淺析行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范的效力

1、淺析行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范的效力 內(nèi)容摘要：社會(huì)法法律關(guān)系的關(guān)系人之準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)管理主體的行業(yè)協(xié) 會(huì)和中介組織， 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天起著重要的調(diào)節(jié)作用， 行業(yè)協(xié) 會(huì)制定的規(guī)范對(duì)內(nèi)有規(guī)制和約束的效力而對(duì)外的效力則并不明確。 由 于大部分的行業(yè)協(xié)會(huì)都是服務(wù)行業(yè)， 其服務(wù)對(duì)象波及整個(gè)社會(huì)及成員， 行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范對(duì)外的效力必須得到明確。關(guān)鍵詞：準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)管理主體，行業(yè)協(xié)會(huì)，契約作為社會(huì)法法律關(guān)系的關(guān)系人的準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)管理主體重要組成部分的 行業(yè)協(xié)會(huì)，通過協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部、行業(yè)之間和特定的 _ 或監(jiān)督協(xié)會(huì)成 員的 _ 活動(dòng)，以追求整個(gè)行業(yè)或集團(tuán)的總體利益。其制定一定的規(guī) 范來規(guī)制本行業(yè)成員的行為， 維護(hù)本行業(yè)的利益。 但目前對(duì)行業(yè)協(xié)

2、會(huì) 制定的規(guī)范的效力問題還是一個(gè)模糊的概念，沒有得到明確的規(guī)定。 本文對(duì)此問題通過進(jìn)行分析和比較得出自己的一些認(rèn)識(shí)。一、對(duì)內(nèi)效力（ 一） 行業(yè)規(guī)范性質(zhì)社會(huì)性契約契約是完全獨(dú)立對(duì)等的單個(gè)人之間通過自由談判締結(jié)的協(xié)議，與契約以外的其他的人、 事不發(fā)生任何關(guān)系。 我們把這種契約稱為個(gè)體 性契約，把這種契約理論稱為原子化契約論， 意即該理論將契約主體 與契約本身都視為獨(dú)立的原子。 1 個(gè)別性契約是一種完全契約，它表 現(xiàn)為契約條款在事前可明確地寫出，在事后能完全執(zhí)行 ; 當(dāng)事人能準(zhǔn) 確估計(jì)契約執(zhí)行過程中的突發(fā)事件，并在簽約前預(yù)先加以協(xié)調(diào)處理 ; 一旦達(dá)成契約，必須自愿遵守其條款，若有糾紛、可自我協(xié)調(diào)，若

3、協(xié) 調(diào)不成，通過一個(gè)外在的第三方強(qiáng)制裁決和執(zhí)行。美國(guó)契約法學(xué)者麥克尼爾 (I.R.Maeil) 認(rèn)為民法把人們之間的交 易關(guān)系看得過于表象化， 以傳統(tǒng)民法建立起來的契約制度與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì) 中交易的廣泛聯(lián)系是格格不入的， 現(xiàn)代契約關(guān)系并不是 “一錘子的買 賣”，而是“安排交換于未來” 的過程，他把這種契約稱為關(guān)系契約， 所謂關(guān)系契約就是 “當(dāng)事人之間在規(guī)劃將來交換的過程之中產(chǎn)生的各 種關(guān)系。” 2 麥克尼爾的契約定義擺脫了“承諾”的限制，把大量的 非承諾性關(guān)系納入了契約的范圍，使契約與習(xí)慣、組織、社會(huì)性交換 和人們對(duì)未來的期待交織在一起，形成一種復(fù)雜的鎖鏈，因此，我們 可以把關(guān)系契約可以稱作為社會(huì)性

4、契約。 社會(huì)性契約與個(gè)體契約相比， 具有如下特征：第一，主體不同。社會(huì)性契約是多方主體達(dá)成的契約。以行業(yè)規(guī) 范為例， 參加的主體是多個(gè)同一行業(yè)的企業(yè)， 自愿受行業(yè)協(xié)會(huì)制定規(guī) 范的約束， 這個(gè)契約的參加主體是多個(gè)企業(yè)。 而個(gè)體性契約只是雙方 當(dāng)事人達(dá)成的契約。第二，達(dá)成契約的方式不同。 社會(huì)性契約是由一方制定契約內(nèi)容， 而其他多方自愿接受契約內(nèi)容而達(dá)成一致， 契約成立。 個(gè)體性契約是 雙方當(dāng)事人商量的結(jié)果，是雙方在意思自治的情況下，達(dá)成一致。第三，內(nèi)容涉及范圍不同。社會(huì)性契約的內(nèi)容雖然是多方當(dāng)事人 約定，但內(nèi)容卻涉及到多方當(dāng)事人之外， 甚至是涉及到社會(huì)及社會(huì)成 員，也就是涉及范圍較廣。 以行業(yè)協(xié)

5、會(huì)為例，雖然是各個(gè)成員遵守的 規(guī)范，但規(guī)范的卻是協(xié)會(huì)成員與社會(huì)其他成員的關(guān)系。 個(gè)體性契約的 內(nèi)容只涉及雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不會(huì)涉及第三人。此外，社會(huì)性契約還有一些自身的特點(diǎn)。社會(huì)性契約關(guān)注的是利 益相關(guān)者之間的整體利益。 整體利益與我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代強(qiáng)調(diào)的集體 利益不同， 集體利益是以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)的， 整體利益是利益相 關(guān)者個(gè)體利益的融合，代表著大多數(shù)的個(gè)體利益。 3 社會(huì)性契約逐漸 加大了約束性力度， 如企業(yè)組織內(nèi)部的科層中上級(jí)對(duì)下級(jí)的約束， 下 級(jí)對(duì)上級(jí)的單方接受?？梢姡鐣?huì)性契約從本質(zhì)上與個(gè)別性契約的區(qū)別，它表現(xiàn)為個(gè)人 利益與社會(huì)利益的和諧與統(tǒng)一， 它的這些特征決定了它表

6、現(xiàn)出一種質(zhì) 的不同。（ 二） 行業(yè)規(guī)范對(duì)內(nèi)具有法律約束力行業(yè)規(guī)范既然是一種社會(huì)性的內(nèi)部契約，規(guī)范對(duì)協(xié)會(huì)成員內(nèi)部是 具有法律效力的。 依據(jù)民法的規(guī)定， 這個(gè)契約的效力是約束多方當(dāng)事 人的，也就是行業(yè)的協(xié)會(huì)和成員之間的。 行業(yè)協(xié)會(huì)與作為其成員的市 場(chǎng)主體之間基于組織隸屬性，而具有自律關(guān)系和保護(hù)關(guān)系。行規(guī)是一業(yè)之行業(yè)規(guī)約和經(jīng)營(yíng)慣例的集合，是經(jīng)行業(yè)組織制定并 用以規(guī)范成員行為、實(shí)施行業(yè)自律的文本依據(jù)。從法律效力上講，作 為民間性的行業(yè)組織制定的行業(yè)規(guī)范， 行規(guī)的權(quán)力主要團(tuán)體成員的契 約，是行業(yè)協(xié)會(huì)與成員之間簽訂的合同， 是行業(yè)協(xié)會(huì)與其成員之間達(dá) 成的契約，依據(jù)社會(huì)性契約理論的分析行規(guī)是一種社會(huì)性的內(nèi)部

7、契約 性質(zhì)。行業(yè)協(xié)會(huì)為了促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的發(fā)展， 制定規(guī)范來規(guī)制和約束其 成員。作為社會(huì)法中準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)管理主體的行業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)范是其與成 員之間的自由契約。行業(yè)協(xié)會(huì)作為法人是社會(huì)中的“人”，因?yàn)樘囟ǖ纳鐣?huì)宗旨和社 會(huì)目標(biāo)而設(shè)立、 生長(zhǎng)。所以行業(yè)協(xié)會(huì)的章程中是否把社會(huì)責(zé)任的承當(dāng) 作為根本的宗旨， 是否把社會(huì)責(zé)任的記載作為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)， 這 是行業(yè)協(xié)會(huì)創(chuàng)會(huì)理念的直接體現(xiàn)， 是衡量社會(huì)合法性的硬性標(biāo)準(zhǔn)。 承 擔(dān)社會(huì)責(zé)任、 履行社會(huì)責(zé)任必然意味著社會(huì)的公認(rèn)， 而社會(huì)公認(rèn)的實(shí) 現(xiàn)一定程度上使社會(huì)責(zé)任的分配合理化、 公平化。 行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范的對(duì) 內(nèi)效力是無庸質(zhì)疑的， 但是行業(yè)協(xié)會(huì)成員的行為是要涉及到其他行業(yè)

8、和個(gè)人以及整個(gè)社會(huì)。 因此，行業(yè)協(xié)會(huì)作為社會(huì)法法律關(guān)系的準(zhǔn)經(jīng)濟(jì) 管理主體， 既然是社會(huì)中的一員， 必然在制定規(guī)范時(shí)不得違背社會(huì)整 體利益。二、對(duì)外效力行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)范對(duì)外有沒有效力呢 ?例如，一些行業(yè)規(guī)范中提出 “可以謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳” ，這類規(guī)定有沒有法律效 力呢?本人認(rèn)為，行業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)范，對(duì)于其成員是有效力的，但 是其規(guī)范不能給他人設(shè)定義務(wù)。 行業(yè)規(guī)范僅就其當(dāng)事人有約束力， 這 遵循的是民法中契約的理論。 如果行業(yè)規(guī)范涉及到第三方利益了， 這 之間的關(guān)系就發(fā)生了變化， 契約就變成涉他契約性質(zhì)， 這就要分情況 分別對(duì)待了。（ 一） 涉他合同的對(duì)第三人的效力合同涉及第三人利益時(shí)

9、的法律效力問題，是合同法上的一個(gè)特殊 問題。根據(jù)合同相對(duì)效力原則，合同所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，只能對(duì)訂立 合同的雙方產(chǎn)生約束力。 在近代民法經(jīng)典的契約理論中， 合同相對(duì)效 力原則被認(rèn)為是意思自治原則所導(dǎo)致的當(dāng)然結(jié)果： 依照意思自治的要 求，當(dāng)事人的意志是合同權(quán)利義務(wù)的 “淵源”、“根據(jù)”和“原動(dòng)力”，只有在合同中表達(dá)自己意志的人，才能受該合同的約束。不僅“己所 不欲，毋施于人”，即使“為己所欲”，也同樣毋施于人。因此，法 國(guó)民法典在規(guī)定“契約僅在締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力”的同時(shí)，并未 忘記再加上“契約不得損害第三人”，除法律特別規(guī)定的情形，“也不得使第三人享受利益”的具體說明。但是，近代大陸法各國(guó)并沒

10、有 完全承襲羅馬法的傳統(tǒng)，嚴(yán)格遵循其“任何人不得為他人締約”之法 諺，而是在貫徹合同相對(duì)效力原則的同時(shí)，設(shè)定了某種“例外”，即 對(duì)所謂“為第三人利益訂立的合同”予以承認(rèn)。以訂約人是否僅為設(shè)定權(quán)利義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，合同可分為束己合同與 涉他合同。束己合同，是指嚴(yán)格遵循合同相對(duì)性原則，當(dāng)事人為自己 設(shè)定并承受權(quán)利義務(wù)，第三人不能向合同當(dāng)事人主張權(quán)利，當(dāng)事人也 不得向第三人主張權(quán)利的合同。此為合同的常態(tài)。涉他合同，是指突 破了合同的相對(duì)性原則，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或 約定了義務(wù)的合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 向第三人給付契約即當(dāng)事人一方與他方約定， 由他方向第三人為給

11、付 之契約。其并非意味著有特殊契約存在，僅是基本行為的普通契約的 內(nèi)容的一部份，其目的在使第三人直接取得權(quán)利而已。 由第三人給付 之契約，又稱第三人負(fù)擔(dān)契約或擔(dān)保第三人給付之契約。此種契約， 以第三人之給付為其內(nèi)容，即合同雙方約定，合同所設(shè)定的債務(wù)由債 務(wù)人負(fù)責(zé)使第三人向債權(quán)人履行。由第三人給付之契約典型特點(diǎn)是雙方當(dāng)事人之間的約定涉及第三 人，并給第三人設(shè)定義務(wù)， 但實(shí)質(zhì)上第三人不應(yīng)因該種約定而承擔(dān)給 付義務(wù)。近代民法雖承認(rèn)合同可為第三人設(shè)定權(quán)利， 但并不承認(rèn)合同 可為第三人設(shè)定義務(wù)。 在由第三人給付之契約， 因第三人并非契約當(dāng) 事人，故其約定當(dāng)然不能約束第三人。由于這種契約已突破了契約相對(duì)性

12、的限制，因此其效力也是與一 般契約是不同的。 對(duì)第三人之效力， 第三人之權(quán)利因其表示享受意思 而確定，而給第三人設(shè)定義務(wù)的，必須予以通知或明示，第三人明確 表示接受的，則認(rèn)定契約成立，對(duì)其具有約束力 ; 第三人表示不接受 或沒有提前告之第三人的，則契約對(duì)第三人不產(chǎn)生任何約束力。（ 二） 行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范對(duì)第三人的效力行業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)范在適用上顯然是一種涉他契約，以服務(wù)行業(yè) 為例，一些行業(yè)規(guī)范中提出“可以謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳。 本來消費(fèi)者與餐廳之間僅是服務(wù)合同關(guān)系， 雙方當(dāng)事人之間是平等的 地位，雙方的服務(wù)也是一種基于意思自治和等價(jià)有償?shù)脑瓌t達(dá)成一致 的。餐廳沒有權(quán)利對(duì)消費(fèi)者設(shè)定義務(wù)。 這

13、就是行業(yè)規(guī)范在實(shí)施中的矛 盾就凸顯出來了。根據(jù)涉他契約的原理是一種突破了契約的相對(duì)性的限制的意思表 示，在設(shè)定義務(wù)的時(shí)候并沒有經(jīng)其允許， 因而對(duì)于第三人的權(quán)利應(yīng)予 以維護(hù)。為第三方設(shè)定義務(wù)必須經(jīng)第三方同意才可以發(fā)生法律效力， 鑒于這種情況，行業(yè)規(guī)范的對(duì)外效力也是不同的。也就是說，服務(wù)行 業(yè)制定的規(guī)范凡是給消費(fèi)者設(shè)定義務(wù)的， 須在與消費(fèi)者達(dá)成服務(wù)合同 時(shí)予以告知，只要在消費(fèi)者同意的情況下這條規(guī)范才對(duì)消費(fèi)者有法律 約束力，如果消費(fèi)者不同意，則有權(quán)選擇不達(dá)成服務(wù)協(xié)議。我國(guó)目前沒有規(guī)范行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范的規(guī)定，行規(guī)不規(guī)范就會(huì)造成危 害，主要是侵害消費(fèi)者的權(quán)益。 行規(guī)原本是行業(yè)內(nèi)部用以規(guī)范和約束 成員行為的依

14、據(jù)， 現(xiàn)在卻被某些行業(yè)奉為規(guī)范和約束消費(fèi)者行為的法 寶，且大有發(fā)展成為他們團(tuán)結(jié)起來 “一致對(duì)外”的“霸王條款” 之勢(shì)。 5作為社會(huì)法準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)管理主體的行業(yè)協(xié)會(huì)，本應(yīng)發(fā)揮其社會(huì)法的宗旨 和目的，在不侵害弱勢(shì)群體的要求上，進(jìn)而維護(hù)弱勢(shì)群體的利益，以 達(dá)到社會(huì)利益的公平合理。行業(yè)規(guī)范侵害到消費(fèi)者或者社會(huì)其他成員的權(quán)利的情況，主要分 兩種情況分析。第一，由于行業(yè)協(xié)會(huì)成員行為違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定而侵害他人權(quán) 利的。因?yàn)樾袠I(yè)協(xié)會(huì)與其成員分別是行業(yè)規(guī)范的制定者和執(zhí)行者， 是 規(guī)范的雙方自愿的契約行為的結(jié)果。 作為受侵害的一方可以將侵害方即侵害行為的主體， 也就是協(xié)會(huì)的成員作為被告予以起訴， 而得到法 律的救濟(jì)。

15、這個(gè)侵害行為的責(zé)任承擔(dān)主體就是行為的主體。第二，由于行業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)范本身存在的問題而導(dǎo)致的侵害消 費(fèi)者權(quán)益，如給他人設(shè)定義務(wù)等。本人認(rèn)為，侵害行為是由于規(guī)范本 身存在問題， 所以本著保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度出發(fā)， 可以起訴造成侵 害行為的當(dāng)事人，也可以起訴行業(yè)協(xié)會(huì)。因?yàn)?，行業(yè)協(xié)會(huì)是個(gè)體成員 的代表，行業(yè)規(guī)范又是由行業(yè)協(xié)會(huì)制定的， 由其承擔(dān)侵害責(zé)任是無可 爭(zhēng)議的。綜上所述，本人認(rèn)為，行業(yè)協(xié)會(huì)作為社會(huì)法中的準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)管理主體 制定的規(guī)范涉及面比較廣， 為了維護(hù)社會(huì)的整體利益， 作為行業(yè)協(xié)會(huì) 有不可推卸的社會(huì)責(zé)任， 同時(shí)作為一個(gè)自律組織制定的規(guī)范對(duì)內(nèi)是有 法律效力的， 對(duì)外的效力是需要經(jīng)第三人同意才有效力。 行業(yè)規(guī)范的 目的是發(fā)展整個(gè)行業(yè)，所以應(yīng)該嚴(yán)格制定程序、規(guī)范制定主體、建立 自律規(guī)范機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制， 形成良性循環(huán)， 達(dá)到行業(yè)協(xié)會(huì)