房地產(chǎn)合作開發(fā)的方式及法律風(fēng)險(xiǎn)

1、房地產(chǎn)合作開發(fā)的方式及法律風(fēng)險(xiǎn) 房地產(chǎn)在法律上也稱為不動(dòng)產(chǎn)， 是由房產(chǎn)與地產(chǎn)有機(jī)結(jié)合后形成 的一種新的財(cái)產(chǎn)形態(tài)。 對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)而言， 需要具備開發(fā)用地、 建設(shè)資金、開發(fā)資質(zhì)等根本要素，缺少了任何一個(gè)根本要素，房 地產(chǎn)開發(fā)都無從談起。 在實(shí)際開發(fā)經(jīng)營(yíng)中， 開發(fā)建設(shè)單位往往不 能同時(shí)具備這些根本要素，于是，房地產(chǎn)合作開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。這 種開發(fā)方式推動(dòng)了資金和土地的有機(jī)結(jié)合， 盤活了諸多房地產(chǎn)開 發(fā)工程，促進(jìn)了房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮與開展。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律特征 依據(jù)?最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛 案件適用法律問題的解釋? 法釋 20055號(hào)規(guī)定：“合作開發(fā) 房地產(chǎn)合同， 是指當(dāng)事

2、人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、 資金等 作為共同投資， 共享利潤(rùn)、 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為根本內(nèi)容 的協(xié)議。據(jù)此我們可以看出合作建房需要符合以下幾個(gè)條件： 一是必須以合作雙方名義辦理合建審批手續(xù)； 二是辦理土地使用 權(quán)變更登記； 三是其中一方應(yīng)該具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。 據(jù)此 房地產(chǎn)合作開發(fā)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容， 可以清楚地看出： 房地產(chǎn)合作開發(fā) 的法律特征是屬于?民法通那么?所規(guī)定的聯(lián)營(yíng)。二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體 根據(jù)?民法通那么?的規(guī)定，以及最高人民法院?關(guān)于審理聯(lián) 營(yíng)合同糾紛案件假設(shè)干問題的解答? 中的規(guī)定， 聯(lián)營(yíng)主體應(yīng)當(dāng)是實(shí) 行獨(dú)立核算， 能夠獨(dú)立承當(dāng)民事責(zé)任的企業(yè)法人和事業(yè)法人， 此 外，個(gè)

3、體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)人合伙，以及不具備法人 資格的私營(yíng)企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織與企業(yè)法人或者事業(yè)法人聯(lián)營(yíng) 的，也可以成為聯(lián)營(yíng)合同的主體。 但是在房地產(chǎn)合作開發(fā)合同中， 當(dāng)事人中必須有一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。三、合作開發(fā)的模式及法律風(fēng)險(xiǎn)1、非法人型合作開發(fā)。 聯(lián)營(yíng)可以不組成新的法人，采用這 種形式進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)， 是非法人型合作開發(fā)。 對(duì)外承當(dāng)債 務(wù)的方式是聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定， 以各自所有 的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承當(dāng)民事責(zé)任； 依照法律的規(guī)定或者協(xié)議 的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承當(dāng)連帶責(zé)任。在這種情況下，合作各方 一般可采取的方式有：1聯(lián)合成立一個(gè)工程經(jīng)理部，合作各方共同作為工

4、程主 體進(jìn)行合作開發(fā)。 實(shí)踐中， 有的地方要求合作各方應(yīng)當(dāng)首先將土 地使用權(quán)登記為雙方共有， 然后才能共同登記為工程主體； 而有 的地方也并不作此限制。 雙方設(shè)立工程共管賬戶等方式進(jìn)行合作 開發(fā)經(jīng)營(yíng)。 具體的合作方式、 投資比例及利潤(rùn)分配比例等一系列 權(quán)利義務(wù)均由合作協(xié)議約定。2既不成立工程公司，也不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，而是按照合 同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)、 分享收益。 這種方式主要用于相對(duì) 簡(jiǎn)單的工程。 實(shí)際中通常以合作一方作為工程主體所進(jìn)行的合作 開發(fā)。此種方式的特點(diǎn)是， 盡管合作各方以共同出資開發(fā)一個(gè)房 地產(chǎn)工程， 但是對(duì)外顯示出來的工程主體只有一方， 雙方對(duì)合作 開發(fā)的權(quán)利、義務(wù)，表達(dá)在雙方

5、的合作協(xié)議之中。未被登記為項(xiàng) 目主體的一方， 依照合作合同的約定， 對(duì)合作開發(fā)工程享受利益， 承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。 不過，此種方式對(duì)出資金一方合作者而言， 風(fēng)險(xiǎn)較大， 因?yàn)槠鋵?duì)合作開發(fā)工程而言， 既無土地使用權(quán)， 又無實(shí)際經(jīng)營(yíng)控 制權(quán)，其合作利益難以得到保障。實(shí)踐中，因?yàn)椴捎眠@種合作開發(fā)的方式不用組建新的企業(yè)法 人，比擬簡(jiǎn)便靈活。 故非法人型的合作開發(fā)是目前房地產(chǎn)合作開 發(fā)中采取比擬多的方式。 但其缺乏是其相對(duì)于成立工程公司的經(jīng) 營(yíng)方式來說是一種相對(duì)松散的合作方式， 因而合作中雙方之間容 易產(chǎn)生糾紛。2、法人型合作開發(fā)。 是企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間 聯(lián)營(yíng)聯(lián)營(yíng)主體不限于企業(yè)法人和事業(yè)單位法人，以及個(gè)

6、人企 業(yè)之間， 組成新的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體， 即成立工程公司的 方式進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營(yíng)。 在這種情況下， 房地產(chǎn)合作開發(fā)各方即成為 工程公司的股東， 合作開發(fā)各方之間的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議 來標(biāo)準(zhǔn)， 而由公司章程予以規(guī)定。 合作開發(fā)各方不再以協(xié)議約定 的連帶責(zé)任承當(dāng)民事責(zé)任， 而是以工程公司的注冊(cè)資本為限對(duì)外 承當(dāng)有限責(zé)任。 以這種方式進(jìn)行合作開發(fā)， 符合現(xiàn)代企業(yè)制度的 要求，是值得推廣的運(yùn)作模式。這種合作開發(fā)方式，其優(yōu)點(diǎn)是：責(zé)任明確、組織機(jī)構(gòu)穩(wěn)定， 相對(duì)而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時(shí)其缺乏之處也很多： 如組建工程公司費(fèi)時(shí)， 成立標(biāo)準(zhǔn)的管理機(jī)構(gòu)費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過 商機(jī)； 土地使用權(quán)出資還必

7、須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)， 交納一定的稅費(fèi)；更重要的是工程公司的利潤(rùn)只能在交納所得稅以后才 可上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財(cái)務(wù)本錢。3、受讓工程公司股權(quán)式合作。 投資方通過受讓房地產(chǎn)工程 公司的局部股權(quán)， 以到達(dá)合作開發(fā)房地產(chǎn)之目的。 這種方式的開 發(fā)具有如下特點(diǎn)：1以股權(quán)收購方式合作，雙方無須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移 和變更登記手續(xù)， 無須進(jìn)行建設(shè)開發(fā)者名稱變更登記， 而只需依 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。手續(xù)簡(jiǎn) 單，可以更加快捷的介入管理整個(gè)工程。2股權(quán)收購方式可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，無需交納辦理土地 過戶契稅和手續(xù)費(fèi)，降低投資開發(fā)本錢。此種方式的缺乏之處是： 相應(yīng)的股權(quán)受讓方卻要承當(dāng)比直接 工程轉(zhuǎn)讓更多的風(fēng)險(xiǎn)。 如可能要承當(dāng)以工程所有人名義對(duì)外提供 的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)； 要承當(dāng)股權(quán)受讓前工程所人的所負(fù)的不明債務(wù)或違 約合同賠償風(fēng)險(xiǎn)等。所以，采取受讓股權(quán)的方式合作開發(fā)雖然簡(jiǎn)便易行， 但風(fēng)險(xiǎn) 難以控制。 合作雙方在進(jìn)行這種方式的操作時(shí)， 必須深入調(diào)查潛