工程分包的規(guī)定與法律分析報(bào)告

1、.工程分包的規(guī)定工程分包是指工程承包單位將所承包工程中的部分工程或勞務(wù)分包給其他工程承包單位完成的活動(dòng)。工程施工分包可以分為專(zhuān)業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包。（一）、分包工程的范圍總承包單位承包工程后， 可以采取兩種方式完成合同： 一種是全部自行完成，另一種是將其中的部分工程分包給其他承包單位完成。采取后一種方式的，依法只能是分包部分工程，而且是非主體、非關(guān)鍵性工作；如果是施工總承包， 其主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。（二）、分包單位的條件與認(rèn)可建筑法規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位； 但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。

2、這種認(rèn)可應(yīng)通過(guò)兩種方式：(1)在總承包合同中規(guī)定分包的內(nèi)容；(2) 在總承包合同中沒(méi)有規(guī)定分包內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)事先征得建設(shè)單位的同意。但是，勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過(guò)勞務(wù)合同約定，可不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。需要注意的是， 分包工程須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可， 不等于建設(shè)單位可以直接指定分包人。 對(duì)于建設(shè)單位推薦的分包單位， 總承包單位有權(quán)作出拒絕或者采用的選擇。（三）、分包單位不得再分包專(zhuān)業(yè).按照房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法的規(guī)定，除專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)可以將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)外，專(zhuān)業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人都必須自行完成所承包的任務(wù)。（四）、轉(zhuǎn)包和違法分包

3、的界定按照我國(guó)法律的規(guī)定， 轉(zhuǎn)包是完全禁止的，而工程分包是允許的，但必須依法進(jìn)行。違法分包同樣是法律禁止的行為。建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例規(guī)定，違法分包是指下列行為：(1) 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(2) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(3) 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(4) 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。（五）、指定分包單位 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第七條 建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。專(zhuān)業(yè).

4、建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范一、建筑工程甲指分包的含義 建筑工程中的甲指分包是指，在實(shí)行建筑工程施工總承包的工程 中，對(duì)于列入總承包合同暫估價(jià)中的專(zhuān)項(xiàng)/專(zhuān)業(yè)工程及材料、 設(shè)備、 服務(wù)采購(gòu)，由建設(shè)單位選定專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包單位進(jìn)行施工或選定供應(yīng) 商、服務(wù)商提供材料、設(shè)備、服務(wù)的行為?？偝邪鼏挝豁殞?duì)甲指分包 單位進(jìn)行工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等方面的綜合管理，并承擔(dān)協(xié)調(diào)、 配合、服務(wù)等責(zé)任，建設(shè)單位須向總承包單位支付總包管理服務(wù)費(fèi)。 上述建筑工程甲指分包的定義，主要包含以下幾層含義：1、對(duì)于實(shí)行施工總承包的工程中，建設(shè)單位有權(quán)選定專(zhuān)項(xiàng)/專(zhuān)業(yè) 分包單位或采購(gòu)單位的范圍只限于列入總承包合同暫估

5、價(jià)的內(nèi)容。對(duì)于屬于總承包單位自行施工或采購(gòu)的內(nèi)容，非另有約定，建設(shè)單位無(wú)權(quán)擅自選定專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包單位或供應(yīng)商。其中的“暫估價(jià)”指，在建設(shè)單位招標(biāo)或直接發(fā)包過(guò)程中預(yù)見(jiàn)肯定要發(fā)生，只是由于標(biāo)準(zhǔn)不明確或者需要由專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包單位完成，暫時(shí)又無(wú)法確定具體價(jià)格時(shí)采用的一種價(jià)格形式。2、專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包單位或供應(yīng)商是由建設(shè)單位選定的，或者以建設(shè)單位為主確定的，而非由總承包單位完全自主確定的。 建設(shè)單位選定包括建設(shè)單位獨(dú)立招標(biāo)方式、 與總承包單位聯(lián)合招標(biāo)方式、 建設(shè)單位獨(dú)立直接發(fā)包或與總承包單位共同直接發(fā)包方式等；在材料、設(shè)備、專(zhuān)業(yè).服務(wù)采購(gòu)中，還有總承包單位向建設(shè)單位提供潛在供應(yīng)商的產(chǎn)品封樣和報(bào)價(jià)，由

6、建設(shè)單位進(jìn)行比選確定或向總承包單位出具認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單的方式選定。3、甲指分包的分包內(nèi)容包括包含在總承包單位承包范圍內(nèi)的、 列入暫估價(jià)的專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包工程（如幕墻工程、消防工程、機(jī)電工 程等），也包括材料、設(shè)備和服務(wù)的采購(gòu)等（空調(diào)設(shè)備采購(gòu)、電梯采購(gòu)等）。4、總承包單位仍需對(duì)甲指分包單位在履行甲指分包合同中的工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等目標(biāo)進(jìn)行管理，原則上應(yīng)與甲指分包單位就 分包工程和材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 除此以 外，總承包單位還需承擔(dān)協(xié)調(diào)、 配合、服務(wù)等責(zé)任。 這類(lèi)協(xié)調(diào)、配合、 服務(wù)職責(zé)比較常見(jiàn)的包括： 為甲指分包單位提供臨時(shí)水、 電、道路、 垂直運(yùn)輸設(shè)備、腳手架、工作面、辦公

7、用房、倉(cāng)儲(chǔ)用地等；技術(shù)資料 簽認(rèn)、上報(bào)；完工資料按相關(guān)規(guī)定的匯總、 整理、上報(bào)等等。 相應(yīng)地，建設(shè)單位須向總承包單位支付一定金額的總包管理服務(wù)費(fèi)，該費(fèi)用可能是一筆固定的金額，也可能是按某一比例計(jì)算出來(lái)的金額。但是，在建設(shè)單位支付該筆費(fèi)用后，總承包單位原則上不得再 向甲指分包單位另行收取管理費(fèi)或服務(wù)費(fèi)。 另外，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法、建筑法及相關(guān)的法律規(guī)定，合法的甲指分包還須符合如下規(guī)定：1、對(duì)于專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包工程，建設(shè)單位選定的甲指分包單位必須 具備承擔(dān)專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包工程的相應(yīng)資質(zhì)；對(duì)于材料、設(shè)備、服務(wù)的供應(yīng)商資格，國(guó)家有相應(yīng)條件、標(biāo)準(zhǔn)要求的，應(yīng)當(dāng)符合該等條件或標(biāo)專(zhuān)業(yè).準(zhǔn)。2、對(duì)于專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包

8、單位或材料、 設(shè)備、服務(wù)供應(yīng)商的選定方式，按照法律規(guī)定必須以招標(biāo)方式選定的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)。3、對(duì)于應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程，建設(shè)單位不得肢解，另行指定其他施工單位分包其中的某一部分工程。4、對(duì)于已經(jīng)屬于分包的專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)工程，建設(shè)單位不得再行指定 分包。二、建筑工程甲指分包的合法性分析 甲指分包的合法性問(wèn)題一直受到關(guān)注，其特殊性在于該分包是 “甲指”的，表面意思即為建設(shè)單位指定的分包單位或材料、 設(shè)備、 服務(wù)的供應(yīng)商 在實(shí)行施工總承包的工程中 其合法性一直受到質(zhì)疑 。我們先看看法律和行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定： 建筑法第二十四條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁 止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工

9、程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備 采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位， 也可以將建筑工程勘察、 設(shè) 計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位； 但 是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包 給幾個(gè)承包單位?！苯ㄖǖ诙鍡l規(guī)定： “按照合同約定，建筑材料、建筑 構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，建設(shè)單位不得指定承包單位購(gòu)入建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商?！闭袠?biāo)專(zhuān)業(yè).投標(biāo)法第二十條規(guī)定：“招標(biāo)文件不得要求或標(biāo)明特定 的生產(chǎn)供應(yīng)者?！?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第十四條規(guī)定：“按照合同約定，由 建設(shè)單位采購(gòu)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備

10、的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)保證建 筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備符合設(shè)計(jì)文件和合同要求。”上述法律和行政法規(guī)并未明確規(guī)定甲指分包及其處理規(guī)定。但是在一系列的部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件中，卻做出了明確規(guī)定，如： 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 （建設(shè)部 124 號(hào)令）第七條：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。 工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法（七部委第 30 號(hào)令）第六十六條：招標(biāo)人不得直接指定分包人。 關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場(chǎng)和肢解發(fā)包工程的通知 （建 建 1996 240 號(hào)）：在工程施工中，總包（包括施工總包，下同） 單位有能力并有資質(zhì)承擔(dān)上下水、暖氣、電氣、電訊、消防工程和清 運(yùn)渣土的，應(yīng)當(dāng)由其

11、自行組織施工和清運(yùn)；若總包單位需將上述某種 工程分包的，在征得建設(shè)單位同意后，亦可分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企 業(yè)，但必須由總包單位統(tǒng)一進(jìn)行管理，切實(shí)承擔(dān)總包責(zé)任。建設(shè)單位 要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，明確責(zé)任，保證工程質(zhì)量和施工安全。除總包單位 外，任何單位和個(gè)人不得以任何方式指定分包單位。在上述部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件中， 態(tài)度非常明確， 即明確限制或禁止甲指分包。 但是按照合同法第五十二條的規(guī)定，上述部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件 中的禁止性規(guī)范并不能構(gòu)成甲指分包合同無(wú)效的依據(jù)。該結(jié)論也和 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適專(zhuān)業(yè).用法律問(wèn)題的解釋第一條的規(guī)定相符合。另外，按照最高人民法院關(guān)于審理 建設(shè)工程施

12、工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 第十二條第一款的 規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；（二）提供或者指定購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程”即在建設(shè)單位指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程，造成工程缺陷的，承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。該規(guī)定也間接說(shuō)明，對(duì)于甲指分包合同 不應(yīng)直接認(rèn)定為無(wú)效合同。 對(duì)于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有合法 性。合法的甲指分包的法律意義是： 1、建設(shè)單位就甲指分包工程向總承包單位的付款，總承包單位 應(yīng)當(dāng)專(zhuān)款專(zhuān)用，不得挪作他用，且建設(shè)單位有權(quán)就甲指分包工程款或 采購(gòu)款的

13、使用情況，對(duì)總承包單位進(jìn)行監(jiān)督和檢查。 2、總承包單位與甲指分包單位之間構(gòu)成工程總分包關(guān)系或采購(gòu) 合同關(guān)系，總承包單位須盡全面管理職責(zé)，且原則上須與甲指分包單 位就甲指分包工程或材料、設(shè)備、服務(wù)的采購(gòu)向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé) 任。3、甲指分包單位須全面履行其合同義務(wù)、完成其工作并承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，并保證不因其未全面履行或不當(dāng)履行合同義務(wù)，而致總 承包單位損失。專(zhuān)業(yè).三、現(xiàn)實(shí)中非甲指分包的各類(lèi)形式現(xiàn)實(shí)中的非甲指分包種類(lèi)繁多，分析如下：1、建設(shè)單位將未列入總承包范圍內(nèi)的某一部分單獨(dú)獨(dú)立出來(lái)進(jìn) 行發(fā)包，例如在實(shí)行施工總承包的工程中，建設(shè)單位將未列入總承包 范圍內(nèi)的土方工程、護(hù)坡工程、降水工程等進(jìn)行單獨(dú)招

14、標(biāo)或直接發(fā)包 給其他施工單位，并由建設(shè)單位與該施工單位簽署施工合同。該情形并不屬于甲指分包，其本質(zhì)上實(shí)際是獨(dú)立于總承包合同之外的施工合同，該施工合同的地位與總承包合同的地位是平行的。需要注意的是，按照建筑法第二十九條的規(guī)定：“施工總承 包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。 ”該規(guī)定中的“主體結(jié)構(gòu)”應(yīng)當(dāng)包括地基與基礎(chǔ)工程，按照建筑法第二 十四條的規(guī)定：“發(fā)包單位不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工 程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！保駝t該行為構(gòu)成肢解發(fā) 包。2、建設(shè)單位將列入施工總承包合同且應(yīng)由總承包單位自行施工 范圍內(nèi)的某一專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包工程，在總承包合同簽署后，另行

15、指定 分包給其他單位；或者對(duì)于應(yīng)由總承包單位自行采購(gòu)的材料、設(shè)備、 服務(wù)，變更為建設(shè)單位采購(gòu)（即甲供） 。該行為實(shí)際上是違約行為，即建設(shè)單位單方擅自改變總承包單位 的承包范圍，構(gòu)成違約。但是，在建設(shè)單位對(duì)于應(yīng)由總承包單位自行 采購(gòu)的材料、設(shè)備、服務(wù)，建設(shè)單位并未指定品牌， 只要變更規(guī)格、 型號(hào)、顏色、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，并不構(gòu)成違約行為。造成總承包單位損失 的，總承包單位可以向建設(shè)單位索賠。專(zhuān)業(yè).3、建設(shè)單位將未列入總承包單位承包范圍的、具有特殊資質(zhì)、性能要求的某些專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包工程或材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)發(fā)包給承包單位或供應(yīng)商， 由建設(shè)單位與承包單位或供應(yīng)商直接簽署施工合同或采購(gòu)合同， 但為了使整體

16、工程竣工交付后即可以使用， 又需要總承包單位對(duì)該等承包單位或供應(yīng)商提供協(xié)調(diào)、配合及服務(wù)。該形式并不屬于甲指分包，總承包單位與建設(shè)單位及承包單位或 供應(yīng)商之間并不構(gòu)成建筑施工合同關(guān)系 而是協(xié)調(diào) 配合及服務(wù)關(guān)系。四、現(xiàn)實(shí)中的甲指分包的不同操作形式 實(shí)踐中，甲指分包的操作形式不盡相同。 就具體階段而言，主要的形式有：在選定階段，有建設(shè)單位自行 招標(biāo)或直接發(fā)包的，也有建設(shè)單位與總承包單位聯(lián)合招標(biāo)或聯(lián)合發(fā) 包；在簽署合同階段，有建設(shè)單位單獨(dú)與指定分包單位或供應(yīng)商簽署 分包合同或采購(gòu)合同的，也有建設(shè)單位與總承包單位與指定分包單位 或供應(yīng)商簽署三方的分包合同或采購(gòu)合同；在工程款或采購(gòu)款的支付 方面，有約定總

17、承包單位負(fù)責(zé)簽證，建設(shè)單位直接向指定分包單位或供應(yīng)商支付的， 也有約定建設(shè)單位向總承包單位付款， 總承包單位再向指定分包單位或供應(yīng)商付款。 就甲指分包的整個(gè)過(guò)程而言，又衍生出諸多不同的形式。舉例 如，在選定階段，由建設(shè)單位與總承包單位聯(lián)合招標(biāo)或聯(lián)合發(fā)包， 甚 至是建設(shè)單位獨(dú)立招標(biāo)或者直接發(fā)包，但在簽訂合同階段，就變成了 由總承包單位與甲指分包單位單獨(dú)簽署分包合同或采購(gòu)合同，而合同 中的付款條款卻又約定由總承包單專(zhuān)業(yè).位簽證，建設(shè)單位直接向分包單位 或供應(yīng)商付款等。 甲指分包不同的操作形式，導(dǎo)致很多情況下在招投標(biāo)（發(fā)包） 、 合同簽署、合同履行時(shí)的主體不一致以及權(quán)利義務(wù)不一致，這種情形彰顯了甲指

18、分包的混亂局面，在一定程度上又加劇了這種混亂，近年來(lái)甲指分包合同訴訟量的增加，也側(cè)面說(shuō)明甲指分包風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。五、總承包單位在甲指分包合同下的風(fēng)險(xiǎn)分析 在甲指分包的情形下，由于分包單位是由建設(shè)單位選定的， 而按 照建筑法的相關(guān)規(guī)定，總承包單位須與分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任，建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承 包單位負(fù)責(zé)，因此甲指分包的風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)主要是總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)粗略分析如下：1、甲指分包單位選定階段甲指分包單位的選定，是指對(duì)于列入總承包合同整項(xiàng)暫估部分中 的專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)，由建設(shè)單位選定專(zhuān)項(xiàng) / 專(zhuān)業(yè)分包單位進(jìn)行施工或選定供應(yīng)商、服務(wù)

19、商提供材料、設(shè)備、服務(wù) 的行為。 甲指分包中的“甲指”主要體現(xiàn)在對(duì)于分包單位的選定上， 建設(shè) 單位具有決定權(quán)。 甲指分包單位的選定階段截止中標(biāo)通知書(shū)發(fā)放或選定通知發(fā)放。 實(shí)踐中的甲指分包單位選定方式包括招標(biāo)（公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招 標(biāo)）、議標(biāo)或比質(zhì)比價(jià)等。 在甲指分包的選定階段，總承包單位的主要風(fēng)險(xiǎn)包括：（ 1）甲指分包范圍無(wú)約定或約定不清。 中國(guó)目前的建筑市場(chǎng)仍屬 于建設(shè)單位市場(chǎng)，很多建設(shè)單位隨便擴(kuò)大甲指分包范圍，對(duì)于屬于總 承包單位自行施工范圍內(nèi)，利潤(rùn)比較高的分部分項(xiàng)工程（如消專(zhuān)業(yè).防、幕 墻、機(jī)電等）擅自決定自行分包。在自行選定分包單位后只是口頭通 知總承包單位將由某某施工單位進(jìn)行某項(xiàng)專(zhuān)業(yè)分包

20、，這種情形造成了 總承包單位極大的被動(dòng)和潛在風(fēng)險(xiǎn)。（ 2）甲指分包單位的選定方式、 程序不透明或無(wú)約定。 實(shí)踐中，一個(gè)施工總承包工程甲指分包的內(nèi)容均比較多， 甲指分包選定方式和選定程序的不透明或無(wú)約定， 必定造成甲指分包分包過(guò)程的混亂， 總承包單位對(duì)于建設(shè)單位選定程序的朝令夕改也是疲于應(yīng)付， 在甲指分包單位進(jìn)場(chǎng)施工后， 也容易造成總承包單位與甲指分包單位之間的摩擦與矛盾。（ 3）總承包單位在甲指分包單位選定過(guò)程中的參與權(quán)被剝奪。按 照建筑法的有關(guān)規(guī)定，總承包單位需對(duì)自己承包范圍內(nèi)的整個(gè)工程負(fù) 責(zé)，包括甲指分包工程。因此，對(duì)于甲指分包單位的選定應(yīng)當(dāng)賦予施 工總承包單位一定程度的參與權(quán)。但實(shí)踐中，

21、建設(shè)單位在選定分包單位時(shí)，為了經(jīng)濟(jì)目的或一些非法目的，故意將總承包單位排除在外。而保障施工總承包單位在選定甲指分包單位過(guò)程中的參與權(quán)，對(duì)于整 個(gè)總承包合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)極為重要：a、施工總承包單位可以根據(jù)總包合同約定和工程的實(shí)際情況，對(duì)甲指分包合同的工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等目標(biāo)提出要求，從而有效實(shí)現(xiàn)分包合同目標(biāo)與總包合同目標(biāo)的一致；b、總承包單位作為最了解施工現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境與條件的主體，其參與選定過(guò)程，可以有效減少甲指分包合同有關(guān)條款中的漏洞、歧義、不明確，從而減少合同履行中的爭(zhēng)議；c、總承包單位的參與，可以使總承包單位提前了解甲指分包合同條件及專(zhuān)業(yè).合同內(nèi)容，并有針對(duì)性地預(yù)先準(zhǔn)備滿足該等要求的措施。2

22、、甲指分包合同簽訂階段 甲指分包合同簽訂階段指中標(biāo)通知書(shū)或選定通知發(fā)放后至甲指分 包合同簽署的該階段。 該階段的風(fēng)險(xiǎn)主要包括：（ 1）招標(biāo)主體（直接發(fā)包的主體）與合同簽約主體不一致，這種 情況尤其是在采用招標(biāo)方式的情況更為普遍，如建設(shè)單位獨(dú)立招標(biāo)， 但要求總承包單位根據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件，與甲指分包單位單獨(dú)簽 署分包合同或采購(gòu)合同。按照 招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六條的規(guī)定：“招 標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件 和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背 離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議。”該規(guī)定中的“不得再行訂立背離合 同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議”，當(dāng)然也包括招

23、標(biāo)主體與合同簽訂主體的 不一致。但是，按照招標(biāo)投標(biāo)法第五十九條的規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo) 人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中 標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”，即，在招標(biāo)人與中 標(biāo)人不按招標(biāo)文件和投標(biāo)文件簽署合同的，其承擔(dān)的是行政責(zé)任，同時(shí)參照 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問(wèn)題的解釋第一條的規(guī)定，該行為并不當(dāng)然構(gòu)成合同無(wú)效，最多只 能主張建設(shè)單位承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。因此，在這種情況下，根據(jù)合同的相 對(duì)性原則，總承包單位就成為相對(duì)于甲指分包單位的、在甲指分包合同的唯一的義務(wù)主體， 除非有特別

24、約定，專(zhuān)業(yè).這將對(duì)總承包單位極其不利。如，在建設(shè)單位拖欠工程款的情況下，也不能免除總承包單位對(duì) 甲指分包單位的付款義務(wù)。（2） 甲指分包合同對(duì)合同簽約主體在該合同中的權(quán)利義務(wù)約定不 明或無(wú)約定，該情形以建設(shè)單位、總承包單位和甲指分包單位簽署三方合同的為多。 在三方的甲指分包合同中， 若對(duì)建設(shè)單位的權(quán)利義 務(wù)，總承包單位承擔(dān)的綜合管理職責(zé)、總承包單位為甲指分包單位提供的配合、協(xié)調(diào)、服務(wù)范圍、標(biāo)準(zhǔn)等責(zé)任、甲指分包合同付款主體及程序、結(jié)算方式、各方違約責(zé)任的承擔(dān)等約定不明或無(wú)約定，就會(huì)引起諸多爭(zhēng)議。3、甲指分包合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)甲指分包合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于總承包單位而言，主要體現(xiàn)在甲指分包合

25、同在履行過(guò)程中的多頭管理，除了建設(shè)單位、監(jiān)理單位，對(duì)于一些外資建設(shè)單位，還存在建設(shè)單位聘任的管理公司、咨詢(xún)公司，當(dāng)然還有總承包單位。對(duì)于一般的施工總承包企業(yè)而言，并不具備對(duì)專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包工程進(jìn)行全面管理的能力，同時(shí)作為選定該專(zhuān)項(xiàng)/專(zhuān)業(yè)分包單位的建設(shè)單位，也勢(shì)必要求對(duì)專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)分包單位進(jìn)行 管理。尤其對(duì)于一些較為復(fù)雜的工程，如酒店工程、醫(yī)院工程，在專(zhuān) 項(xiàng)/專(zhuān)業(yè)分包施工和精裝修階段會(huì)存在大量的設(shè)計(jì)變更，會(huì)導(dǎo)致大量的拆改和再拆改，總承包單位根本無(wú)從管理，甲指分包工程逾期完工、質(zhì)量不合格，往往會(huì)引起總承包單位在總承包合同下對(duì)建設(shè)單位的違約。特別是在建設(shè)單位、管理公司、咨詢(xún)公司之間權(quán)責(zé)劃分不明確的情

26、況下，于是就引起了總承包單位、建設(shè)單位、管理公司、咨詢(xún)公司、甲指專(zhuān)業(yè).分包單位之間對(duì)該等責(zé)任承擔(dān)的爭(zhēng)議和糾紛。六、甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范的基本原則是：在施工總承包單位按約履 行了總包管理職責(zé)和總包配合、 協(xié)調(diào)、服務(wù)職責(zé)的條件下， 甲指分包 單位應(yīng)當(dāng)保證免除總承包單位因其未全面履行合同所引起的總承包 單位應(yīng)向建設(shè)單位承擔(dān)的責(zé)任。1、完善甲指分包的合同依據(jù)在比較規(guī)范的總承包施工招標(biāo)文件中，對(duì)于列入總承包合同整項(xiàng) 暫估部分中的專(zhuān)項(xiàng) /專(zhuān)業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)，若屬于甲指 分包的，建議明確規(guī)定如下內(nèi)容：（1）甲指分包的范圍；（2）甲指 分包估算金額；（3）甲指分包單位選定大概時(shí)

27、間表；（4）甲指分包 單位選定的方式、程序以及總承包單位在選定過(guò)程中的參與權(quán)； （5） 建設(shè)單位和總承包單位在甲指分包合同條款具體內(nèi)容確定上的權(quán)利 及義務(wù)； （6）與甲指分包單位簽署分包合同的主體； （7）建設(shè)單位、 總承包單位在甲指分包合同中的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任；（8）總包管理職 責(zé)、總承包單位對(duì)甲指分包單位提供配合、協(xié)調(diào)、服務(wù)的職責(zé)內(nèi)容； （9）總包管理服務(wù)費(fèi)的計(jì)取方式及支付方式。 若總承包施工招標(biāo)文件中沒(méi)有上述規(guī)定的，在進(jìn)場(chǎng)施工后，總承 包單位應(yīng)當(dāng)與建設(shè)單位就上述問(wèn)題簽署補(bǔ)充協(xié)議，或通過(guò)會(huì)議紀(jì)要等 書(shū)面形式予以確定。2、施工總承包單位應(yīng)當(dāng)積極爭(zhēng)取在甲指分包單位選定過(guò)程中的參 與權(quán)，建設(shè)單位應(yīng)

28、當(dāng)保障總承包單位的參與權(quán)。在招標(biāo)方式中，對(duì)于甲指分包原則上應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位和總承包單位專(zhuān)業(yè).進(jìn)行聯(lián)合招標(biāo)，聯(lián)合招標(biāo)的招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位與總承包單位雙方共同起草，招標(biāo)文件中的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)和條件應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)雙方共同認(rèn)可，其中建設(shè)單位主要側(cè)重于與功能要求和價(jià)格有關(guān)的因素， 總承包單位主要側(cè)重于工期、 質(zhì)量和安全等的要求。 評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)為總承包單位保留適當(dāng)比例的名額。 聯(lián)合招標(biāo)應(yīng)分別確定各專(zhuān)業(yè)分包的合同價(jià)格、甲指分包單位的權(quán)利和責(zé)任、甲指分包單位的違約責(zé)任、專(zhuān)業(yè)分包工程款的支付方式、 甲指分包單位與總承包單位簽訂專(zhuān)業(yè)分包合同的前提以及總承包單位對(duì)甲指分包單位的選定予以否決的條件、 甲指分包單位的保修責(zé)任等

29、。 若采用比選的方式確定甲指分包單位，應(yīng)由建設(shè)單位和總承包單 位共同協(xié)商確定比選的方式及程序。3、甲指分包合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)能分擔(dān)總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)，合同簽署 應(yīng)當(dāng)規(guī)范、合同條款應(yīng)當(dāng)全面、 明確 甲指分包合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)能分擔(dān)總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)，如工期、質(zhì) 量、技術(shù)、違約責(zé)任等條款的標(biāo)準(zhǔn)不能低于總承包合同的約定。 對(duì)于甲指分包合同的簽署，應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位、總承包單位、甲指 分包單位共同簽署三方合同。三方合同應(yīng)對(duì)建設(shè)單位的權(quán)利義務(wù)， 總 承包單位承擔(dān)的綜合管理職責(zé)、總承包單位為甲指分包單位提供的配 合、協(xié)調(diào)、服務(wù)范圍、標(biāo)準(zhǔn)等責(zé)任、甲指分包合同付款主體及程序、 索賠及結(jié)算方式、各方違約責(zé)任的承擔(dān)等進(jìn)行明確約定。對(duì)于由總承包單位與甲指分包單位簽署的兩方分包合同，在合同 形式上并不能體現(xiàn)出甲指分包的本質(zhì)，從法律上等同于總承包單位自行分包的工程，因此，對(duì)于這類(lèi)簽署兩方合同的甲指分包， 應(yīng)當(dāng)注意：專(zhuān)業(yè).（ 1）在簽署分包合同前， 總承包單位應(yīng)當(dāng)要求建設(shè)單位向其出具 選定該分包單位的書(shū)面函件；（ 2）對(duì)于應(yīng)由建設(shè)單位提供， 而總承包單位無(wú)法提供、 分包合同 又要求提供給甲指分包單位的資料文件，如圖紙、施工證照等，應(yīng)當(dāng) 提前與建設(shè)單位協(xié)調(diào)溝通；（ 3）甲指分包合同應(yīng)當(dāng)明確付款的條件、 比例和程