債權(quán)向全體債務人 或者局部債務人要求清償。新規(guī)定在立法層面和司法實務上 終結(jié)了上述爭論，更加方便了被侵權(quán)人通過訴訟維護自己的

5、合法權(quán)益。二、關(guān)于被扶養(yǎng)人生活費是否列入人身損害賠償X圍問題侵權(quán)責任法第十六條侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費 等為治療和康復支生的合 理費用，以與因 誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償 殘疾生活輔助具費和 殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償 喪葬費和死亡賠償金。人身損害賠償解釋第十七條受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支由的各項費用以與因誤工減少的收入，包 括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補 助費、必要的營養(yǎng)費， 賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的，具因增加生活上需要所支生的必要 費用以與因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具

6、費、被扶養(yǎng)人生活費，以與因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的 康復費、護理費、后續(xù)治療費 ， 賠償義務人也應當予以賠償。受害人死亡的，賠償義務人除應當根據(jù)搶救治療情況賠 償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以與受害人親屬辦理喪葬事宜支由 的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。依據(jù)人身損害賠償解釋第十七條規(guī)定，遭受人身損 害的受害人因傷致殘或者死亡的，賠償義務人應當賠償被扶 養(yǎng)人生活費。而在侵權(quán)責任法中卻沒有規(guī)定這一賠償項 目。對此問題應當如何理解？律師實務中應如何處理？欲厘清此問題，須從相關(guān)法律、司法解釋對“被扶養(yǎng)人 生活費與“殘疾死亡賠償金的規(guī)定沿革

7、以與二者關(guān) 系入手進展分析。關(guān)于“被扶養(yǎng)人生活費作為人身損害賠償項目，最早見于法律條文是 民法通如此第一百一十九條規(guī)定的“死 者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費，但其只規(guī)定對受害人死亡的才應當支付此項費用，而未規(guī)定受害人致殘情形下此項費 用的支付。更值得注意的是，該法并沒有規(guī)定“殘疾賠償 金、“死亡賠償金的項目。1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民某某國民法通如此假如干問題的意見第147條將有權(quán)“要求侵害人支付必要生活費的權(quán)利主體擴展到“喪失勞動能力 的、且“依靠受害人實際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的 人，但對計算賠償費用的標準未作具體規(guī)定。1993年10月31日第八屆全國人民代表大會常務委員 會

8、第四次會議通過、1994年1月1日起施行的中華人民某 某國消費者權(quán)益保護法第四十一條、第四十二條規(guī)定，經(jīng) 營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人殘疾或 者死亡的，在應當支付 殘疾賠償金或死亡賠償金 的同時，還 應當支付由受害人扶養(yǎng)的人所必需的生活費。這是我國法律 首次規(guī)定“殘疾賠償金、“死亡賠償金項目以下簡稱“二金，并將其與“殘疾者生活補助費、“被扶養(yǎng)人生活費并列。對上述“二金的性質(zhì)終究是財產(chǎn)損害賠 償，還是精神損害賠償，該法并未規(guī)定。根據(jù)該法對賠償項 目的結(jié)構(gòu)設計分析，以與當時參與立法的有關(guān)部門的解釋， 普遍認為該法規(guī)定的“二金的性質(zhì)應為精神損害撫慰金。但是，在不到半年后通過的另一部

9、法律，卻對此采用 了完全不同的觀點。1994年5月12日第八屆全國人民代表 大會常務委員會第七次會議通過、1995年1月1日起施行的中華人民某某國國家賠償法第二十五條規(guī)定了 “二金 的計算方式，賠償?shù)臉藴什捎蒙夏甓嚷毠つ昶骄べY標準。這在實際上肯定了 “二金的性質(zhì)屬于財產(chǎn)損害賠償，而不 是精神損害賠償。但這一規(guī)定本身也并非沒有問題，主要表 現(xiàn)在既然以職工工資標準來計算賠償數(shù)額，即意味著是在“勞動能力喪失說根底上的對受害人家庭整體減少的收入的賠償，也正是在這個意義上，國家賠償法在規(guī)定殘疾賠 償金的同時，沒有規(guī)定殘疾者生活補助費項目，因為該 費用應已包括在殘疾賠償金中；基于同一理由，理應對被扶 養(yǎng)

10、人生活費也不作規(guī)定，但是，該法卻規(guī)定了被扶養(yǎng)人生活 費項目。顯然，這在法理解釋上是一個矛盾之處。令人費解的是，國家立法機關(guān)在這一問題上并沒有采取一以貫之的態(tài)度，而是在兩種不同觀點之間搖來擺去。2000年7月修正的中華人民某某國產(chǎn)品質(zhì)量法不再堅持國家賠償法的立場，而是采用了與更早的消費者權(quán)益保護 法一樣的觀點。產(chǎn)品質(zhì)量法在第四十四條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人 受傷而致殘疾的，還應當支付殘疾者 生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以與由其扶養(yǎng)的人 所必需的生活費等費用；造成受害人死亡的，并應當支付喪 葬費、死亡賠償金以與由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用。亦即將“殘疾賠償金、“死亡賠償金項

11、目與 “殘 疾者生活補助費 、“被扶養(yǎng)人生活費并列。這一立法態(tài)度，似乎在昭示著“二金的性質(zhì)仍退回到精神損害賠償 的觀點。這一觀點不久即在最高人民法院的司法解釋中得到明 確。2001年3月公布并施行的 最高人民法院關(guān)于確定民事 侵權(quán)精神損害賠償責任假如干問題的解釋 第九條明確規(guī) 定，精神損害撫慰金包括殘疾賠償金和死亡賠償金，亦即把“二金定性于精神損害賠償性質(zhì)。然而，不同觀點的交鋒和糾結(jié)仍未完畢。2003年12月通過并公布、自2004年5月1日起施行的人身損害賠償 解釋又摒棄了精神損害賠償解釋 的立場，轉(zhuǎn)而采用“二 金是對受害人家庭整體減少的收入的賠償?shù)挠^點，認為其 性質(zhì)屬于財產(chǎn)損害賠償。至于上述

12、兩個司法解釋中的沖突之 處，最高法院民一庭編著的最高人民法院人身損害賠償司 法解釋的理解與適用一書中明確說明，在人身損害賠償 解釋施行后，精神損害賠償解釋第九條規(guī)定實際上已 被廢止見人民法院 2004年1月第1版該書第276頁。人身損害賠償解釋雖把“二金的性質(zhì)定為財產(chǎn)損 害賠償，卻并未放棄將“二金與“被扶養(yǎng)人生活費并列 的做法，即規(guī)定賠償義務人在賠償“二金的同時，還應當 賠償“被扶養(yǎng)人生活費。但是，其規(guī)定的關(guān)于“二金的 計算標準卻不同于國家賠償法的規(guī)定。根據(jù)人身損害賠償解釋第二十五條、二十九條、 第三十條規(guī)定，“二金的計算標準是“上一年度城鎮(zhèn)居民 人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，而國

13、家賠償法規(guī)定的是“上年度職工平均工資標準，二者的內(nèi) 涵顯然不同。城鎮(zhèn)居民人均可支配收入是根據(jù)城鎮(zhèn)居民家庭可支配 收入除以平均負擔系數(shù)計算得由；農(nóng)村居民人均純收入也是 根據(jù)農(nóng)村居民家庭純收入除以平均負擔系數(shù)計算得由。除了 均需負擔家庭人口以外，前者還在城鎮(zhèn)居民家庭收入中扣除 了支付個人所得稅、財產(chǎn)稅與其他經(jīng)常性轉(zhuǎn)移支由；后者如 此在農(nóng)村居民家庭收入中扣除了生產(chǎn)和非生產(chǎn)經(jīng)營費用、稅 款和上交承包任務金額等。顯然，二者的數(shù)額都要低于“職工平均工資標準。所以，人身損害賠償解釋所規(guī)定的 “二金，雖然與國家賠償法規(guī)定的“二金名稱一樣、 性質(zhì)一樣，但含義卻有不同，意味著實際賠償標準的不一致與此相適應，人身損

14、害賠償解釋第二十八條將被 扶養(yǎng)人生活費的計算標準規(guī)定為“上一年度城鎮(zhèn)居民人均消 費性支由和農(nóng)村居民人均消費性支由。這實際上是基于“二金與“被扶養(yǎng)人生活費的相加，大致等于受害人的 收入損失的認識而作曲的分解式規(guī)定，即：城鎮(zhèn)居民人均可 支配收入或農(nóng)村居民人均純收入+城鎮(zhèn)居民人均消費性支由或農(nóng)村居民人均消費性支由=平均收入。由此可見，人身損害賠償解釋 中“被扶養(yǎng)人生活費這一項目， 性質(zhì)上是定位于對受害人局部收入的賠償。與國家賠償法和人身損害賠償解釋相比，« 侵 權(quán)責任法采用了 “二金屬于財產(chǎn)損害賠償性質(zhì)的觀點， 卻取消了 “被扶養(yǎng)人生活費這一項目，意味著“二金的含義和具體標準發(fā)生變化，即不

15、再以人身損害賠償解釋 規(guī)定的“上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人 均純收入標準為計算標準。但是否統(tǒng)一到國家賠償法所規(guī)定的“職工年平均工資標準，目前尚未見明確規(guī)定。值得注意的是，在侵權(quán)責任法施行的當日，即2010 年7月1日，人民法院報公布了最高人民法院關(guān)于適 用中華人民某某國侵權(quán)責任法假如干問題的通知。該通知第四條的內(nèi)容是：“人民法院適用侵權(quán)責任法審理 民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應當依據(jù)最高人 民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假如干問題的 解釋第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償 金或死亡賠償金。筆者認為上述內(nèi)容存在以下問題：1 .人身損害賠償解釋第二十八條

16、只是規(guī)定了被扶 養(yǎng)人生活費的計算標準和計算方式，并未規(guī)定“將被撫養(yǎng)人 生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。該通知第四條 的表述在語義上有歧義，似乎這種“計入的方式早已規(guī)定 在以前的司法解釋中。2 .侵權(quán)責任法已取消“被扶養(yǎng)人生活費這一賠 償項目，在審判實踐中仍然予以計算并無法律上的依據(jù)。據(jù)筆者理解，該通知關(guān)于“被撫扶養(yǎng)人生活費的 內(nèi)容，應該有兩層意思：一是在按人身損害賠償解釋的 規(guī)定計算殘疾賠償金或死亡賠償金數(shù)額時，應將原規(guī)定的被 扶養(yǎng)人生活費的數(shù)額計算在內(nèi)；二是被扶養(yǎng)人生活費的數(shù) 額，按人身損害賠償解釋第二十八條規(guī)定的標準和方式 計算。如果筆者的理解無誤，如此可知最高法院的初衷是想在 侵權(quán)責任

17、法未規(guī)定“被扶養(yǎng)人生活費這一賠償項目的情況下，使被害人的實際獲賠數(shù)額不致減少。初衷固然不錯,但由此帶來的一個問題是：在侵權(quán)責任法施行后，殘疾 賠償金或死亡賠償金是否還按人身損害賠償解釋規(guī)定的 標準和方式計算？只有在作肯定回答的根底上，這一初衷才 能成立；否如此一旦殘疾賠償金或死亡賠償金的計算標準有 變?nèi)缱兏鼮榍拔姆治鲋畤屹r償法規(guī)定的“上年度職 工平均工資標準，如此這種“將被撫養(yǎng)人生活費計入殘 疾賠償金或死亡賠償金的規(guī)定將失去法理根底。而從法律 規(guī)定的嚴謹性要求由發(fā)，對侵權(quán)責任法所規(guī)定的殘疾賠 償金和死亡賠償金確實切含義和計算標準，應當盡快作由明確規(guī)定，更何況還有國家賠償法與人身損害賠償解釋

18、的沖突性規(guī)定在前。據(jù)此，筆者認為，通知的這一規(guī)定 應是一種階段性的權(quán)宜之計。但無論如何，這一規(guī)定本身， 已明確明確：侵權(quán)責任法施行后，人身損害賠償項目中 已不再有“被扶養(yǎng)人生活費這一項目，但該法規(guī)定的“殘 疾賠償金、“死亡賠償金的內(nèi)容已不同于按人身損害 賠償解釋規(guī)定的標準所計算的數(shù)額?！岸鸬挠嬎銛?shù)額 中應包括原“被扶養(yǎng)人生活費的賠償內(nèi)容。三、關(guān)于死亡賠償金確實定標準問題侵權(quán)責任法第十七條因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以一樣數(shù)額確定死亡賠償金。人身損害賠償解釋第二十九條死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng) 村居民人均純收入標準， 按二十年計算。但六十周歲以上的，

19、 年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。第三十條第一款賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純 收入高于受訴法院所在地標準的，殘疾賠償金或者死亡賠償 金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標準計算。侵權(quán)責任法第十七條是對以往相關(guān)規(guī)定中“同命不 同價主要是城鄉(xiāng)居民差異的顛覆。根據(jù)人身損害賠償解釋的規(guī)定，對不同的受害人 所支付的死亡賠償金的計算標準是不同的。這種差異主要表 現(xiàn)在：1 .因“受訴法院所在地不同，而適用不同地區(qū)的相 關(guān)標準。2 .因賠償權(quán)利人住所地或經(jīng)常居住地的收入標準高于 受訴法院所在地標準而適用前者的標準。3 .更具顯著差異的

20、是，因受害人住所地或經(jīng)常居住地 分處城鎮(zhèn)或農(nóng)村，分別適用“城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標 準和“農(nóng)村居民人均純收入標準。由此帶來“同命不同 價、“城貴鄉(xiāng)賤的廣泛詬病。上述規(guī)定在處理礦難、空難、車禍、沉船、火災、建 筑物倒塌等致多人死亡的事件時，所表現(xiàn)的弊端尤為突生， 不僅損害了法律在人民群眾心目中的公正性，而且沒有表現(xiàn) 對人權(quán)的普遍尊重和保護。群眾的意見、學界的呼聲，終于在司法實務中得到國家 最高審判機關(guān)的呼應。最高人民法院在針對“羅金會等五人 與某某某某交通運輸集團公司旅客運輸合同糾紛一案致 某某省高級人民法院的復函2005民他字第25號中認 定，在城市經(jīng)商、居住，其經(jīng)常居住地和主要收入來源地均

21、為城市的農(nóng)村居民，有關(guān)損害賠償費用應當根據(jù)當?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標準計算。但這畢竟只是針對個案的處理意見，更 沒有上升到法律層面。侵權(quán)責任法第十七條首次在法律層面上規(guī)定“因同 一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以一樣數(shù)額確定死亡賠償 金，將受害人的戶籍、身份、年齡、收入等個體差異因素 均排除在外，表現(xiàn)了對人權(quán)的普遍尊重和保護，是立法領(lǐng)域 的一大進步。值得注意的是，本條在起草過程中的原稿是 “以 同一標準確定死亡賠償金，公布施行的文本表述為“以一 樣數(shù)額確定死亡賠償金，二者的含義顯然不同。律師實務 中應注意：對死亡賠償金這一項目，不是按同一標準計算的問題，而是按一樣數(shù)額確定的問題 。比如，死者之一盡管年

22、 齡已經(jīng)超過六十周歲，仍應得到與同一事故中其他年齡低于 六十周歲死者一樣數(shù)額的死亡賠償金，而不存在“年齡每增 加一歲減少一年計算的問題。還有一個問題是：侵權(quán)責任法第十七條所表述的“可 以應如何理解？是否意味著“既可以這樣，也可以不這 樣？最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組編著的中華人 民某某國侵權(quán)責任法條文理解與適用認為：“本條是指可以以一樣數(shù)額確定死亡賠償金，沒有明確必須以一樣數(shù)額確定死亡賠償金。例如，在同一交通事故中，死亡 的受害人均是居住在同一城區(qū)的城鎮(zhèn)居民，根據(jù)人身損害賠償解釋應適用城鎮(zhèn)居民標準確定死亡賠償金，沒有差異，此時人民法院沒有必要采用定額賠償?shù)姆椒ㄒ砸粯訑?shù)額確定死亡賠償金。見人民

23、法院2010年1月第1版該書第143頁。筆者認為，這一表述與立法本意不符，不僅與該 書在本條“條文理解局部所述的“可以在此應當作原 如此理解，即沒有特殊情況的，均應當適用數(shù)額一樣的賠償 標準不一致，而且也將在實踐中帶來問題。比如，按其所 舉示例，在同一交通事故中死亡的二受害人雖然同是某城區(qū) 的城鎮(zhèn)居民，但如果一人 60周歲，一人70周歲，按人身 損害賠償解釋規(guī)定的標準計算，如此二人所得死亡賠償金 將相差10年標準，豈能說是“沒有差異？這顯然與侵 權(quán)責任法規(guī)定的“以一樣數(shù)額確定死亡賠償金的原如此 不符。更何況人身損害賠償解釋中的“城鎮(zhèn)居民人均可 支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準在侵權(quán)責任法 施

24、行后已不應再執(zhí)行理由前文已述。綜上所述，筆者認為：在辦理“因同一侵權(quán)行為造成多 人死亡確定死亡賠償金案件時，不能再適用人身損害賠 償解釋第二十九條、第三十條規(guī)定，而應適用侵權(quán)責任 法第十七條規(guī)定。四、關(guān)于損害賠償費用的支付方式問題侵權(quán)責任法第二十五條損害發(fā)生后，當事人可以協(xié)商賠償費用的支付方式。協(xié)商不一致的，賠償費用應當一次性支付；一次性支付確有困難的， 可以分期支付，但應 當提供相應的擔保。人身損害賠償解釋第三十一條 人民法院應當 按照民法通如此第一百三十一條以與本解釋第二條的規(guī)定， 確定第十九條至第二十九條各項財產(chǎn)損失的實際賠償金額。前款確定的物質(zhì)損害賠償金與按照第十八條第一款規(guī) 定確定的

25、精神損害撫慰金，原如此上應當一次性給付。第三十三條賠償義務人請求以定期金方式給付殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助器具費的，應當提供 相應的擔保。人民法院可以根據(jù)賠償義務人的給付能力和提 供擔保的情況，確定以定期金方式給付相關(guān)費用。但一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)發(fā)生的費用、死亡賠償金以與精神損害撫 慰金，應當一次性給付。第三十四條人民法院應當在法律文書中明確定期金的給付時間、方式以與每期給付標準。執(zhí)行期間有關(guān)統(tǒng)計 數(shù)據(jù)發(fā)生變化的，給付金額應當適時進展相應調(diào)整 。 定期金按照賠償權(quán)利人的實際生存年限給付，不受本解釋有 關(guān)賠償期限的限制。根據(jù)侵權(quán)責任法第二十五條規(guī)定，賠償費用的支付 應優(yōu)先適用協(xié)商一致

26、的支付方式，其次適用一次性支付方式，最后適用分期支付方式。 其關(guān)于支付方式的規(guī)定， 與人 身損害賠償解釋的相關(guān)規(guī)定存在不同。首先，侵權(quán)責任法第二十五條規(guī)定了當事人協(xié)商支 付方式，并且置于優(yōu)先適用位置，這表現(xiàn)了民事活動當事人 意思自治原如此，不同于人身損害賠償解釋規(guī)定的“原 如此上應當一次性給付。當然，實際生活中，當事人協(xié)商 不成的情形較為普遍，尤其在已經(jīng)成訟的情況下，大多包括 雙方當事人無法就支付方式達成一致的情形。但本條規(guī)定仍 然具有極為重要的實踐意義，比如，如果當事人已經(jīng)就治療 和康復費用中某一項或某幾項的支付方式達成一致，即自動 排除就該項目適用一次性支付和分期支付方式的運用，而無 須等

27、待就所有項目均達成一致后再履行賠償義務。其次，第二十五條規(guī)定的一次性支付方式，是對所有賠償費用而言，并未對賠償項目和條件作由限制性規(guī)定。不僅包括1侵害他人造成人身損害的醫(yī)療費、護理費、交通 費等為治療和康復支生的合理費用、因誤工減少的收入、殘 疾生活輔助具費、殘疾賠償金、喪葬費、死亡賠償金、精神 損害賠償，而且還包括2侵害他人人身權(quán)益造成的其他 財產(chǎn)損失比如侵權(quán)人利用被侵權(quán)人的肖像、某某、名譽謀 取商業(yè)上的利益，3侵害他人財產(chǎn)所造成的被侵權(quán)人 的財產(chǎn)損失。這與人身損害賠償解釋第三十一條規(guī)定的 X圍顯然不同，擴大了上述23局部。再次，第二十五條規(guī)定的分期支付，與人身損害賠償 解釋的“定期金支付不

28、同。人身損害賠償解釋規(guī)定 “定期金按照賠償權(quán)利人的實際生存年限給付，不受本解釋 有關(guān)賠償期限的限制。而本條所說的分期支付，應當既包 括“按照賠償權(quán)利人的實際生存年限給付這樣一個不確定 期限的情形，也包括根據(jù)損害情況事先固定一個總的期限的 情形。在適用X圍方面也有不同：定期金方式僅針對殘疾賠償 金、被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助器具費的支付，而本條規(guī)定 的分期支付除上述項目外，還可包括死亡賠償金、他人墊付 的醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補 助費、必要的營養(yǎng)費等費用，以與財產(chǎn)賠償費用和精神賠償 費用。五、關(guān)于提供勞務一方在特定情形下的侵權(quán)責任承當問 題侵權(quán)責任法第三十五條個人之間形成

29、勞務關(guān)系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由承受勞務一方 承當侵權(quán)責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù) 雙方各自的過錯承當相應的責任。人身損害賠償解釋第九條雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承當賠償責任；雇員因故意或者重 大過失致人損害的，應當與雇主承當連帶賠償責任。雇主承 當連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱"從事雇傭活動",是指從事雇主授權(quán)或者指示 X圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超生 授權(quán)X圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在 聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”。第十一條第一款雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承

30、當賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成 雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承當賠償責 任，也可以請求雇主承當賠償責任。雇主承當賠償責任后， 可以向第三人追償。侵權(quán)責任法第三十五條未使用人身損害賠償解釋 中的“雇員、”雇主、”雇傭、"雇傭關(guān)系的術(shù)語，而是以“提供勞務一方、“承受勞務一方、“勞務、 “勞務關(guān)系取而代之。從語詞學的角度嚴格分析，不能說 二者沒有區(qū)別，但根據(jù)最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組編 著的中華人民某某國侵權(quán)責任法條文理解與適用中 二者是“實質(zhì)取代、含義相通的觀點見人民法院2010年1月第1版該書第258頁，筆者認為，在相關(guān)術(shù)語的同 一意義上比擬分析侵權(quán)責任法與人身損

31、害賠償解釋 中的相關(guān)規(guī)定，更便于對新法的理解掌握。人身損害賠償解釋第九條與侵權(quán)責任法第三十 五條所規(guī)定的 承受勞務一方由于提供勞務一方因勞務造成 他人損害而承當責任的歸責原如此，都是無過錯責任原如 此。即在提供勞務一方因勞務造成他人損害的情形下，承受 勞務一方即便無過錯，也要承當責任 。在這一點上，二者的 規(guī)定并無區(qū)別。但是，在他人損害是因提供勞務一方故意或重大過失所 造成的情形下，提供勞務一方是否承當責任？承當何種責 任？人身損害賠償解釋第九條規(guī)定“雇員因故意或者重 大過失致人損害的，應當與雇主承當連帶賠償責任。雇主承 當連帶賠償責任的，可以向雇員追償。亦即在此種情形下， 雇主與雇員雖承當連

32、帶責任 ，但最終賠償責任由提供勞務一 方承當。侵權(quán)責任法對此種情形未作規(guī)定。由此帶來的問題 是：在他人損害是由提供勞務一方故意或者重大過失導致的 情形下，是適用侵權(quán)責任法第三十五條規(guī)定由承受勞務 一方承當無過錯責任，還是適用人身損害賠償解釋第九 條規(guī)定由提供勞務一方承當最終責任當承受勞務一方在承當連帶責任后實現(xiàn)追償權(quán)時？最高法院認為，此種情形下“可依據(jù)人身損害賠償解釋第九條的規(guī)定來處理見 最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組編著的中華人民某某 國侵權(quán)責任法條文理解與適用人民法院2010年1月第1 版第259頁，但這種觀點是否符合立法本意？何以侵權(quán) 責任法第三十五條在規(guī)定了承受勞務一方的無過錯責任之

33、后，接著對提供勞務一方因勞務致自己受到損害的情形作了 規(guī)定，而偏偏未對提供勞務一方因故意或重大過失致他人損 害的情形作曲規(guī)定？ 這一 “遺漏本身，是否意味著此種情 形下仍應由承受勞務一方承當無過錯責任而不是承當享有 追償權(quán)的連帶責任？筆者認為應由立法解釋或司法解釋進 一步加以明確。在未明確之前，律師實務中應注意最高法院 的上述觀點。上述相關(guān)規(guī)定的另一個明顯區(qū)別是：侵權(quán)責任法第 三十五條第二句規(guī)定的是在提供勞務一方因勞務自己受到 損害的情形下，作為受害者的提供勞務一方亦需承當過錯責 任，這與人身損害賠償解釋第十一條規(guī)定明顯不同。該 第十一條規(guī)定的是雇主的無過錯責任，即不論雇員本身是否 存在過錯，

34、只要雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，就應 當由雇主來承當賠償責任。最高法院認為，侵權(quán)責任法第三十五條“已經(jīng)取代了人身損害賠償解釋第十一條規(guī) 定的內(nèi)容，在今后審判實踐中，應依據(jù)本條規(guī)定處理。由 處同上注律師實務中應加注意。關(guān)于提供勞務一方因勞務而被第三人傷害的責任承 當，侵權(quán)責任法未作規(guī)定，最高法院認為仍應適用人 身損害賠償解釋第十一條的規(guī)定。六、關(guān)于無民事行為能力人遭受人身損害時教育機構(gòu) 承當侵權(quán)責任的歸責原如此問題侵權(quán)責任法第三十八條無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身 損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應當承當責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承當

35、責任。第三十九條限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教 育機構(gòu)未盡到教育、管理職責的，應當承當責任。人身損害賠償解釋第七條對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機 構(gòu)，未盡職責X圍內(nèi)的相關(guān)義務致使未成年人遭受人身損害， 或者未成年人致他人人身損害的，應當承當與其過錯相應的 賠償責任。第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應當承當賠 償責任。學校、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯的，應當承當相應 的補充賠償責任。人身損害賠償解釋第七條規(guī)定了學校、幼兒園等教 育機構(gòu)對其教育、管理的未成年人遭受人身損害，或者未成 年人致他人人身損害的，應當承

36、當過錯責任。即有過錯就有賠償責任，無過錯就沒有賠償責任。根據(jù)本條規(guī)定，被侵權(quán) 人對教育機構(gòu)有過錯負有舉證責任。侵權(quán)責任法將“未成年人區(qū)分為“無民事行為能 力人和“限制民事行為能力人，在第三十八條、第三十九條就不同民事行為能力人遭受人身損害時教育機構(gòu)應承 當?shù)呢熑巫髁朔謩e規(guī)定。其中第三十九條關(guān)于限制民事行為能力人受到人身損害時教育機構(gòu)的侵權(quán)責任的規(guī)定，與人 身損害賠償解釋的規(guī)定根本一樣；但第三十八條關(guān)于無民事行為能力人受到人身損害時教育機構(gòu)的侵權(quán)責任的規(guī)定， 如此有重大不同。主要表現(xiàn)在教育機構(gòu)應負的責任雖仍是過 錯責任，但其歸責原如此已上升到過錯推定原如此這一特殊 形式。所謂過錯推定原如此，是指當被侵權(quán)人作為原告能證明其所 受損害是由被告所致的情形下，即推定被告有過錯并應負民 事責任，而無需