關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干法律問題研究(1)

1、關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干法律問題研究(1)論文提要：隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速升溫，其中涉及房 屋拆遷安置補償、商品房買賣、集資房、房改房交易、物業(yè) 管理等糾紛案件越來越多地起訴到法院。筆者認為，在處理 房屋拆遷安置補償糾紛時，應(yīng)確保拆遷人與被拆遷人之間具 有真正法律意義上的平等關(guān)系。在處理商品房買賣合同糾紛 時，對證據(jù)承擔：法官可根據(jù)一方當事人的申請，簽發(fā)調(diào)查 令，其委托律師可到有關(guān)部門調(diào)查取證；對“按揭”糾紛: 一是合并審理原則，二是平等保護原則，三是權(quán)利優(yōu)先原則; 對欺詐認定和處理：除依解釋規(guī)定適用懲罰性賠償外， 其他欺詐行為也應(yīng)適用。在處理集資房等交易糾紛時，應(yīng)對 權(quán)利進行法律定位，盡快取消

2、上市交易的各種限制，制定具 體實施辦法和出臺司法解釋。在物業(yè)管理立法上，應(yīng)重新確 立物業(yè)管理的主體，注重立法模式的選擇以及業(yè)主委員會產(chǎn) 生的程序和運作方式；在審理物業(yè)管理糾紛案件時，要根據(jù) 不同的物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式，準確把握其訴訟管轄、訴 訟主體、法律適用等法律問題。近幾年來，隨著我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，城市化的發(fā)展和 盈利的沖動，我國房地產(chǎn)業(yè)迅速升溫，涉及房屋拆遷安置、 商品房買賣、集資房和房改房的交易、物業(yè)管理等糾紛案件 越來越多地起訴到法院。由于現(xiàn)有涉及房地產(chǎn)法律法規(guī)不健全、不配套、不完整，一些行政法規(guī)和司法解釋又囿于效力位價的限制，而各相關(guān)部門的房地產(chǎn)規(guī)章明顯地方化、行政 化割據(jù)現(xiàn)象較

3、為嚴重，使得法院在審理房地產(chǎn)案件時不好把 握。為此，本文擬就人民法院在審理房地產(chǎn)案件中的幾個法 律問題略抒管見。一、關(guān)于房屋拆遷安置合同的法律問題 中華人民共和國民法通則規(guī)定，財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)享有所有權(quán)，法律依法予以保護。城市房地產(chǎn)管理法第5 條也規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益受法律保護，任何單位 和個人不得侵犯?？稍谖覈F(xiàn)行立法框架下，在城市房屋拆 遷中，拆遷人往往具有國家行政強制性，而被拆遷人對其房 屋所有權(quán)確喪失了平等處分的權(quán)利，與拆遷人的關(guān)系并非純 粹民事主體的平等關(guān)系。比如“長江三峽大壩工程”的興建， 湖北和四川兩省三峽地區(qū)的大量城鎮(zhèn)居民的房屋需要拆遷。 由于一些地方法律法規(guī)和政策落實

4、不到位，就出現(xiàn)了開發(fā)商 賺大頭，老百姓、拆遷企業(yè)吃苦頭的不平等狀況，從而導(dǎo)致 拆遷安置補償糾紛增多，也給城市拆遷安置帶來了不穩(wěn)定因 素。因此，筆者認為，法律法規(guī)和司法解釋還應(yīng)進一步明確 以下兩點：要切實保障拆遷人與被拆遷人之間具有真正法律意義 上的平等主體關(guān)系。如何體現(xiàn)平等主體？從審判實踐來看， 應(yīng)采取以下幾點措施：1、細化主體，并作出明確的司法解 釋。雖然城市房屋拆遷條例對拆遷安置雙方的主體進行了界定。即作為拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單 位或者個人。但對于具備資質(zhì)單位的分支機構(gòu)或接受拆遷人 委托的單位或個人能否作為拆遷安置的主體？筆者認為，拆 遷安置的一方當事人，對于分支機構(gòu)或被委

5、托人在得到其單 位或委托人的授權(quán)并以其主管上級單位和委托人的名義訂 立拆遷安置協(xié)議時，其主體應(yīng)為適格主體。被委托人、分支 機構(gòu)等以自已的名義訂立拆遷安置協(xié)議引起訴訟的，其授權(quán) 人或上級法人應(yīng)成為訴訟主體。所謂被拆遷人，是指被拆除 房屋及其附屬物的所有人和被拆除房屋及其附屬物的使用 人。但對于一些通過繼承、贈與、離婚、買賣等方式已享有 被拆遷人房屋的實際所有人，能否作為被拆遷人？筆者認為， 對于拆遷房屋的所有人，不宜作縮小解釋，應(yīng)界定為具有房 屋產(chǎn)權(quán)證的所有人和使用人。2、嚴格審批，并制定相應(yīng)的 規(guī)范措施。對于單純的商品房開發(fā)，由城市建設(shè)部門制作統(tǒng) 一規(guī)劃，報同級人民政府審批后，還需報上級主管部

6、門復(fù)核 備案才能生效。而對于帶有政府行政行為的城市房屋拆遷安 置，也應(yīng)進一步規(guī)范措施，充分體現(xiàn)拆遷人與被拆遷人平等 的主體關(guān)系，從而更好地保護房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。3、 投標透明，并實行自愿的雙向選擇。在城市房屋拆遷中，任 何開發(fā)商均可參與開發(fā)投標，實行“陽光”作業(yè)。但對投標 中的房屋拆遷補償費和安置費要規(guī)定最低限額標準。未迗到 最低規(guī)定限額時，被拆遷人可以不予搬遷。這樣硬性規(guī)定， 使拆遷人與被拆遷人可以平等的雙向選擇，并根據(jù)自愿原則 達成拆遷協(xié)議。要穩(wěn)妥處理拆遷人與被拆遷人之間拆遷安置合同糾紛。 在城市房屋拆遷安置中，既然拆遷人與被拆遷人之間是平等 的民事法律關(guān)系，那么在單純的開發(fā)商品房時

7、就不宜用行政 強制方式解決房屋拆遷問題。1、關(guān)于拆遷安置補償糾紛處 理。由于拆遷人占比例較多的是房地產(chǎn)開發(fā)公司，實踐中這 些部門往往以低廉的價格拆遷原居民住宅，對拆遷人的補償 費用往往過低或違犯拆遷合同不進行補償。對于補償糾紛的 處理，如果拆遷安置合同有約定，應(yīng)按拆遷安置合同的約定 來處理；沒有按照合同約定來履行的一方，應(yīng)承擔違約責任。 對于作價補償，應(yīng)按照所拆遷房屋的建筑面積的安置價格結(jié) 合成新結(jié)算補償?shù)慕痤~，在補償時應(yīng)充分考慮地段的差異。 對于不同使用性質(zhì)的房屋應(yīng)有不同的補償標準。拆遷中如何 認定房屋的使用性質(zhì)，筆者認為，應(yīng)按拆遷房屋實際使用的 性質(zhì)來認定。對于拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)停業(yè)的

8、，拆遷人 應(yīng)當給予適當補償。2、關(guān)于拆遷安置產(chǎn)權(quán)糾紛處理。根據(jù) 條例第22條規(guī)定，以產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式償還的非住宅房屋， 償還建筑面積與原建筑面積相等的部分，按照重置價格結(jié)算 結(jié)構(gòu)差價；償還建筑面積超過原建筑面積的部分，按照重置 價格結(jié)合成新結(jié)算。在處理雙方因安置房產(chǎn)權(quán)發(fā)生糾紛時， 合同有約定的，應(yīng)按合同約定處理，但合同對新建安置用房 沒有產(chǎn)權(quán)約定的，應(yīng)按拆遷時的法規(guī)處理。對于法律法規(guī)沒 有規(guī)定的，按照條例的規(guī)定可以進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的應(yīng)確認 產(chǎn)權(quán)，即被拆遷人對產(chǎn)權(quán)調(diào)換和作價補償享有選擇權(quán)。對共 同所有的房屋，有主張產(chǎn)權(quán)調(diào)換，有主張作價補償?shù)模蛇M 行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，對其共有人因共有產(chǎn)權(quán)之間的爭執(zhí)，可作為析 產(chǎn)

9、案件另案處理。對于拆遷臨時建筑物，拆遷人依法應(yīng)享受 有拆遷補償待遇。對于拆遷非公益事業(yè)房屋的附屬物，不能 產(chǎn)權(quán)調(diào)換，只能由拆遷人給予適當貨幣補償。3、關(guān)于拆遷安 置地點、面積糾紛處理。拆遷安置合同的雙方當事人應(yīng)嚴格 按照合同的約定來履行，對于拆遷人在復(fù)建房建設(shè)過程中， 擅自改變安置的面積、地點、樓層等，致使拆遷安置合同無 法履行，被拆遷人堅持按拆遷安置合同安置的，應(yīng)判決拆遷 人按合同的約定標準給付被拆遷人。對于合同明確約定拆遷 人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果 拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求 優(yōu)先取得補償安置的，應(yīng)予支持。對于合同的地點、面積不 明確，

10、易產(chǎn)生歧義的，應(yīng)按照有利于被拆遷人的原則處理。 二、關(guān)于商品房買賣合同的法律問題xx年6月1日開始施行的最高人民法院關(guān)于審理商品 房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋中，就商品房買賣合同糾紛如何適用法律問題作出了解釋。該解釋 為人民法院正確、及時處理商品房買賣合同糾紛案件，公平 保護當事人合法權(quán)益提供了法律支撐和依據(jù)。但是，由于解 釋囿于效力位價的限制，它并不能代替法律和行政法規(guī)， 并且有些解釋條款與行政法規(guī)還相抵觸，有些在審判實踐中 需要解釋的又未涉及。比如買受人與出賣人舉證責任承擔問 題，“按揭”合同糾紛的法律屬性問題，如何認定房屋的質(zhì) 量問題，在解釋中都沒涉及；又比如對于欺詐行為的認

11、 定和處理問題，理論界以及審判實踐中的認識和作法也不盡 一致；還比如出賣人在履約過程中惡意隱瞞規(guī)劃情況、不能 依約交付配套設(shè)施的違約責任該如何追究等等。針對以上問 題，亟待研究解決。關(guān)于雙方當事人舉證責任承擔。由于解釋對雙方當事人的舉證責任未作具體規(guī)定。 在審判實踐中不好把握。對于雙方當事人舉證責任承擔問題 依照最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第5條 的規(guī)定，在商品房買合同賣糾紛中，應(yīng)由主張合同關(guān)系成立 并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責 任；由主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人 對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。但是，如何理解 民事訴訟法第64條第2款規(guī)

12、定的法院依當事人申請調(diào) 查取證問題，規(guī)定第17條作出了列舉式解釋，規(guī)定了 人民法院可依當事人的申請調(diào)查收集證據(jù)的情形和范圍。筆 者認為，在商品房買賣合同中，法院依當事人的申請調(diào)查取 證的情形主要有以下兩種：一種是收集房產(chǎn)權(quán)屬證明；另一 種是收集繳納稅費等證明材料。除以上兩種情形外，其它證 據(jù)材料原則上由雙方當事人承擔舉證責任。當然，在依照規(guī) 定也無法確認舉證責任承擔時，就應(yīng)該具體問題具體分析， 可根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合分析當事人舉證能力 等因素來確定舉證責任的承擔。我們不妨設(shè)想，在法院確定 一方當事人承擔舉證責任后，可采取給一方當事人委托的律 師開具證據(jù)調(diào)查令的方式，對律師取證進行規(guī)

13、定。比如，在 一方當事人不知道對方是否繳納了房產(chǎn)稅費，而自已又沒有 證據(jù)時，可以向法院提出申請，填寫請求法院簽發(fā)調(diào)查令 申請書，說明不能自行查證的理由，法官審查后，可以簽發(fā) 調(diào)查令，其委托律師可到稅務(wù)部門查證。這樣一來，既不違 反法律規(guī)定對稅費實行專門機關(guān)檢查的規(guī)定，又可節(jié)約法院 的人力和物力，體現(xiàn)取證過程中的當事人主義。關(guān)于按揭的法律屬性和糾紛處理。1、按揭合同的法律屬性。商品房的擔保貸款，也就是人們所說的商品房“按揭”。按揭作為一種融資購樓方式， 是英美法系中物的擔保的一項基本制度，其本質(zhì)與大陸法系 中的讓與擔保制度相同，系指債務(wù)人或第三人將商品房的所 有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔保債權(quán)人的債權(quán)在

14、約定的清償期限 內(nèi)得到清償?shù)膿Ｐ问?。我國現(xiàn)行法律中還找不到“按揭” 這一概念，但這一概念在近幾年的商品房買賣特別是各類報 刊樓市信息中已得到廣泛的引用。我國目前審判實踐中遇到 的按揭主要包括現(xiàn)樓按揭和樓花按揭兩種。在現(xiàn)樓按揭中， 買受人將所購房屋作為抵押物向銀行抵押貸款，當其不履行 債務(wù)時，銀行既可以將該房屋折價、拍賣或變賣，以該房屋 的價款優(yōu)先受償；也可以事前與出賣人簽訂回購條款，當買 受人不履行債務(wù)時，要求出賣人回購。因此，現(xiàn)樓按揭可歸 屬于不動產(chǎn)抵押。而在樓花按揭中，買受人其實是將其享有 的根據(jù)購房合同取得房屋的期待權(quán)作為抵押物向銀行提供 擔保，屬于權(quán)利抵押即準抵押的范疇，與將房屋作為

15、抵押物 向銀行提供擔?；鞠嗤?，一旦買受人取得房屋所有權(quán)后， 權(quán)利抵押就會轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍赢a(chǎn)抵押。因此，我國內(nèi)地的按揭其 法律屬性仍為抵押，其內(nèi)涵與英美法系和我國香港特別行政 區(qū)的按揭及大陸法系中的讓與制度不同。事先轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所 有權(quán)是英美法系中按揭的基本特征，也是該制度與抵押、質(zhì) 押的根本區(qū)別。2、按揭糾紛的處理原則。解釋將商品房按揭貸款統(tǒng) 稱為商品房擔保貸款，并在第23條至第27條較詳細規(guī)定了 在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除時，當事人 可以請求解除按揭貸款的一系列相關(guān)問題。結(jié)合審判實踐， 筆者認為，在審理商品房按揭糾紛案件時主要應(yīng)遵循以下原 則：一是合并審理原則。解釋第25條規(guī)定，以

16、擔保貸款 為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品 房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權(quán)人作為 有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，應(yīng)當與商品房擔保貸款 合同合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同 糾紛。擔保人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以 與商品房買賣合同糾紛合并審理。二是平等保護原則。根據(jù) 我國擔保法第49條、規(guī)定第35條的規(guī)定，在按揭銀行 沒有參加買受人與出賣人購房合同糾紛的情形下，如果法院 擬判決購房合同無效或解除購房合同時，法院應(yīng)告知按揭銀 行參加訴訟，是否參加訴訟，應(yīng)由按揭銀行自行決定，人民 法院不能強行追加其參加訴訟。在審判實踐中，我們應(yīng)充分

17、保護按揭銀行的合法權(quán)益。三是權(quán)利優(yōu)先原則。在按揭糾紛 案件中，象買受人與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突是審判實踐中遇到 的新問題。比如除按揭銀行的抵押權(quán)外，買受人所購房屋或 樓花有可能還存在二種抵押權(quán)：即建筑商的法定抵押權(quán)和其 他債權(quán)人的一般抵押權(quán)。因此，一方面，我國應(yīng)對建筑商的 法定抵押權(quán)實行預(yù)備登記制度，以登記時間確定權(quán)利成立的 時間，并按“成立在先、權(quán)利優(yōu)先”的原則處理。另一方面， 根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批 復(fù)的有關(guān)規(guī)定，建筑商的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般抵押權(quán)和其 他債權(quán)，而已交付商品房全部或大部分購房款的消費者的權(quán) 益應(yīng)優(yōu)于建筑商的優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于欺詐行為的認定和處理。1、對欺

18、詐行為的認定。從民法上來說，欺詐是指當事 人一方故意編造虛假或歪曲事實，使表意人陷入誤解，違背 真實意思而作的意思表示。構(gòu)成欺詐應(yīng)具備以下要件：一是 出賣人有惡意違約和欺詐的行為；二是出賣人的欺詐行為與 買受人陷入錯誤及其意思表示有因果關(guān)系；三是出賣人有制 造假象、隱瞞真相的故意；四是實施欺詐之人為出賣人或者 第三人。對于商品房買賣中欺詐行為的認定，目前學(xué)界和司 法界有兩種不同的觀點：一種觀點認為，欺詐系出賣人主觀 上故意欺騙買受人，但它是指從某一套商品房的整體而言， 而不是指該套商品房的局部瑕疵，也不僅僅是“缺斤短兩” 的問題。比如解釋第8條、第9條規(guī)定的可以適用懲罰 性賠償責任的五種情形，

19、解釋第14條第2款關(guān)于面積誤 差比超過3%部分的房價款應(yīng)由出賣人雙倍返還買受人的懲 罰性規(guī)定。另一種觀點認為，只要出賣人實施了某種欺騙行 為，這種行為足以揭示出賣人的內(nèi)心是故意隱瞞事實真相， 就構(gòu)成欺詐。比如除解釋中規(guī)定的五種情形和面積“縮 水”外，象在商品房買賣中出現(xiàn)的出賣人惡意隱瞞規(guī)劃情況， 在履行合同過程中故意改變規(guī)劃設(shè)計等，均應(yīng)認定為欺詐。 筆者更傾向同意后一種觀點。因為若只將解釋第8條、 第9條規(guī)定的五種情形和第14條第2款作為懲罰性賠償依 據(jù)的話，容易使人產(chǎn)生認識上的混亂。筆者認為，出賣人的 欺詐行為既可以表現(xiàn)為無中生有、顛倒黑白的虛假陳述或者誤導(dǎo)陳述，也可以表現(xiàn)為重大遺漏或者某部

20、分的不正當陳述， 只要出賣人主觀上構(gòu)成故意隱瞞，惡意造假，就應(yīng)認定為欺 詐。2、對欺詐行為的處理。我國合同法第113條第2 款規(guī)定：經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的， 依照中華人民共和國消費者權(quán)益保護法的規(guī)定承擔損害 賠償責任。而我國消法第49條所規(guī)定的雙倍賠償條款， 學(xué)理上又稱懲罰性賠償，是借鑒英美法等國家立法，從利益 分配上補償受害消費者，懲罰欺詐經(jīng)營者，從而恢復(fù)市場交 易秩序的公平和社會正義，是突破我國傳統(tǒng)民法中合同賠償 責任只在于填補損失而不在于懲罰的重大突破。解釋第8 條、第9條明確規(guī)定了商品房買賣過程中因出賣人惡意違約 和欺詐，致使買受人無法取得房屋的，可以適用懲罰性賠償

21、 的五種情形；解釋第14條第2款明確規(guī)定了出現(xiàn)面積誤 差后的處理原則。但在審判實踐中，如果出賣人僅對其出賣 房屋的某一方面作了故意虛假陳述，使得該商品房屋的質(zhì)量 出現(xiàn)部分瑕疵，對該部分的質(zhì)量瑕疵應(yīng)如何處理？現(xiàn)主要有 二種觀點：一種觀點認為，若出賣人存在主觀惡意，有欺詐 行為，因解釋沒有涉及，也只能依照解釋第13條 處理。另一種觀點認為，若不是出賣人的主觀故意，或純屬 違約行為，就應(yīng)按照解釋第13條的規(guī)定處理；若出賣 人的該行為被認定為欺詐，就應(yīng)適用懲罰性賠償。筆者同意后一種觀點。因為商品房買賣中的欺詐行為不應(yīng)局限在解 釋第8條、第9條和第14條所規(guī)定的范圍，象消法 還確定了其他欺詐行為。如果僅

22、按解釋規(guī)定的條款確認 其欺詐范圍來進行處理，就會導(dǎo)致買受人的其他合法權(quán)益受 到損害。再說，全國人大及其常委會公布實施的合同法 和消法的效力畢竟大于解釋的效力，既然消法 已對欺詐的概念作出界定，在消法還沒有進行修改的情 況下，如果消費者就解釋范圍以外的欺詐行為請求懲罰 性賠償，人民法院就應(yīng)該依照消法的規(guī)定來裁判。因此， 將商品房買賣中所有的欺詐行為都納入懲罰性賠償范圍，并 根據(jù)欺詐所造成的損失大小來確定懲罰性賠償范圍，這樣更 有利于對消費者這一弱勢群體的法律保護，也有利于有效制 裁和遏制欺詐，促進社會誠信制度的確立。三、關(guān)于集資房、 房改房、經(jīng)濟適用房買賣的法律問題我國目前存在著多種類型的房屋，

23、由于解釋只將調(diào) 整的范圍明確限定在商品房買賣行為，而規(guī)定對集資房、房 改房、經(jīng)濟適用房等買賣糾紛不適用，這就帶來了一系列問 題。比如現(xiàn)今市場上已出現(xiàn)的“二手房”交易，其大部分為 集資房、房改房和經(jīng)濟適用房；又如已實現(xiàn)從部分產(chǎn)權(quán)向完 全產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變的集資房、房改房和經(jīng)濟適用房，能否進行自由 買賣，屬不屬于解釋調(diào)整的范圍？由于沒有統(tǒng)一的交易法律規(guī)定和司法解釋，使得各地房地產(chǎn)主管部門的“土政策 各行其是，地方化、行政化割據(jù)現(xiàn)象較為嚴重，長期以往， 必然誘發(fā)“二手房”非法交易市場的泛濫。因此，筆者認為， 加快住房制度改革，制定物權(quán)法，完善集資房、房改房、經(jīng) 濟適用房交易法規(guī)和解釋，乃是解決問題的根本。1.

24、盡快出臺物權(quán)法，對用益物權(quán)利進行法律定位。 根據(jù)大陸法系國家成熟的物權(quán)立法和英美法系的財產(chǎn)權(quán)制 度，我國的集資房、房改房和經(jīng)濟適用房交易可以界定為新 型的用益物處分權(quán)，與美國不動產(chǎn)租賃制度中承租人的房屋 “租賃使用權(quán)”較為相似。承租人對房間有絕對的排他性的 控制權(quán)利，有即時的土地權(quán)益的占有、使用、收益、轉(zhuǎn)租、 優(yōu)先權(quán)等。不同的是這種租賃關(guān)系建立在租約基礎(chǔ)上，而我 國的集資房、房改房、經(jīng)濟適用房源于住房分配制度，與一 定的身份相聯(lián)系。因此，我國的集資房、房改房、經(jīng)濟適用 房的交易權(quán)是一種用益物處分權(quán)，權(quán)能接近于財產(chǎn)所有權(quán)， 房屋所有人只要在國家政策調(diào)整范圍內(nèi)即可對房屋進行交易。2.盡快出臺集資房

25、、房改房、經(jīng)濟適用房買賣暫行條 例，制定統(tǒng)一的交易規(guī)則。雖然國家明文規(guī)定集資房、房 改房、經(jīng)濟適用房不能自由買賣，但并不是說不能買賣，其 交易要受國家政策的調(diào)整。比如，需居住一定年限后方可出 售，需要補交土地出讓金或者相當于土地出讓金的價款后才 允許出售等。但僅有這些規(guī)定是遠遠不夠的，其交易規(guī)則還 需具有交易適格的主體和客體范圍、交易的基本程序與手續(xù) 要求、交易的保護和糾紛處理的途徑等等。這些規(guī)則的設(shè)定 決定于集資房、房改房、經(jīng)濟適用房交易的立法目的和集資 房、房改房、經(jīng)濟適用房所有權(quán)性質(zhì)的界定。3. 盡快出臺實施辦法和司法解釋，取消上市交易的各種 限制。根據(jù)物權(quán)法和統(tǒng)一的交易規(guī)則，制定具體交

26、易實 施辦法和配套司法解釋，如集資房、房改房、經(jīng)濟適用房買 賣的具體手續(xù)和程序、交易稅費收取問題、與原產(chǎn)權(quán)單位產(chǎn) 權(quán)交割方式、交易的成立與有效性條件、在交易中產(chǎn)生的糾 紛如何處理等等。當然，住房制度改革的最終目的，是實現(xiàn) 集資房、房改房、經(jīng)濟適用房的私有化和商品化，在當前條 件下，為了激活“二手房”市場，筆者認為，應(yīng)取消集資房、 房改房、經(jīng)濟適用房上市交易的各種限制，只要房屋所有人 或使用人的房產(chǎn)證實現(xiàn)了從部分產(chǎn)權(quán)向完全產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變，或者 房屋所有人與買受人按規(guī)定繳納了相關(guān)稅費后，就應(yīng)該允許 自由買賣，就應(yīng)該納入解釋的調(diào)整范四、關(guān)于物業(yè)管理的法律問題物業(yè)管理立法的法律問題。當前，物業(yè)管理法呼之欲出

27、。但是，物業(yè)管理作為 改革開放后的產(chǎn)物，它涉及許多方面的法律關(guān)系，在商品住 宅已開始全面進入私人消費時代的今天，必須加以整合和規(guī) 范。因此，針對我國物業(yè)管理的現(xiàn)狀和審判實踐中遇到的新 情況，筆者認為，即將出臺的物業(yè)管理法必須考慮以下幾個 法律問題：一是要重新確立“物業(yè)管理”的主體。從一般意義上來 講，物業(yè)是指已建成并投入使用的各類房屋以及與其相配套 的設(shè)備、設(shè)施和場地等。從法律意義上來說，物業(yè)就是反映 各類房屋以及與其相配套的設(shè)備、設(shè)施和場地的所有權(quán)。而 物業(yè)管理是指物業(yè)公司受業(yè)主即物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的委托，依照有 關(guān)法律規(guī)定對物業(yè)以經(jīng)營的方式進行管理，并向業(yè)主和單元 套房所有權(quán)人提供綜合服務(wù)的行為。

28、物業(yè)管理主要包括常規(guī) 性的公共服務(wù)、針對性的專項服務(wù)和委托性的特約服務(wù)。而 物業(yè)管理的法律關(guān)系是基于物業(yè)管理委托合同而產(chǎn)生。物業(yè) 管理委托合同又是由業(yè)主或業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司來 簽定，由業(yè)主或業(yè)主委員會授權(quán)并提供費用，物業(yè)管理公司 依照委托對建筑物及其附屬物進行有償管理服務(wù)的書面協(xié) 議?？墒牵F(xiàn)行物業(yè)管理條例第37條卻強制規(guī)定了業(yè) 主委托一個物業(yè)管理企業(yè)實施物業(yè)管理，使得物業(yè)公司對房 屋所有權(quán)人的物業(yè)享有法定的管理權(quán)，從而剝奪了房屋所有 權(quán)人對其房地產(chǎn)的管理權(quán)。這樣一來的法律后果是：房屋所 有權(quán)人直接修理、維護自已的財產(chǎn)卻會侵害了他人的權(quán)利而 構(gòu)成違法。因此，我們必須重新確立“物業(yè)管理”的

29、主體。 我們知道，作為房屋所有權(quán)人的業(yè)主，享有對其房屋的占有、 使用、處分和收益的權(quán)能，他是對自已私有房地產(chǎn)進行自主 管理的法定當然主體。物業(yè)管理公司并不當然具有物業(yè)管理 的權(quán)利，而必須由業(yè)主授權(quán)委托其進行物業(yè)管理，它與業(yè)主 之間不是管理者與被管理者之間的關(guān)系，而是提供服務(wù)與接 受服務(wù)的平等民事關(guān)系。二是要謹慎考慮“物業(yè)管理”立法模式的選擇。任何一 部法律的出臺，無不客觀地反映出這個時代的要求，并為這 個時代服務(wù)。在物業(yè)立法模式的選擇上，一種觀點認為，物 業(yè)管理法屬行政法規(guī)，它調(diào)整的是國家物業(yè)行政管理機關(guān)與 作為行政相對人的業(yè)主和物業(yè)公司的行政關(guān)系，比如國務(wù)院 法制辦2002年12月向全國公布

30、的物業(yè)管理法征求意見 稿，就是明證；另一種觀點認為，在未來民法典中，以單編 或單章規(guī)定物業(yè)管理法的內(nèi)容，即列入民法典之中，成為民 法典的組成部分；第三種觀點認為，物業(yè)管理法應(yīng)由全國人 大常委會作為民法的特別法制定。筆者同意第三種觀點，因 為從法律類型來看，民事立法調(diào)整的是平等民商事主體的自 然人、法人和其他民商事組織之間的民商事關(guān)系；行政立法 調(diào)整的是非平等主體的國家行政機關(guān)與自然人、法人和其他 行政相對人之間的行政法律關(guān)系。如果要調(diào)整業(yè)主與物業(yè)公 司之間的民商事關(guān)系，理論上應(yīng)由全國人大常委會作為民法 的特別法制訂較為妥當，這樣提升法律檔次后，也便于人民 法院法官依“法”斷案。三是要科學(xué)設(shè)計業(yè)

31、主委員會產(chǎn)生的程序以及運作方式。據(jù)報載，北京市國土房管局屋字891號文件規(guī)定，不按規(guī)定 交納物業(yè)管理費的業(yè)主不宜作為業(yè)主委員會候選人、不宜作 為全體產(chǎn)權(quán)人的代表；已經(jīng)擔任的，應(yīng)由管委會停其任職， 并經(jīng)產(chǎn)權(quán)大會確認。很明顯，該規(guī)定是與憲法和民法的固有 理念相沖突的，因為業(yè)主按時交費和業(yè)主享有的業(yè)主委員資 格是兩個完全不同層次的權(quán)利義務(wù)概念。只要某公民購買了 一個小區(qū)的商品房，他就是該小區(qū)的業(yè)主，他就擁有了選舉 業(yè)主委員會和被選舉為業(yè)主委員會委員的權(quán)利。至于他能不 能當選為業(yè)主委員會的委員，應(yīng)由業(yè)主大會決定。同樣道理， 他的免職也由業(yè)主大會投票決定，而與物業(yè)公司、政府都沒 有任何關(guān)系，更不是某個政

32、府部門一個文件就可以任意剝奪 的。因此，筆者認為，國家在立法時就應(yīng)科學(xué)設(shè)計業(yè)主委員 會產(chǎn)生的程序以及運作方式，并及時廢止一些與物業(yè)管理法 相抵觸的文件和行政規(guī)章。比如，業(yè)主委員會可參照公司法 中董事會產(chǎn)生的程序產(chǎn)生和運作，代表所有業(yè)主與物業(yè)公司 發(fā)生合同關(guān)系。業(yè)主委員會主任應(yīng)由占整個物業(yè)所有權(quán)一定 比例的業(yè)主推選的代表當任。重大事項由業(yè)主委員會召開業(yè) 主大會討論和民主投票決定。審理物業(yè)管理糾紛案件的法律問題 物業(yè)管理法律關(guān)系是基于物業(yè)管理引起的。審判實踐中，物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因多種多樣，較常見的物業(yè)管理糾紛 有：業(yè)主欠交物業(yè)管理費、業(yè)主房屋維修、業(yè)主在小區(qū)內(nèi)受到侵害、業(yè)主私自搭建、業(yè)主財產(chǎn)丟失、公共費用分攤、開 發(fā)商拒不移交物業(yè)管理服務(wù)用房、物業(yè)管理承包合同等引起 的各類糾紛。因此，人民法院在審理物業(yè)管理糾紛案件時， 要根據(jù)不同的物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式，準確把握其訴訟管 轄、訴訟主體、法律適用等法律問題。1、關(guān)于訴訟主體問題。物業(yè)管理糾紛的訴訟主體，是 指以自已的名義請求法院保護民商事權(quán)益，并由此引起民事 訴訟程序發(fā)生、變更和消滅的人及相對人。它一般為物業(yè)管 理訴訟糾紛中的原告和被告，即開發(fā)商或作為單元套房所有 權(quán)人的業(yè)主或業(yè)主委員會以及物業(yè)管理公司。審判實踐中， 對于開發(fā)商訴訟主體資格的審查，應(yīng)把重點放在開發(fā)商的工 商登記以及營業(yè)執(zhí)