中美網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商著作權(quán)間接侵權(quán)責任比較研究

1、中美網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商著作權(quán)間接侵權(quán)責任比較研究摘要美國作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟興旺的西方國家，其網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)責任的法律實踐對我國的立法和實踐有著重要的參考和借鑒作用，美國ISP間接侵權(quán)理論包括輔助侵權(quán)與代理侵權(quán)，并且法律認定及其細致；其歸責原那么也由嚴格責任轉(zhuǎn)向過錯責任原那么，而我國相應(yīng)的規(guī)定就顯得很不科學。本文就是基于這樣的目的來作美國網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)責任與中國的比擬研究，旨在起到拋磚引玉的作用。為完善中國相關(guān)的法律提供啟示或者借鑒。本文一共有四章，內(nèi)容如下：引言主要是介紹本文的研究背景和意義。第一章是網(wǎng)絡(luò)效勞提供商侵權(quán)責任相關(guān)理論概述，對網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)責任的界定與特殊性以及網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)責任的界

2、定與特殊性以及網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)承當責任的可行性進行了分析。第二章是介紹美國和中國網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)責任的分類與認定規(guī)范。介紹美國效勞商間接侵權(quán)責任立法情況，其主要是從輔助侵權(quán)行為與替代侵權(quán)行為兩方面。接著比照我國相關(guān)立法，發(fā)現(xiàn)我國輔助侵權(quán)與替代侵權(quán)缺失，進而提出了相應(yīng)的立法倡議。第三章主要是比擬了美國網(wǎng)絡(luò)效勞提供商責任歸責原那么與我國相關(guān)規(guī)定的研究，并列出表格比擬。最后提出了我國立法和司法實踐的倡議。最后是結(jié)語局部。關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)效勞提供商；間接侵權(quán)；歸責；美國ABSTRACTTheUnitedStatesasthenetworkeconomydevelopedWesterncountryit

3、snetworkserviceproviderresponsibleforindirectinfringementofthelegalpracticeofthelegislationandthepractice.AmericanlegalandpracticedivideISPindirectinfringementintoauxiliaryinfringementandagentinfringement;andAmericanindirectinfringement"simputationprinciplechangesfromstrictliabilitytofaultliabi

4、lity.Thisourcountryhasanimportantroleinthereferenceandlearnfrom,thisarticleisbasedonthepurposeofsuchanetworkserviceproviderfortheUnitedStatesresponsibleforindirectinfringementwithChinaAComparativeStudy,designedtoplaytheroleofforward.Inthispaper,atotaloffourchapters,asfollows:IntroductionThispapermai

5、nlyintroducesthebackgroundandsignificanceofthestudy.Thefirstchapterisanetworkofserviceprovidersandoverviewoftortliabilitytheory,theconceptofnetworkserviceproviders"tortdefinition,indirecttortliabilitydefinitionandcharacteristics.Andthenanalyzestheapplicationofnetworkserviceproviders"indire

6、cttortliabilitysystem.ThesecondchapteristhecomparativeanalysisofChineseandAmericanclassificationandcriteriaaboutISPtortliability.Americanlegislationdividesitintotwokinds,oneisagenttortliability,andtheotherissupporttortliability.ThenanalyzesChineselegislationandfindsoutthatChineselawdoesnothavesuchca

7、tegories.Sointhelasttheauthorproposessomesuggestionstoimproveit.ThethirdchapteristhecomparativeanalysisofChineseandAmericanindirecttortliabilitycriteria.AndtheStudyoftherelevantprovisionsofourcountryandsetsoutthecomparisontable.Finally,thelegislativeandjudicialpracticeofChina'sproposal.Keywords:

8、networkserviceproviders;indirectinfringement;Imputation;theUnitedStates目錄摘要2ABSTRACT3引言7一、網(wǎng)絡(luò)效勞提供商ISP間接侵權(quán)的界定8一網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)的界定及其特殊性81、網(wǎng)絡(luò)效勞提供商的定義和分類82、網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)的界定103、網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)的特殊性11二網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)的界定與特殊性141.網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)的界定142.網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)的特殊性15三網(wǎng)絡(luò)效勞商承當間接侵權(quán)責任的理論、法律根據(jù)與范圍161.網(wǎng)絡(luò)效勞商應(yīng)該承當間接侵權(quán)責任162.網(wǎng)絡(luò)效勞商要承當間接侵權(quán)責任的法律依據(jù)173.查究網(wǎng)絡(luò)效勞商

9、承當間接侵權(quán)責任的可行性18二、中美ISP間接侵權(quán)責任分類與規(guī)范比擬20一美國ISP間接侵權(quán)責任分類211.輔助間接侵權(quán)責任211含義212認定212.代理間接侵權(quán)281代理侵權(quán)責任的起源292代理侵權(quán)責任的認定29二中國ISP間接侵權(quán)法律規(guī)定321.立法情況322.我國ISP間接侵權(quán)責任規(guī)定存在的缺乏33三設(shè)計我國間接侵權(quán)責任制度351.設(shè)計明確的網(wǎng)絡(luò)效勞提供者的義務(wù)362.設(shè)置輔助侵權(quán)責任363.設(shè)置代理侵權(quán)責任制度37三、ISP間接侵權(quán)歸責原那么的比擬37一美國的歸責原那么371."白皮書"之前的歸責原那么372."白皮書"規(guī)定的歸責原那么383.

10、通訊文明法案(CDA)規(guī)定的歸責原那么384.數(shù)字千年版權(quán)法(DMCA)規(guī)定的歸責原那么39二我國的歸責原那么401、相關(guān)立法中過錯責任原那么的認定412、司法實踐中過錯責任原那么的認定423、對我國網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)歸責原那么的評析43三我國與美國網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)責任制度比擬44四完善我國網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)責任歸責原那么的倡議46結(jié)語47參考文獻48引言互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)將人類帶入信息時代，也帶來了一個新興產(chǎn)業(yè)網(wǎng)絡(luò)效勞行業(yè)。網(wǎng)絡(luò)效勞提供商(InternetServiceProvider，簡稱ISP)通過投入大量資金建立網(wǎng)絡(luò)中轉(zhuǎn)站，租用國際信息通道和大量的本地 線路，提供中介效勞，如:連線效勞、IP地址分配、

11、域名的申請、取得或出租、網(wǎng)頁設(shè)計、防火墻的設(shè)置等，以及電子布告版、"過濾器"效勞、電子郵件效勞、聊天室效勞以及信息搜索引擎等等效勞。正是網(wǎng)絡(luò)效勞提供者所提供的這些硬件和軟件的支持，保證了全球資信傳輸?shù)臅惩o阻和信息的繁榮，使信息時代名副其實。然而，這種便捷的效勞，由于法律的缺失或者滯后，導致互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為泛濫。侵權(quán)范圍波及到書籍、電影、音樂、軟件等各種形式的作品，著作權(quán)人的利益受到極大地損害。互聯(lián)網(wǎng)效勞的這種特點決定了在眾多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)效勞商頻繁成為被告，并且索賠金額巨大。原因之一是ISP容易確定，其他侵權(quán)人不易找到?；ヂ?lián)網(wǎng)的覆蓋范圍廣，傳輸對象不可計數(shù)。

12、而提供侵權(quán)材料的人大局部是匿名的，著作權(quán)人在無法找到實際侵權(quán)人時，只能向ISP追訴。其次是ISP的監(jiān)督義務(wù)范圍廣泛，時常監(jiān)督不力。受害人往往認為ISP沒有對其用戶的行為盡到充沛的監(jiān)控義務(wù)，致使侵權(quán)行為處于無障礙的傳播情況。其三是有些著作權(quán)人認為ISP們比單個"用戶"更有經(jīng)濟實力，更有能力賠償損失。一旦發(fā)生訴訟，必然拿ISP來開刀，即使找到了真正的侵權(quán)人，出于經(jīng)濟方面的考慮，也要盯住ISP作為共同承當侵權(quán)被告，查究其間接侵權(quán)責任。立法應(yīng)該愛護著作權(quán)人的合法權(quán)利，但是，也不能縱容這種隨便找人買單的做法，因為它并不合乎現(xiàn)代法治精神，同時還會嚴重損害或者制約互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。如何完善網(wǎng)

13、絡(luò)侵權(quán)立法，如何平衡著作權(quán)人和ISP的利益？與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)相關(guān)的各國立法如何協(xié)調(diào)？如何完善中國的相關(guān)法律？網(wǎng)絡(luò)效勞提供者是否要對侵權(quán)負責？負什么責？我國現(xiàn)行著作權(quán)法的單一的直接責任形式顯然已無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的需要，如何平衡愛護公眾、著作權(quán)人以及網(wǎng)絡(luò)效勞提供者三者利益？盡管最高人民法院專門為彌補數(shù)字時代的這種立法空白公布了最高人民法院關(guān)于審理波及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律假設(shè)干問題的解釋，但該司法解釋實際上也只是個應(yīng)急措施，無法構(gòu)建一套可操作的ISP責任體系。網(wǎng)絡(luò)最早出現(xiàn)在美國，同樣存在侵權(quán)問題和ISP的間接侵權(quán)問題，其相關(guān)立法相對完善。十多年前就已經(jīng)開始研究網(wǎng)絡(luò)時代的著作權(quán)愛護問題，并產(chǎn)生了

14、大量的判例，為網(wǎng)絡(luò)時代的著作權(quán)立法積累了經(jīng)驗，在許多方面在世界范圍內(nèi)首先取得突破。本文擬通過研究美國的相關(guān)立法，通過比擬，力圖完善我國的ISP間接侵權(quán)立法。筆者著手這一問題的研究時，借鑒了我國一系列相關(guān)研究成果，包括薛紅博士的網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法，劉家瑞、王遷、郭禾等學者也在對網(wǎng)絡(luò)效勞提供者的責任性質(zhì)，責任認定方面做了深入地探討。一、網(wǎng)絡(luò)效勞提供商ISP間接侵權(quán)的界定一網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)的界定及其特殊性1、網(wǎng)絡(luò)效勞提供商的定義和分類因特網(wǎng)效勞提供商是一個較為寬泛的概念。通常，在網(wǎng)絡(luò)上提供網(wǎng)絡(luò)效勞的效勞商主要有兩類：一是因特網(wǎng)效勞提供商ISP，又稱網(wǎng)絡(luò)連線效勞提供商；二是網(wǎng)絡(luò)在線效勞提供商On-Li

15、neServiceProvider，簡稱OSP。網(wǎng)絡(luò)連線效勞一般分為下列三種方式：一是通過調(diào)制解調(diào)器用 線路連接網(wǎng)絡(luò)；二是通過電線專線等固定線路接通網(wǎng)絡(luò)；三是讓小型客戶的網(wǎng)站掛在ISP的效勞器下，ISP向客戶收取費用的同時向客戶提供其效勞器的局部記憶空間放置客戶網(wǎng)站。在線效勞提供商那么提供上網(wǎng)后網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫、查詢、壇等效勞。不過，從廣義的角度看，無論是局域網(wǎng)還是因特網(wǎng)，但凡提供在線效勞的提供商都屬于OSP，在這一意義上，ISP可以看做是OSP中最具實力和前途的一種。如果我們結(jié)合ISP的技術(shù)特征并考慮著作權(quán)法上的意義，可以將因特網(wǎng)效勞提供商進行下列分類：【1】【2】【3】【4】【5】【6】下一

16、頁第一類是因特網(wǎng)根底設(shè)施提供商，即為因特網(wǎng)信息傳輸提供光纜、線路、交換機等根底設(shè)施的人。這類效勞商應(yīng)擁有"公共通道"的地位。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約WCT第8項的議定聲明："不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)本錢條約或伯爾尼公約意義下的傳播"，設(shè)施提供人應(yīng)被排除在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責任人圈子之外。這類ISP顯然不是本文要研究的對象。第二類是因特網(wǎng)內(nèi)容提供商InternetContentProvider，簡稱ICP。ICP是選擇信息并使之傳輸?shù)娜?，即向公眾提供信息的人，或者說是選擇某類信息上網(wǎng)供公眾訪問的人。ICP通過因特網(wǎng)

17、為公眾提供各種信息效勞，通常是通過自己的網(wǎng)站或個人主頁向用戶提供信息的。他可以通過有組織地收集、篩選、加工而將各種信息傳遞給用戶。示例，"新浪網(wǎng)"中的"新浪新聞"既是典型的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容效勞。本人認為由于ICP提供的信息是單向的，他們完全可以向傳統(tǒng)的出版者一樣控制其網(wǎng)頁上的信息，傳播行為往往伴隨著復制件的生成，具有類似于傳統(tǒng)的出版者的地位，所以應(yīng)為其提供的所有信息承當類似于出版者的版權(quán)責任。因此此類因特網(wǎng)效勞提供商不是本文所要研究的重點，在本文中不做累述。第三類是因特網(wǎng)連接效勞提供商InternetAccessProvider,簡稱IAP。即通過自己的硬件設(shè)施

18、向用戶提供以 線、光纜或微波方式接入因特網(wǎng)的效勞。客戶接入因特網(wǎng)之后，效勞商并不控制信息的內(nèi)容。我國較早的"瀛海威時空"和目前中國電信、中國聯(lián)通和有線電視公司提供的撥號上網(wǎng)、ADSL寬帶上網(wǎng)和有線電視寬帶上網(wǎng)業(yè)務(wù)均屬于"網(wǎng)絡(luò)連線效勞商"。網(wǎng)絡(luò)接入效勞中還會出現(xiàn)"緩存"catching的現(xiàn)象：即對于被許多用戶經(jīng)常效勞相同信息，網(wǎng)絡(luò)連線效勞商的效勞器會將其自動作為臨時實例存入存儲器中，這樣下次用戶要訪問相同信息時，就可以直接從網(wǎng)絡(luò)連線效勞商的效勞器中讀取信息，從而大大的提高了訪問的速度。第四類效勞商被稱為主機效勞HostingServic

19、e,指以自己的效勞器為用戶提供效勞器空間，允許其上傳信息，以供其它網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽或者下載。BBSBulletinBoardSystem,電子公告板效勞，F(xiàn)TPFileTransferProtocol，實例傳輸協(xié)議效勞，"個人主頁"效勞等均屬于主機效勞。第五類是"搜索引擎效勞"SearchingEngineService或稱為"信息定位效勞"InformationLocationService，即根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的關(guān)鍵詞查找包含該關(guān)鍵詞的網(wǎng)站和信息，如馳名的Google、Yahoo和百度等。2、網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)的界定1國外的界定在西方興旺國

20、家，一般都將ISP視為傳統(tǒng)出版商或雜志社，并要求其與傳統(tǒng)出版商與雜志社一樣承當嚴格責任。也就是說，ISP只要選擇并在網(wǎng)上向公眾傳輸了侵犯他人版權(quán)的材料，不管其有沒有"過錯"都要承當版權(quán)侵權(quán)責任。如德國于1997年8月1日公布實施的世界上第一部標準Internet的法律多媒體法第1條第5款1項規(guī)定:"ISP就其所提供他人使用之內(nèi)容，應(yīng)依一般法律規(guī)定負責。"這條規(guī)定說明，在德國ICP應(yīng)對其本身的內(nèi)容提供行為按照德國版權(quán)法的規(guī)定承當嚴格責任。此外，美國由于是一個判例法國家，其界定通常是在判例中界定的。美國實踐中將ISP分為OSP與ICP。在美國的"萬

21、維網(wǎng)世界公司"案中，被告經(jīng)營著一個名為"Neptics"的網(wǎng)站。該網(wǎng)站專門向其注冊用戶提供成人圖片，并按月收費。這些成人圖片是由被告從網(wǎng)上新聞組獲得并經(jīng)過選擇后載入其效勞器中的。由于被告網(wǎng)站上登載的圖片中有局部是原告的版權(quán)作品，目而引發(fā)了版權(quán)糾紛。經(jīng)過審理，美國德克薩斯州聯(lián)邦地區(qū)法院認為被告所處的地位和所起的作用不同于OSP,OSP本身并不選擇和控制用戶獲得的信息，而"Neptics"網(wǎng)站那么從提供圖片給用戶的過程中獲得了報酬，所以不屬于單純的信息傳輸管道.被告曾辯護說它不應(yīng)當承當直接侵犯原告版權(quán)的責任，因為它是從某個新聞組獲得上述侵權(quán)性圖片的

22、，它無法控制新聞組及向新聞組提供圖片的那些人。法院那么認為，即便被告無法控制新聞組及向新聞組提供照片的那些人，但是完全應(yīng)當控制其選擇刊登在"N即tics"網(wǎng)站上的圖片;即便使用的圖片太多，被告實際上控制不過來，也不能作為逃避直接侵權(quán)責任的理由:如果一個經(jīng)營主體不能在版權(quán)法規(guī)定的范圍內(nèi)進行經(jīng)營活動，則其本身應(yīng)否繼續(xù)合法存在就成了問題。因此，法院最終認定被告的行為侵犯了原告的專有復制權(quán)、發(fā)行權(quán)和公開展示權(quán)。在"馬洛比"案(MarobieCase)中，原告馬洛比是三份拼圖軟件的版權(quán)人，被告NAFED擁有一個主頁。在被告獲得了上述原告的軟件之后，未經(jīng)授權(quán)就將軟件

23、復制在其計算機硬盤上，然后又復制到其網(wǎng)頁所在的ISP主機上，使訪問該網(wǎng)頁的用戶得以獲得該軟件。審理該案的美國伊利諾斯州聯(lián)邦地區(qū)法院判定，被告NAFED未經(jīng)許可將他人的計算機程序上載到網(wǎng)頁，侵犯了原告的復制權(quán)和發(fā)行權(quán)，須承當直接侵權(quán)的嚴格責任從上述兩個案例可以看出，在美國，法官在認定某一網(wǎng)站經(jīng)營者到底應(yīng)當依照ICP的身份亦或OSP的身份承當版權(quán)侵權(quán)責任時，主要視網(wǎng)站經(jīng)營者是否有直接侵犯版權(quán)的行為而定。如果某一網(wǎng)站經(jīng)營者未經(jīng)版權(quán)人同意或授權(quán)而將享有版權(quán)的作品置于網(wǎng)上向公眾傳播，則該網(wǎng)站經(jīng)營者就實施了直接侵權(quán)行為，相應(yīng)地就應(yīng)當按照ICP的身份承當版權(quán)侵權(quán)責任。2我國的界定最高人民法院對2000年頒布

24、的審理波及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律假設(shè)干問題的解釋進行了修改，并于2008年1月7日起施行。修改后的司法解釋規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)效勞提供者明知專門用于成心避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)愛護措施的辦法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，人民法院應(yīng)當根據(jù)當事人的訴訟請求和具體案情，依照著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，查究網(wǎng)絡(luò)效勞提供者的民事侵權(quán)責任。3、網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)的特殊性盡管我國民法中的侵權(quán)法律制度已經(jīng)相對完善，但是，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的的特殊性，已有的侵權(quán)法律制度并不能完全適應(yīng)特殊情況下的特殊侵權(quán)。如何在不阻礙文化傳播的前提下，愛護版權(quán)人在新技術(shù)壞境下的利益，從而維護版權(quán)制度的鞏固，促進文學藝術(shù)創(chuàng)作，是版權(quán)制度誕

25、生以來幾乎不變的永恒主題。版權(quán)制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將種種新的傳播技術(shù)納入制度的范疇，然而網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字化技術(shù)給我們帶來的變革是那樣的巨大，以至于影響了整個人類的生存方式，在這種條件下傳統(tǒng)的版權(quán)制度還有能力在原有的體系之下包容這樣一個日益以幾何速度加速壯大的新生兒嗎?現(xiàn)行的版權(quán)法及其根本理論還能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展嗎?我們無法否定，傳統(tǒng)的版權(quán)法已越來越難以標準網(wǎng)上作品的使用行為。示例，網(wǎng)絡(luò)傳輸中的暫時復制是否屬于版權(quán)法中的復制、網(wǎng)絡(luò)傳輸是否屬于版權(quán)法中的發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)傳輸能否適用版權(quán)法中的"發(fā)行權(quán)窮竭"原那么、ISP版權(quán)侵權(quán)責任是否適用嚴格責任原那么等等，諸如此類

26、的問題，都是各國在制定版權(quán)法時未能預見的.因此，當這些問題一一擺到世界各國面前時，人們才發(fā)現(xiàn)用原有的版權(quán)法理論去處理網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的版權(quán)問題原來是如此的捉襟見肘。有鑒于此，世界各國相繼重新審視本國傳統(tǒng)的版權(quán)法，并對之作出相應(yīng)的修改。如1995年9月美國頒布了信息根底實施工作組的"知識產(chǎn)權(quán)和國家信息根底實施工作組關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告"(即通稱的"白皮書")，該報告認為，現(xiàn)行版權(quán)法只要作少許修改和必要的表明，即可為相關(guān)權(quán)利提供足夠的愛護。事實上，美國也的確是這樣做的。美國于1998年10月通過的(數(shù)字千年版權(quán)法案正是對現(xiàn)行版權(quán)法的修正。又如澳大利亞于1999年2月

27、頒布的1999年版權(quán)法修正案也是對原傳統(tǒng)版權(quán)法的修正。當各國對本國傳統(tǒng)的版權(quán)法進行修改時，世界知識產(chǎn)權(quán)組織為了迎接網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字化技術(shù)的挑戰(zhàn)，也于1996年12月2日至12日，在日內(nèi)瓦召開了關(guān)于版權(quán)愛護的外交會議。會議結(jié)束了長達7年的屢次國際性和地區(qū)性專家會議討論和協(xié)商，通過了兩個主要為解決新技術(shù)，尤其是數(shù)字化技術(shù)和電子化環(huán)境所引起的版權(quán)和鄰接權(quán)愛護問題的世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約和世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約，也被統(tǒng)稱為"互聯(lián)網(wǎng)條約"。美國總統(tǒng)克林頓對這兩個條約給予了這樣的評價:"是25年來國際版權(quán)法的一次最廣泛的修正。"因此與一般的侵權(quán)責任相比擬，網(wǎng)

28、絡(luò)效勞商的侵權(quán)責任具有如下特殊性：1歸責原那么的特殊性網(wǎng)絡(luò)世界又稱虛擬世界，有著許多不同于現(xiàn)實世界的特殊性，而這些特殊性在認定網(wǎng)絡(luò)效勞商責任依據(jù)時具有重要意義。換言之，只有深刻理解了網(wǎng)絡(luò)本質(zhì)及其特殊性，才能正確認定責任根據(jù)。在網(wǎng)絡(luò)世界中，仍然應(yīng)當適用過錯責任與嚴格責任原那么，但是在具體的認定規(guī)范上有很多特點，我們不能想當然的將現(xiàn)實世界中的法律規(guī)范機械適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，否那么會出現(xiàn)極其荒誕的結(jié)果。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)世界的特點，美國學者邁克爾.海姆(MichaelHeim)在從界面到網(wǎng)絡(luò)空間一虛擬現(xiàn)實的形而上學一書認為有七個，當然他采用的是建立虛擬現(xiàn)實理論根底的"七種觀念"的說法。其中除

29、了模擬、身臨其境、遠程展示、身體完全浸入等四種技術(shù)性特點外，三種社會性特點分別是互動性、人造性及網(wǎng)絡(luò)化交往。另有學者從十個方面闡明了網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實世界的區(qū)別:第一，人們相對匿名地交流互動；第二，不考慮種族、性別、經(jīng)濟環(huán)境、教育背景和階層的差異，所有用戶平等地相互影響；第三，更容易發(fā)明相互影響和商業(yè)活動的新模式；第四，現(xiàn)實的祖界劃分不存在了；第五，經(jīng)常是時間而不是內(nèi)容成為網(wǎng)上推銷的商品；第六，時間在網(wǎng)絡(luò)世界里比在現(xiàn)實世界里流逝地更快；第七，在網(wǎng)絡(luò)上張貼的有關(guān)內(nèi)容永遠不會消失；第八，盡管不能確定網(wǎng)絡(luò)信息更可靠，但它比現(xiàn)實世界的信息更少令人疑心；第九，變化是唯一不變的東西；第十，由于進入網(wǎng)絡(luò)的本錢較

30、低，網(wǎng)絡(luò)上的每個人都可能成為一個內(nèi)容提供者。正是由于以上特點，我們在確定網(wǎng)絡(luò)效勞商責任時才應(yīng)有特殊的考慮，而不應(yīng)機械地將現(xiàn)實世界的法律適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。如"時間"，在現(xiàn)實世界里基本不是侵權(quán)行為的成立要件，只是確定損害賠償數(shù)額時考慮的因素之一。然而在網(wǎng)絡(luò)世界里，由于時間比在現(xiàn)實世界里流逝地更快，所以是確定能否構(gòu)成侵權(quán)行為的一個必須考慮的因素。如在其他條件相同的情況下，在BBS上發(fā)現(xiàn)侵權(quán)材料，網(wǎng)絡(luò)效勞商如果在合理時間內(nèi)刪除就不承當侵權(quán)責任；相反，如果超出合理時間，就構(gòu)成了侵權(quán)行為。再比方由于網(wǎng)絡(luò)上的每個人都可能成為內(nèi)容提供者以及網(wǎng)絡(luò)的互動性特征，致使網(wǎng)絡(luò)信息浩如煙海。在此情況下

31、，出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容時網(wǎng)絡(luò)效勞商是否負有監(jiān)控義務(wù)就成為一個爭議問題。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展初期往往將網(wǎng)絡(luò)效勞商類比為報紙、書籍等傳統(tǒng)出版商，從而判定承當貴任。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展說明這是由于對網(wǎng)絡(luò)本質(zhì)認識缺乏所致。"大多數(shù)法律都是為了原子世界，而不是比特世界而制定的。"當將現(xiàn)行法律適用于虛擬世界時，必須時刻注意由于技術(shù)等因素引起的網(wǎng)絡(luò)法律問題，否那么將造成不公平的法律結(jié)果。因此，如何界定歸責原那么也必須考慮網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性。2構(gòu)成要件的特殊性網(wǎng)絡(luò)效勞商的侵權(quán)行為是依靠網(wǎng)絡(luò)實施的。侵權(quán)行為的主體是現(xiàn)實生活中實際存在的，受害人的損害結(jié)果也是實際存在的，但這中間的侵權(quán)行為是利用網(wǎng)絡(luò)實施的。網(wǎng)絡(luò)世界的"

32、;行為準那么"與現(xiàn)實生活的法律規(guī)定有較大的差別，有些在生活中無法實現(xiàn)的行為在網(wǎng)絡(luò)上均可實現(xiàn)，如網(wǎng)絡(luò)上的"婚姻"，或許這些婚姻本身并不受現(xiàn)實法律愛護，婚姻雙方也許是同性，也許未達法定婚齡，但是至少在網(wǎng)絡(luò)中，他們是夫妻雙方，有一定權(quán)利和義務(wù)，他們?nèi)匀恍枰袷鼐W(wǎng)絡(luò)世界的規(guī)那么。網(wǎng)絡(luò)效勞商的義務(wù)是與其技術(shù)伎倆緊密相連的，當我們斷定網(wǎng)絡(luò)效勞商行為的違法性及其注意義務(wù)時，往往要具體分析他利用這些技術(shù)伎倆可從事的行為，這些行為是網(wǎng)絡(luò)世界特有的，不為普通公眾所熟悉的。所以，侵權(quán)責任構(gòu)成應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)的特點和網(wǎng)絡(luò)效勞商自身的功能加以分析。二網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)的界定與特殊性1.網(wǎng)絡(luò)效勞商

33、間接侵權(quán)的界定ISP作為為網(wǎng)上信息傳輸提供中介效勞的主體，除了其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或其他設(shè)施對所傳輸?shù)男畔⑦M行自動、暫時性復制與傳播會使其陷入直接侵犯著作權(quán)的糾紛之中外，其所提供的設(shè)施與效勞使得用戶連上互聯(lián)網(wǎng)，利用網(wǎng)絡(luò)瀏覽、下載或上傳信息，足以使用戶實施侵權(quán)行為更加方便，這也會使OSP陷入間接侵犯著作權(quán)的糾紛之中。傳統(tǒng)版權(quán)法理論包括直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。所謂間接侵權(quán)是指幫忙、教唆、促成他人直接侵權(quán)的行為，以及使他人的直接侵權(quán)后果得以延伸或擴大的行為。當用戶在實施直接侵犯版權(quán)的行為時，網(wǎng)絡(luò)效勞商提供的網(wǎng)絡(luò)效勞與設(shè)施在某種程度上恰恰對用戶的直接侵權(quán)行為起到了幫忙作用，或者使得用戶侵權(quán)行為的后果得以進一步擴大。

34、對于ISP這種間接侵權(quán)行為，各國紛紛對這種責任予以限制，并通過立法限制。示例世界知識產(chǎn)權(quán)組織于于1996年12月召開的"關(guān)于版權(quán)與鄰接權(quán)相關(guān)問題的外交會議"上，除在所附聲明中明確"僅僅系為傳播而提供設(shè)施本身并不構(gòu)本錢條約或伯爾尼公約所稱的傳播"外，"WCT"與"WPPT"對用戶未經(jīng)版權(quán)人同意而通過OSP提供的效勞或設(shè)施傳播侵權(quán)作品時，OSP應(yīng)否承當輔助侵權(quán)責任問題沒有作出任何標準。這說明因OSP的版權(quán)侵權(quán)責任問題在國際上尚未達成共識，仍有待于各國自行制定出一套可為版權(quán)人、OSP以及社會公眾各方普遍接受的計劃；德國關(guān)

35、于用戶利用OSP的網(wǎng)絡(luò)效勞與設(shè)施實施了直接侵權(quán)行為時，OSP應(yīng)當承當?shù)姆韶熑螁栴}所持的態(tài)度，同樣可從多媒體法中看出。多媒體法第1條第5款規(guī)定:"ISP就其所提供他人使用之內(nèi)容，應(yīng)依一般法律規(guī)定承當責任;而就他人提供的內(nèi)容，只在其明知且技術(shù)上可期待其足以阻止該內(nèi)容上載的范圍內(nèi)承當責任:至于將第三人提供的內(nèi)容供他人連接使用的，包括應(yīng)使用人的要求而自動、暫時存儲該內(nèi)容等情況，均不須承當責任"。從這個規(guī)定可以看出，德國是根據(jù)ISP發(fā)揮的不同功能或所處的不同地位來分別規(guī)定其法律責任的。多媒體法將工SP分為三類，即ICP,IPP以及IAP。對于IPP，該法規(guī)定只有在其侵權(quán)材料明知且技

36、術(shù)上可期待其足以阻止該內(nèi)容上載時，才對由他人上載到其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)材料承當有限的版權(quán)侵權(quán)責任，即IPP是依據(jù)過錯責任原那么為用戶的直接侵權(quán)行為承當責任的。顯然在德國OSP承當?shù)呢熑我菼CP輕的多，ICP要依據(jù)嚴格責任原那么承當責任而OSP那么可依據(jù)所處的不同地位，或者依據(jù)過錯責任原那么承當有限的責任或可免責。當然，德國是在考慮了OR所處的網(wǎng)絡(luò)責任中介者地位后，為了不影響本國網(wǎng)絡(luò)業(yè)的發(fā)展，才作出這樣規(guī)定的。但由于多媒體法對OSP的責任問題規(guī)定的過于簡單，因此難免會不足可操作性。如該法中規(guī)定的"明知"及"技術(shù)上可期待其足以阻止該內(nèi)容上載"就非?；\統(tǒng)，在

37、司法實踐中難免會帶來判斷上的困難；美國同樣也由嚴格責任到過錯責任，并在判例中對其進行了限制。2.網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)的特殊性網(wǎng)絡(luò)效勞商作為為網(wǎng)上信息傳輸提供中介效勞的主體，除了其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或其他設(shè)施對所傳輸?shù)男畔⑦M行自動、暫時性復制與傳播會使其陷入直接侵犯版權(quán)的糾紛之中外，其所提供的設(shè)施與效勞使得用戶連上互聯(lián)網(wǎng)，利用網(wǎng)絡(luò)瀏覽、下載或上載信息，足以使用戶實施侵權(quán)行為更加方便，這也會使ISP陷入間接侵犯版權(quán)的糾紛之中。1網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)責任因參與角色而不同網(wǎng)絡(luò)效勞商在互聯(lián)網(wǎng)上有正式的身份，因而它具有重要的經(jīng)濟意義，是撐持互聯(lián)網(wǎng)的根本框架之一。無論是從國際還是我國的現(xiàn)狀和發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)效勞商都是網(wǎng)絡(luò)立法的

38、重點扶持對象。此外，我們應(yīng)該看到法律對于制裁網(wǎng)絡(luò)效勞提供商侵權(quán)責任的根本原那么并未改變。由于電子合同的訂立，在絕大多數(shù)情況下都需要有網(wǎng)絡(luò)效勞商的參與，加之網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的實施與網(wǎng)絡(luò)效勞商所提供的效勞密切相關(guān)，因此必須標準網(wǎng)絡(luò)效勞商的行為，并盡量明確網(wǎng)絡(luò)效勞商的法律責任。既不應(yīng)該使其輕易承當過重的法律責任，同時也應(yīng)對其行為作出法律約束。法律界一致的觀點是：在不同情況下，網(wǎng)絡(luò)效勞商所應(yīng)承當?shù)姆韶熑问遣幌嗤?。目前，美國和歐盟都已經(jīng)制定了相關(guān)的法律，來給ISP設(shè)定特定條件下的法律義務(wù)。2網(wǎng)絡(luò)效勞商承當侵權(quán)責任的前提是其是否有法律義務(wù)在傳統(tǒng)民商事侵權(quán)行為法領(lǐng)域中，波及傳播內(nèi)容的線路效勞與就傳播的內(nèi)容本

39、身提供效勞，當遇到傳播的內(nèi)容涉嫌違法時，法律責任差異很大。前者如某人通過 侮辱他人，電信局并不因此與該行為人一起承當連帶侵權(quán)責任；后者如某一傳播媒體，因其對刊登的內(nèi)容有進行事先監(jiān)督審查的義務(wù)，所以當發(fā)生侵權(quán)行為時該媒體就可能與違法行為人一起承當連帶侵權(quán)責任。因此，對網(wǎng)絡(luò)效勞商的法律地位如何界定，就波及當發(fā)生網(wǎng)上侵權(quán)行為時他們是否應(yīng)承當法律責任以及應(yīng)承當何種法律責任的問題。三網(wǎng)絡(luò)效勞商承當間接侵權(quán)責任的理論、法律根據(jù)與范圍1.網(wǎng)絡(luò)效勞商應(yīng)該承當間接侵權(quán)責任國際上一般認為：網(wǎng)絡(luò)效勞商不應(yīng)該因其無法控制的第三方的電子形式的信息而承當民事或刑事責任，即使第三方利用網(wǎng)絡(luò)效勞商所提供的系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)傳播了違法

40、或侵權(quán)信息。否那么將會挫傷網(wǎng)絡(luò)效勞商的積極性，不利于新興網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展。但對于在電子合同的發(fā)送過程中，因網(wǎng)絡(luò)效勞商未做適當?shù)姆纻涠龅剿说姆欠ㄈ肭侄鴮е滦诺南适?，或因網(wǎng)絡(luò)效勞商的延遲或錯發(fā)而導致信息的喪失，其是否應(yīng)當免責，尚存在許多爭議。有學者提出對于此種情況網(wǎng)絡(luò)效勞商仍應(yīng)免責，而由要求使用該效勞器的合同當事人負責，假設(shè)雙方無此約定，那么由信息發(fā)送方承當責任。但這勢必導致網(wǎng)絡(luò)效勞商輕視所傳遞的信息，藐視被效勞者的利益，不利于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的長遠發(fā)展。所以，讓網(wǎng)絡(luò)效勞商承當法律責任是非常必要的。隨著互聯(lián)網(wǎng)的遍及和發(fā)展，其功能日趨完善，使用范圍更廣，隨之引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件也日益增多。早期，因為網(wǎng)絡(luò)世

41、界的虛擬性，被侵權(quán)人基于自身的弱勢地位，無以查究侵權(quán)人的責任，使之得以逍遙法外。但是當互聯(lián)網(wǎng)對于普通用戶不再高深莫測時，被侵權(quán)人就會轉(zhuǎn)變觀念，利用法律的伎倆查究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人的責任，網(wǎng)絡(luò)效勞商因其自身的特點往往首當其沖，成為承當侵權(quán)責任的主體。2.網(wǎng)絡(luò)效勞商要承當間接侵權(quán)責任的法律依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的普遍發(fā)展與運用為人類生活帶來了空前的便利，并引起了人們的極大關(guān)注，但同時也給人們帶來了許多現(xiàn)實的或潛在的問題。示例，利用互聯(lián)網(wǎng)從事違法犯罪活動，就屬于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的消極方面。就版權(quán)法而言，網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)膬?nèi)答應(yīng)多都是受到版權(quán)法愛護的標的，如何將過去標準有形作品的版權(quán)法適用于網(wǎng)絡(luò)作品的現(xiàn)狀，己成為今年來國際版權(quán)法的最

42、大考驗。目前，各國商業(yè)化ICP正在蓬勃發(fā)展，競爭日趨劇烈。ICP要吸引更多的用戶訪問其站點，就必須有豐盛的內(nèi)容。正因如此"內(nèi)容為王"己經(jīng)成為信息產(chǎn)業(yè)界競爭的一個口號。而在這些豐盛的內(nèi)容中必須包含有大量享有版權(quán)的作品。因此，ICP在選擇信息上網(wǎng)時，稍有不慎就有可能面臨因信息中包含了侵犯他人版權(quán)的信息而被版權(quán)人起訴的風險。OSP提供的設(shè)施與效勞能使一般群眾連上互聯(lián)網(wǎng)或在網(wǎng)上存取信息，可見其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)揮著不可無視的作用。然而，OR在提供網(wǎng)上信息傳輸中介效勞時，其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或其他設(shè)施不可防止地會自動、暫時性地復制或傳播版權(quán)作品，則OSP對這種自動、暫時性的復制或傳播應(yīng)當承當什么樣

43、的法律責任呢?此外，用戶將侵犯版權(quán)的信息通過網(wǎng)絡(luò)向其他用戶或公眾傳播時，OSP所應(yīng)承當?shù)姆韶熑斡秩绾文?所有這些問題已在世界范圍內(nèi)引起了諸多爭議。OSP的根本特征是按照用戶的指示傳輸或接受信息，本身并不組織篩選所傳輸?shù)男畔ⅰＲ虼?，OSP僅提供設(shè)施與效勞，本身并未真正實施或參與用戶侵犯版權(quán)的行為，木無責任可言。但OSP所提供的使一般群眾得以連上互聯(lián)網(wǎng)并在網(wǎng)上上載或下載信息的設(shè)施與效勞，又的確會波及對版權(quán)作品的使用或足以使用戶實施侵權(quán)行為更加方便，并大大提高版權(quán)侵權(quán)材料向公眾傳播的速度，也是不爭的事實。從版權(quán)人的立場出發(fā)，未經(jīng)其同意或授權(quán)，將起作品上載到網(wǎng)上的人理應(yīng)承當直接侵權(quán)責仟，而OSP的網(wǎng)

44、絡(luò)系統(tǒng)或其他設(shè)施對版權(quán)作品進行了自動、暫時性的復制或傳播，或者OSP為直接侵權(quán)者實施侵權(quán)行為提供了設(shè)施與效勞，此時，OSP又豈可置身于事外?反之，從互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與OSP的立場出發(fā)，OSP對其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或其他設(shè)施自動、暫時性地復制或傳播的所有版權(quán)侵權(quán)作品承當版權(quán)侵權(quán)責任有無現(xiàn)實性與可能性，OSP有無能力控制與管理所有通過其設(shè)施與效勞傳輸?shù)膬?nèi)容，應(yīng)作為其是否承當版權(quán)侵權(quán)責任的根底。如果要求OSP負擔過重版權(quán)侵權(quán)責任，是否會影響互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，或者給用戶的隱私權(quán)與言論自由造成侵害，也是我們在研究OSP的版權(quán)侵權(quán)責任時應(yīng)當予以關(guān)注的問題。其次，我們要分明ISP在版權(quán)侵權(quán)中的角色問題。OSP(IAP,IPP

45、)與ICP在網(wǎng)絡(luò)運作中的不同地位與作用決定了其在版權(quán)侵權(quán)中也將扮演不同的角色。ICP作為選擇信息并通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的主體，它既可以將自己的作品上網(wǎng)也可以將他人的作品上網(wǎng)，數(shù)據(jù)庫和多媒體是ICP最普遍的提供效勞的方式。如果將自己的作品上網(wǎng)，ICP可歸入作者行列;如果將他人作品上網(wǎng)，ICP當屬于傳播者的行列，因此無論ICP提供何種效勞，均沒有跳出現(xiàn)行版權(quán)法主體的范圍。在實踐中，ICP的版權(quán)侵權(quán)糾紛根本上都不是由其作者身份引起的，而是由其傳播者身份引起的，這種傳播者身份可能波及廣義鄰接權(quán)主體的每一類，尤其象出版者或雜志社。從效勞內(nèi)容上看，TAP有點象 公司的身份。作為 公司角色，不會波及太多的版權(quán)

46、問題，這就好象某人使用 傳真發(fā)生侵權(quán)， 公司不會承當侵權(quán)責任一樣，從這一點來看，僅起連接作用的TAP既不屬于作品的創(chuàng)作者也不屬于傳播者，而僅作為"公用通道"(CommonCarrier)。我們知道，IPP就象房子的出租方只是為承租方存取物品提供方便一樣，它只是為網(wǎng)絡(luò)用戶存取信息提供方便而已。在這種情況下，如果用戶將侵權(quán)材料上載到IPP運營的網(wǎng)絡(luò)上，IPP是否應(yīng)當為用戶的直接侵權(quán)行為承當責任呢?依照傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，房子的出租方并不會因為承租方的侵權(quán)行為而承當責任，除非出租方明知承租方承租房子是用于侵權(quán)活動而仍然為其提供這種方便。3.查究網(wǎng)絡(luò)效勞商承當間接侵權(quán)責任的可行性追尋到

47、網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)人是十分困難的，有時追尋本錢甚高，并且被侵權(quán)人舉證亦十分不易，因此，被侵權(quán)人開始把目光投向網(wǎng)絡(luò)效勞商。侵權(quán)行為由網(wǎng)絡(luò)效勞商實施，網(wǎng)絡(luò)效勞商當然的承當侵權(quán)責任，此種情況在所不管。假設(shè)網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)效勞商共同實施侵權(quán)行為，或者侵權(quán)行為由用戶實施但是網(wǎng)絡(luò)效勞商未盡其義務(wù)，便可以查究網(wǎng)絡(luò)效勞商的侵權(quán)責任。確定網(wǎng)絡(luò)效勞商侵權(quán)責任是有其可行性的:第一，網(wǎng)絡(luò)效勞商的設(shè)立需遵守法定程序，且其IP地址固定。網(wǎng)絡(luò)效勞商的設(shè)立有嚴格的法定程序，如國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息效勞實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息效勞實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息效勞。這里所指的經(jīng)營性和非經(jīng)營性

48、互聯(lián)網(wǎng)信息效勞提供者就是提供內(nèi)容效勞的網(wǎng)絡(luò)效勞商?？梢?，網(wǎng)絡(luò)效勞商是有著嚴格的設(shè)立程序的，他的設(shè)立情況和效勞功能等具體信息，需要在相關(guān)的行政部門備案，這些信息的真實性可以得到保證，被侵權(quán)人查詢行政登記信息即可找到網(wǎng)絡(luò)效勞商。另外，網(wǎng)絡(luò)效勞商效勞器固定，IP地址確定，被侵權(quán)人也可以通過查詢網(wǎng)絡(luò)效勞商的IP地址找尋到網(wǎng)絡(luò)效勞商。第二，網(wǎng)絡(luò)效勞商資金雄厚，有能力承當侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)效勞商是新興的IT從業(yè)者，他們也從IT這一蓬勃發(fā)展的行業(yè)中獲取到巨額利潤。僅就2008年一個季度百度公司獲利額為例，該公司2008年第二季凈利達5，850萬元人民幣(約合730萬美元)，收益頗豐。誠然，小規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)效勞商無法

49、與百度這種國際性企業(yè)相提并論，但是相較于普通網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)效勞商還是有更強的承當能力。正是因為網(wǎng)絡(luò)效勞商在資金方面的優(yōu)勢，被侵權(quán)人更加傾向于查究其侵權(quán)責任，由此獲得相應(yīng)的損害賠償。同時，因為網(wǎng)絡(luò)效勞商獲益甚多，社會對其承當責任的呼聲很大，一定程度上影響著被侵權(quán)人行為的趨向性，這也是被侵權(quán)人查究其責任的原因之一。第三，網(wǎng)絡(luò)效勞商具有一系列技術(shù)上的優(yōu)勢。侵權(quán)責任的形式是多種多樣的，停止侵害，排除阻礙是侵權(quán)責任形式的一種。因為網(wǎng)絡(luò)效勞商可以在后臺對其效勞器中存儲的各種多媒體信息進行操控，編輯、刪除、移動這些信息，所以當侵權(quán)行為發(fā)生時，即使網(wǎng)絡(luò)效勞商并非侵權(quán)主體，他也可以及時的刪除侵權(quán)信息，從而停止侵

50、害。網(wǎng)絡(luò)用戶那么僅僅是網(wǎng)絡(luò)的使用者，他們可以上傳甚至編輯一定的多媒體信息，但是這種信息操控權(quán)限低于網(wǎng)絡(luò)效勞商，無法徹底有效的承當停止侵害的責任。如果侵權(quán)行為是由網(wǎng)絡(luò)用戶實施的，被侵權(quán)人無以得知侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的注冊資料及IP地址，但是網(wǎng)絡(luò)效勞商可以利用后臺查詢到這些資料并通知被侵權(quán)人。被侵權(quán)人承當侵權(quán)責任后，也可以對實際侵權(quán)人即網(wǎng)絡(luò)用戶再追索。所以，網(wǎng)絡(luò)效勞商擁有的這些技術(shù)上的優(yōu)勢，也是被侵權(quán)人傾向于網(wǎng)絡(luò)效勞商承當侵權(quán)責任的原因。第四，權(quán)利與義務(wù)作為構(gòu)成法律關(guān)系的要素，是緊密聯(lián)系、不可分割的。馬克思曾經(jīng)說過:"沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)"。權(quán)利和義務(wù)都不可能孤立地存在

51、和發(fā)展，它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件，權(quán)利和義務(wù)有各自的范圍和限度，超出這個限度，就不為法律所愛護。權(quán)利與義務(wù)之間有歷史發(fā)展上的離合關(guān)系，邏輯結(jié)構(gòu)上的對立統(tǒng)一關(guān)系，數(shù)童上的等值關(guān)系，功能上的互補關(guān)系，運行上的制約關(guān)系，價值意義上的主次關(guān)系團.沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。在正常的狀態(tài)下，一個人的權(quán)利和義務(wù)是相互平衡、相互對應(yīng)的。網(wǎng)絡(luò)效勞商經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)效勞業(yè)，通過收取用戶繳納的網(wǎng)絡(luò)使用費或通過網(wǎng)絡(luò)廣告等收益來獲取一定的利益。在獲取利益的同時，網(wǎng)絡(luò)效勞商也應(yīng)承當一定的風險。當使用其網(wǎng)絡(luò)效勞的用戶實施侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)效勞商就有義務(wù)對其監(jiān)控，如果網(wǎng)絡(luò)效勞商不履行這一義務(wù)，就應(yīng)該

52、承當一定的責任。假設(shè)網(wǎng)絡(luò)效勞商只享有權(quán)利而不承當義務(wù)，就違背了權(quán)利義務(wù)對等的原那么。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)用戶難以具體查明，以及網(wǎng)絡(luò)用戶自身承當侵權(quán)責任的能力較弱，被侵權(quán)人更加傾向讓資金雄厚并且有一定的技術(shù)優(yōu)勢的網(wǎng)絡(luò)效勞商承當侵權(quán)責任。如果網(wǎng)絡(luò)效勞商也置之法外，被侵權(quán)人因為侵權(quán)所造成的損失那么無從追索。因此，網(wǎng)絡(luò)效勞商承當侵權(quán)責任，是理論與實踐的雙重選擇。二、中美ISP間接侵權(quán)責任分類與規(guī)范比擬本章主要是對中美網(wǎng)絡(luò)效勞商間接侵權(quán)責任進行比擬研究。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)與發(fā)展又一次挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)法律，改變與重塑著許多傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域。"技術(shù)每每使侵權(quán)更容易，或為侵權(quán)者躲避舊法律提供時機，所以總會有人要求新的、專門

53、法律愛護方式"。在網(wǎng)絡(luò)時代，各國都從本國國情和既有法律制度出發(fā)，進行了積極有效的立法實踐和探索。在ISP間接侵權(quán)責任分類與規(guī)范方面，美國有許多經(jīng)驗可供參考。一美國ISP間接侵權(quán)責任分類在美國，對間接侵權(quán)行為細分為兩類:輔助侵權(quán)行為與替代侵權(quán)行為。1.輔助間接侵權(quán)責任1含義輔助侵權(quán)行為，是指行為人出于明知，慫恿、唆使侵權(quán)行為或為侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫忙的行為。它起源于侵權(quán)法，是從參與他人侵權(quán)行為者應(yīng)承當責任的觀念引申出來的，是謀劃責任的衍生物。輔助侵犯專利權(quán)的行為，是為美國專利法第271條(b)、(c)兩款明確規(guī)定的，而輔助侵犯版權(quán)的行為那么是美國判例法根據(jù)美國專利法及其判例所確定的原那

54、么。通過一系列的案例，美國法上確立的輔助侵犯版權(quán)行為的構(gòu)成要件有兩個:知道直接侵權(quán)行為存在；對該侵權(quán)行為提供了實質(zhì)性的幫忙。在美國間接侵權(quán)中輔助間接侵權(quán)占據(jù)主要的地位。2認定在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，如果版權(quán)人要求ISP對其用戶的侵權(quán)行為負責時，查究ISP的輔助侵權(quán)是途徑之一。包括兩個要件:"知悉"和"實質(zhì)性幫忙"。在這兩個要件之中，實質(zhì)性幫忙是比擬容易判斷的，而難以認定的要件，就是"知悉"。除了當事人自己成認外，內(nèi)心的事情是最難以捉摸的，一般都必須借助外部行為來判斷內(nèi)心的真實意圖。輔助侵權(quán)責任在數(shù)字時代之前早已有之，馳名的索尼案確立了一種&

55、quot;實質(zhì)性非侵權(quán)用途"規(guī)范來判斷是否"知悉"，隨后應(yīng)用到數(shù)字時代的P2P技術(shù)中，并有所修正，然而，隨著P2P技術(shù)的進步，繼續(xù)適用修正后的"實質(zhì)性非侵權(quán)用途"規(guī)范有過于偏袒ISP之嫌，因此在Grokster案中徹底拋棄了這一規(guī)范。而DMCA公布后，"知悉"能否以收到"通知"為要件，在判例中又作了新的探索和嘗試，最后，法院慢慢得出結(jié)論，輔助侵權(quán)的"知悉"要件應(yīng)具有數(shù)字時代的獨有的特征。在DMCA公布后，法院在案件的審理中開始混同了DMCA中的"通知"規(guī)那么和輔助侵

56、權(quán)中的"知悉"要件的關(guān)系。有的案例中以接到通知來代替"知悉"要件的審查。有的案例中將通知和"知悉"合并審理。則兩者關(guān)系究竟如何，美國法院也是在審判實踐中進行了探索和嘗試后，才得出兩者并不相同的結(jié)論。而這一結(jié)論使我們進一步認識了數(shù)字時代"知悉"要件應(yīng)具有的時代特征，以及間接侵權(quán)責任和DMCA間的構(gòu)建邏輯。DMCA中的通知要求版權(quán)人告知ISP詳細的侵權(quán)材料的具體的位置和侵犯權(quán)利的事實信息，與此完全不同的是，輔助侵權(quán)責任理論中，只要被告知道或者有理由知道侵權(quán)存在，而并不要求其知道具體的侵犯什么作品的權(quán)利，侵權(quán)材料所在的網(wǎng)

57、址等等具體信息，因此，在認定輔助侵權(quán)中的有理由知道時，法院只要求到達一般人根據(jù)現(xiàn)有事實能夠知道侵權(quán)行為即可，ISP成心無視可以推斷是為了幫忙侵權(quán)行為。獨自判斷輔助侵權(quán)中"知悉"要件的案件在InReAimsterCopyrightLitigation案件中，法院認定雖然沒有事實證明ISP明知侵權(quán)行為，但有足夠的證據(jù)能夠證明被告有理由知道該侵權(quán)行為，示例，原告己經(jīng)反復通知Amister其用戶侵犯其版權(quán)。而且，Aimster還提供"指導教練"(GuardianTutorial)的效勞來教授用戶如何侵犯版權(quán)，以及幫忙建立了前40名的歌曲的排行榜，提供應(yīng)用戶下載。

58、其用戶在聊天室和bbs上公開討論他們的侵權(quán)行為。因此，法院認定Aimster完全有理由知道侵權(quán)存在，并且事實上幫忙了侵權(quán)行為，因此必須承當輔助侵權(quán)責任。在Aimster案，法院就不要求明確的知道侵權(quán)行為的具體信息，而這在通知規(guī)那么中是必須具備的，因此，被告以用戶電腦間傳送的是加密的實例為由而不可能準確確實認侵權(quán)的辯護，法院不予采信。法院的理由是Aimster加密系統(tǒng)由其自己設(shè)置執(zhí)行，并且，原告能提供屏幕截圖分明的證明特定的實例是由特定的用戶占有。法院認為Aimster具有確認侵權(quán)用戶的能力，而不需要確認具體的侵權(quán)材料己經(jīng)足夠認定其構(gòu)成輔助侵權(quán)中的知悉要件?？傊?，法院認為Aimster是成心無視

59、有關(guān)侵權(quán)的一般信息。從這個案例中可以看出，輔助侵權(quán)在版權(quán)侵權(quán)責任理論中存在的意義在于，讓那些持續(xù)允許侵犯版權(quán)的主體為其行為負責。比照512條款通知制度下的審查義務(wù)，法院并不給予Aimster更多的時間來審查是否有侵權(quán)發(fā)生，Aimster的有理由知道侵權(quán)行為已經(jīng)使他在為輔助侵權(quán)負責之前己經(jīng)丟失了撤下侵權(quán)材料的時機。混淆知悉和通知的案件在AristaRecords,Inc.v.MP3Board,Inc一案中，法院認為一份按照512的通知要求編寫的通知可以構(gòu)成輔助侵權(quán)中明知的要件。唱片公司控告MP3Board允許用戶從大量的網(wǎng)站中尋找音樂實例，而其中很多都是盜版音樂實例，侵犯了唱片公司的版權(quán)。MP3

60、Board是一個提供音樂搜索效勞和論壇效勞ISP，他的網(wǎng)頁上沒有音樂實例，而是作為搜索引擎幫忙查找其他網(wǎng)站上的音樂實例并且在該過程中對用戶提供操作指導。而且，MP3Board還將用戶編入目錄，用戶可以在MP3Board上張貼鏈接，該鏈接可以指引到其他包含音樂實例的網(wǎng)站。同時，MP3Board還提供一個論壇，用戶可以在論壇上提出問題或者張貼需要的音樂實例名，其他用戶和MP3Board的職員可以回復。MP3Board的職員還參與到論壇的活動中，他們自行搜索用戶需要的音樂實例鏈接，并將該鏈接張貼在論壇上，他們還激勵用戶幫忙其他用戶來訪問需要的音樂實例。RIAA通知MP3Board其鏈接的網(wǎng)址包含有侵

61、權(quán)的音樂實例，并堅持讓他一周內(nèi)移除所有的侵權(quán)鏈接。其中，22首歌被認為是最具代表性的被侵犯的作品，還有662個鏈接指向侵權(quán)音樂作品。但是MP3Board并未按照通知的要求移除被指侵權(quán)的鏈接，因此法院認定MP3Board有理由知道侵權(quán)的存在。其后，法院也沒有繼續(xù)給予MP3Board一個審查通知中指稱的材料是否侵權(quán)的時間和時機。而這種以通知來簡單地衡量辦法，只能夠引起MP3Board疑心侵權(quán)的存在，并缺乏以證明MP3Board構(gòu)成輔助侵權(quán)中要求的有理由知道的要件，t法院顯然將通知的功能和知悉要件相混淆，沒有獨立對構(gòu)成輔助侵權(quán)中的知悉要件進行審查。本案將輔助侵權(quán)中的"知悉"要件與512條款中的"通知"相混同，這種做法使得ISP一旦收到通知就等于知悉實質(zhì)侵權(quán)行為的存在，則ISP很有可能為求自保，在收到通知后，并不考察是否真的存