建設(shè)工程施工合同無效-但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格8頁

1、篇一：最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第二條 合同無效,工程驗收合格的處理原則第二條 合同無效，工程驗收合格的處理原則建設(shè)工程法律 2009-10-27 09:16:50 閱讀95 評論0字號：大中小 訂閱第二條 合同無效，工程驗收合格的處理原則建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。條文主旨合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于，建設(shè)工程的施工過程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程?；谶@一特殊性，合同無效，發(fā)包人取

2、得的財產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實際上是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料(一般是工程款)，故而無法適用無效恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價補(bǔ)償。由于當(dāng)前建筑市場中，關(guān)于工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)較多，計算方法復(fù)雜多樣。合同無效后，以何種標(biāo)準(zhǔn)折價補(bǔ)償承包人工程價款，一直是審判實踐中的難點問題。就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，建筑法及相關(guān)行政法規(guī)范，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點和主要目的。建筑法及建筑工程質(zhì)量管理條例規(guī)定，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，無效合同與有效合同在建筑法制定的根本目的上已無很大的區(qū)別。如果拋開合同約定的工程價

3、款，發(fā)包人按照何種標(biāo)準(zhǔn)折價補(bǔ)償承包方，均有不當(dāng)之處，不能很好地平衡雙方之間的利益關(guān)系。工程經(jīng)竣工驗收，已經(jīng)達(dá)到建筑法保護(hù)的目的。本條司法解釋為平衡當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，便捷、合理解決糾紛，確定建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付承包人工程價款。理解與適用一、起草背景一直是人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的難點問題。主要原因是，我國建筑業(yè)市場處于變革時代，市場中舊的經(jīng)濟(jì)秩序被打破，新的經(jīng)濟(jì)秩序尚未建立，房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，又吸引大量的企業(yè)投入到建筑業(yè)市場當(dāng)中，不規(guī)范的經(jīng)營行為時有發(fā)生，如參與建筑活動的主體行為不規(guī)范，發(fā)包方肢解工程發(fā)包、承包方?jīng)]有資質(zhì)或者超

4、越資質(zhì)等級承攬工程，承包方非法掛靠借用具有法定資質(zhì)等級的建筑施工企業(yè)名義承攬工程。這些不規(guī)范的經(jīng)營行為，一方面擾亂了建筑市場正常經(jīng)營秩序，使建筑工程質(zhì)量事故不斷發(fā)生。另一方面在一定程度導(dǎo)致大量無效合同的產(chǎn)生。合同法、建筑法及建筑工程質(zhì)量管理條例均規(guī)定，工程未經(jīng)竣工驗收不得交付使用。在合同無效的情況下，如何判定經(jīng)驗收合格的工程和未經(jīng)竣工驗收及驗收不合格工程的價值，對于這樣的工程如何處理，是否適用折價補(bǔ)償?shù)奶幚碓瓌t，成為人民法院審判實踐的難點問題。在我國的建筑業(yè)市場，存在不同標(biāo)準(zhǔn)的工程款的計算方法，現(xiàn)實中工程量的增減也是普遍現(xiàn)象，用何種標(biāo)準(zhǔn)及方法對承包人建設(shè)的工程進(jìn)行折價補(bǔ)償，亦是難點問題。從審判

5、實踐來看，人民法院在具體案件中就無效合同的處理如何適用法律有不同的理解，對于折價補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及范圍也有不同的認(rèn)定，導(dǎo)致相類似的案件裁判結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，不能取得良好的社會效果。同時，由于無效合同的處理沒有明確的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，致使案件不能盡快審結(jié)，導(dǎo)致經(jīng)竣工驗收不合格的工程長期擱置，不能及時予以利用，不能實現(xiàn)人民法院追求的效力目標(biāo)，并不能及時妥善保護(hù)當(dāng)事人利益，故而，本司法解釋在廣泛征求社會各界意見，綜合人民法院的審判實踐的成功經(jīng)驗，依據(jù)合同法規(guī)定的無效合同的處理原則，以工程經(jīng)驗收合格作為折價補(bǔ)償?shù)那疤釛l件，對合同無效，工程經(jīng)驗收合格的合同如何處理作出明確的規(guī)定。二、社會各界意見由于工程質(zhì)量是建設(shè)工程

6、的生命線，保證工程質(zhì)量是建筑法等行政法的立法目的之一，從這一角度考慮，建筑物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于建設(shè)工程施工合同的效力標(biāo)準(zhǔn)，故有觀點認(rèn)為，當(dāng)建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，建設(shè)工程施工合同不宜認(rèn)定無效，建議本條修改為“建設(shè)工程施工合同符合本司法解釋第一條規(guī)定的無效條件，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，當(dāng)事人請求認(rèn)定合同無效的，人民法院不予支持。”反對的觀點認(rèn)為，雖然在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中，工程質(zhì)量是處于核心地位，并被合同法及建筑法等相關(guān)行政法規(guī)范所保護(hù)，但是，法律并沒有明確規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中，以工程質(zhì)量是否經(jīng)驗收合格作為合同是否有效的必備要件?，F(xiàn)僅從建筑法的立法目的考慮，將工程質(zhì)量是否經(jīng)驗收合格作為建

7、設(shè)工程施工合同是否有效的惟一必備條件，與合同法的規(guī)定不符，且容易造成在結(jié)果上鼓勵建筑市場中不規(guī)范經(jīng)營行為的發(fā)生，不利于通過本司法解釋來制裁違法行為，規(guī)范建筑市場的目的。因此，建筑工程質(zhì)量是否經(jīng)驗收合格只能涉及承發(fā)包方如何結(jié)算工程款的問題，而不能因此導(dǎo)致合同效力的變化。2、對于折價補(bǔ)償問題的不同觀點對于合同無效，工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人按照何種標(biāo)準(zhǔn)對承包人予以折價補(bǔ)償問題。起草征求意見中出現(xiàn)幾種意見：第一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)返還承包人在建設(shè)工程的造價成本；造價成本與合同價款的差價為損失，按照過錯原則承擔(dān)責(zé)任。理由是，無效合同的不得履行性導(dǎo)致的直接結(jié)果

8、是承包人不應(yīng)依據(jù)無效合同取得利益，故而，發(fā)包人只能按照建設(shè)工程的造價成本對承包人予以折價補(bǔ)償。造價成本與合同約定價款的差價作為損失，由雙方按照過錯責(zé)任分擔(dān)，這樣才符合無效合同的特征及無效合同與有效合同的本質(zhì)區(qū)別?！霸靸r成本”如何計算，也存在幾種觀點：一種觀點認(rèn)為，造價成本按照當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)由鑒定機(jī)構(gòu)計算。理由是，國家沒有對建筑工程的造價成本規(guī)定計算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，建設(shè)部及各地建筑行政主管部門頒發(fā)的建筑工程定額標(biāo)準(zhǔn)，屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行。另一種觀點認(rèn)為，造價成本按照建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息計算。理由是，建設(shè)行政主管部門就計算工程造價成本制定的定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價格的變化

9、，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，更貼近市場價格，更接近建筑工程的實際造價成本，有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。第三種方案認(rèn)為，造價成本為合同約定的工程款中的直接費(fèi)與間接費(fèi)，不包含利潤和稅金，利潤和稅金為損失。理由是，因合同中對于工程款項的支付標(biāo)準(zhǔn)約定明確，便于人民法院對于案件的審理，同時，由于是當(dāng)事人自行約定，利于當(dāng)事人接受。但是，合同無效，承包方不應(yīng)依據(jù)無效合同取得利益，故而其不應(yīng)取得合同約定工程款中的利潤。稅金是履行合同應(yīng)當(dāng)繳納的，無效合同的不得履行性，導(dǎo)致承包人不應(yīng)取得發(fā)包人支付的稅金。第二種意見認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同確認(rèn)無效后，建設(shè)工程驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，

10、人民法院應(yīng)當(dāng)支持。此種意見主要是以工程質(zhì)量是否合格，作為按照合同約定結(jié)算工程款的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點的主要理由是，當(dāng)建筑工程經(jīng)驗收合格后，區(qū)分合同效力的意義已不存在，參照合同約定支付工程款，有利于平衡雙方當(dāng)事入之間的利益關(guān)系，且不影響建筑工程質(zhì)量，社會效果較好，三、司法解釋對各種意見的采納情況本司法解釋最終采納了建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，人民法院應(yīng)予支持的觀點。理由是：1、本司法解釋第一條規(guī)定了合同無效的幾種情況，如果我們以建設(shè)工程驗收合格作為合同有效的惟一必備要件，司法解釋中第一條關(guān)于合同無效的規(guī)定就沒有意義，因為第一條規(guī)定的無效的合同，在工程經(jīng)

11、驗收合格后，都會成為有效合同，這與司法解釋打擊建筑業(yè)市場的違法活動，規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營活動的制定初衷相違背，間接鼓勵了無效篇二：最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第三條 合同無效,工程驗收不合格的處理原則第三條 合同無效，工程驗收不合格的處理原則建設(shè)工程法律 2009-10-27 09:18:06 閱讀90 評論0字號：大中小 訂閱第三條 合同無效，工程驗收不合格的處理原則建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支

12、持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。條文主旨本條主要規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的處理原則。這一條包含兩層意思，一是合同無效，工程竣工驗收不合格，工程款項的支付方法，二是合同無效，工程驗收不合格，承包人與發(fā)包人責(zé)任的承擔(dān)。合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，主要是建設(shè)工程質(zhì)量不符合國家規(guī)定或者行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一般包括兩種情況，一種是建設(shè)工程質(zhì)量雖然不合格，但經(jīng)過修復(fù)，可以使缺陷得到彌補(bǔ)，符合國家或者行業(yè)強(qiáng)制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。這種情況下

13、，發(fā)包人仍然可以接受建設(shè)工程，并在修復(fù)后繼續(xù)利用建設(shè)工程。按照合同法關(guān)于無效合同的處理原則，應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程予以折價補(bǔ)償，但由于建設(shè)工程沒有經(jīng)過竣工驗收，需要進(jìn)行修復(fù)，具備驗收條件后方能使用，故而發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。另一種情況是，建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷無法通過修復(fù)予以彌補(bǔ)，建設(shè)工程喪失利用價值。對于沒有利用價值的建設(shè)工程，只能炸掉重新進(jìn)行建設(shè)，承包人沒有請求支付工程價款的權(quán)利。建筑法第五十八條第一款規(guī)定，建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。按照上述法律規(guī)定，對于經(jīng)竣工驗收不合格的建設(shè)工程，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但實踐中經(jīng)常出現(xiàn)工程質(zhì)量缺陷是由于發(fā)包人原因?qū)е碌那闆r，所以按照過錯程度，具

14、有過錯方承擔(dān)責(zé)任，符合公平原則及合同法規(guī)定的按照過錯承擔(dān)無效合同賠償責(zé)任的原則。理解與適用一、起草背景對于合同無效，建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，哪一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)支付工程價款，及工程價款按照何種標(biāo)準(zhǔn)予以支付，一直是審判實踐中爭議較大的問題。合同法第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接受該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。建筑法第六十一條規(guī)定，建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，

15、不得交付使用。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第十六條第三款規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。按照上述法律規(guī)定，建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗收合格方能交付使用，否則不能予以交付使用。在審判實踐當(dāng)中，對于合同無效，工程經(jīng)驗收不合格，或者合同無效，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收的，承包人主張工程款的，人民法院根據(jù)上述法律關(guān)于經(jīng)竣工驗收方能交付使用的規(guī)定，駁回承包人的訴訟請求。這樣的裁判結(jié)果使大量經(jīng)驗收不合格或者未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程施工合同糾紛得不到徹底解決。實踐中另一種作法是，按照合同法規(guī)定的無效合同的處理原則，合同無效，不論工程是否竣工，是否經(jīng)驗收，都要?dú)w發(fā)包人所有，因此發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對承包人予以折價補(bǔ)償，但各地人民法

16、院對于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)掌握的原則并不一致，有的以工程造價成本折價補(bǔ)償承包人，有的按照合同約定價款，有的委托專業(yè)部門對建筑工程進(jìn)行評估，按照評估價格對承包人予以折價補(bǔ)償。由于人民法院對適用法律理解的不同，導(dǎo)致就具體案件作出的裁決結(jié)果差異很大。工程經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程施工合同糾紛案件審結(jié)的社會效果不好，是造成建筑施工企業(yè)長期拖欠工人工資的原因之一。因此，妥善處理此類糾紛，對于合理利用社會資源，平等保護(hù)承、發(fā)包人利益，保護(hù)建筑工人的合法權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定具有積極的意義。在本司法解釋征求意見當(dāng)中，社會各界及各級人民法院均要求將合同無效，工程經(jīng)驗收不合格的案件如何處理，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，作出明確的規(guī)定。我們在

17、充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，對此問題作出了兩方面的規(guī)定。二、征求意見及采納的情況在本司法解釋起草中，對于合同無效，工程經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程施工合同糾紛如何處理，有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，按照建筑法和合同法的規(guī)定，建筑工程經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。對于未經(jīng)驗收合格的工程，不得交付使用。故竣工驗收不合格的工程，無法交付，發(fā)包人無法使用，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包人可以不支付工程價款。按照這種意見來處理案件，可能造成的后果是，發(fā)包人不用支付對價即可以接受建設(shè)工程，如果建設(shè)工程具有利用價值，發(fā)包人依據(jù)無效合同取得利益，而承包人不能依據(jù)其投入得到相應(yīng)的報酬，雙方的利益不平衡，損害承包人利益，不符和民法的公平

18、原則，且亦激化矛盾，案件審判社會效果不好。且由于發(fā)包人不用支出即可取得建設(shè)工程，導(dǎo)致發(fā)包人對已取得建設(shè)工程產(chǎn)品價值不珍惜，輕易決定對接受的建設(shè)工程鏟掉重來重新進(jìn)行建設(shè)。如果工程經(jīng)過修復(fù)可以符合驗收條件，從而具有使用價值，這種作法會造成社會資源的浪費(fèi)。另一種觀點認(rèn)為，不論工程是否驗收合格，按照無效合同的處理原則，工程都要交付發(fā)包人，故而發(fā)包人應(yīng)當(dāng)就接受的工程支付承包人工程款。這種觀點又會導(dǎo)致如果工程確實無法修復(fù)，不再具有使用價值，這種損失完全由發(fā)包人承擔(dān)，不符合公平原則。在充分研究各種意見的前提下，本司法解釋當(dāng)中確定以建設(shè)工程修復(fù)后是否經(jīng)竣工驗收合格作為承包人請求支付工程款的前提條件，建設(shè)工程修

19、復(fù)后經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程無法修復(fù)或者修復(fù)后經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持。此款規(guī)定具有充分的法律依據(jù)，合同法第二百六十二條規(guī)定，承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重做、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第三十二條規(guī)定，施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者經(jīng)竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。上述法律規(guī)定表明的觀點是，建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返修義務(wù)，返修費(fèi)用由承包人自行承擔(dān)。如果承包人拒絕承擔(dān)返修義務(wù)或者雙方基于喪失合作基礎(chǔ)的情況，發(fā)包人與承包人均同意

20、由第三人能進(jìn)行建設(shè)工程的修復(fù)工作時，發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。這種作法可以避免社會資源的浪費(fèi)，平衡當(dāng)事人之間的利益，使案件的審判結(jié)果達(dá)到較好的社會效果。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收仍然不合格的，建設(shè)工程已經(jīng)失去價值，只能鏟掉重新進(jìn)行建設(shè)，承包人要求支付工程款的，不應(yīng)予以支持。這樣的規(guī)定，可以嚴(yán)格制裁違法行為，保證工程質(zhì)量，促進(jìn)建筑業(yè)市場的健康有序發(fā)展。得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建筑法第五十八條明確規(guī)定，建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施

21、工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計。第五十九條規(guī)定，建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建筑材料、建筑篇三：建設(shè)工程合格但施工合同無效時如何確定工程價款建設(shè)工程合格但施工合同無效時如何確定工程價款.txt你看得見我打在屏幕上的字，卻看不到我掉在鍵盤上的淚！自己選擇45°仰視別人，就休怪他人135°俯視著看你。建設(shè)工程合格但施工合同無效時如何確定工程價款發(fā)表時間:2011年07月18日 關(guān)鍵詞:建設(shè)工程,工程價款江蘇-南京卜越770786978摘要建設(shè)工程合格但施工合同無效時，發(fā)包人如何向

22、承包人支付工程價款？這個問題早有定論。2005年1月1日起實施的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！苯ㄔO(shè)工程合格但施工合同無效時，發(fā)包人如何向承包人支付工程價款？這個問題早有定論。2005年1月1日起實施的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！眴栴}是，解釋頒布實施以來，各級、各地法院對第二條都

23、予以錯誤的理解和適用解釋）第二條演變?yōu)椋航ㄔO(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款。最高人民法院的司法解釋被如此錯誤的理解和適用，這在改革開放以來的司法實踐中尚屬罕見。關(guān)于合同無效的法律后果，合同法第五十八條作了明確規(guī)定：合同無效時，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同具有特殊性。建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不宜采用財產(chǎn)返還的方式使當(dāng)事人的利益恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)屬于“不能返還或者沒有必要返還”的情況，如果適用合同法第五十八條，就應(yīng)當(dāng)采用折價補(bǔ)償?shù)姆绞?。解釋第二條可視為合同法第五十八條的但書在特

24、殊情況下突破合同法第五十八條的規(guī)定。即在建設(shè)工程施工合同無效但工程驗收合格，并且承包人請求參照合同約定支付工程價款的情況下，可以不適用合同法第五十八條的規(guī)定，而是根據(jù)承包人的請求，參照合同約定支付工程價款?！俺邪苏埱髤⒄蘸贤s定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，這樣的表述是賦予承包人一項可以選擇的權(quán)利即承包人可以提出請求，也可以不提出請求，而不是一項必須履行的義務(wù)或者確定的法律后果。在法律規(guī)范中，“可為”為權(quán)利，“應(yīng)為”為義務(wù)，這是法理學(xué)的一個常識?！俺邪苏埱?的，應(yīng)予支持”也是對法院的約束，即如果承包人提出請求，法院就予支持，也只有在承包人提出請求時，法院才予支持。“（當(dāng)事人）請求.的，應(yīng)予支

25、持”，是最高人民法院司法解釋中常用的句式，無一例外的都是賦予當(dāng)事人一種權(quán)利。解釋第二條使用“承包人請求.的，應(yīng)予支持”這樣的句式，從文字上說并無歧義。筆者認(rèn)為，解釋第二條賦予承包人在合同無效的情況下仍然可以請求參照合同約定結(jié)算工程價款的權(quán)利，體現(xiàn)了國家對建筑市場上違法發(fā)包與承包的政策取向。在建筑市場上，違法發(fā)包與承包都是錯誤的。但是，法律應(yīng)當(dāng)側(cè)重制裁哪一方呢？顯然是發(fā)包方。因為發(fā)包方手中握有發(fā)包權(quán)，即違法發(fā)包與承包的主動權(quán)和決定權(quán)掌握在發(fā)包方手中。就像受賄與行賄一樣：雖然受賄與行賄都屬違法，但法律重點打擊的是受賄方。解釋第二條賦予承包方可以請求參照合同約定結(jié)算工程價款的權(quán)利，就是重點制裁建筑市

26、場上的違法發(fā)包方。因為在合同無效的情況下，如果都按照合同法第五十八條的規(guī)定據(jù)實折價補(bǔ)償，就有兩種可能：在合同約定的工程價款低于工程實際價值時對承包方有利承包方的收入大于“合同”約定，而在合同約定的工程價款高于工程實際價值時對發(fā)包方有利發(fā)包方的支出小于“合同”約定。現(xiàn)在，解釋第二條賦予承包方一種選擇權(quán)，就把合同無效后不利法律后果歸屬的不確定變?yōu)榇_定一概由發(fā)包方承擔(dān)。各級法院對解釋第二條的錯誤理解與適用，源于最高人民法院個別法官的有關(guān)文章和講話。前最高人民法院副院長黃松有在關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋答記者問時說：“從建設(shè)工程施工合同的實際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩

27、種折價補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價補(bǔ)償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補(bǔ)償?shù)确绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補(bǔ)償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當(dāng)事人的利益，在解釋第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款。解釋確立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則?！保S松有主編：解讀最高人民法院司法解釋（2004年卷），人民法院出版社2005年版，第164頁。）黃松