試論民法注中意義務的起源

1、試論民法注中意義務的起源論文摘要 民法上的注意義務作為判斷過失侵權的重要基準。最早起源于英美法系的注意義務隨著經(jīng)濟的崛起、通過形成的注意義務模式也有了不同的發(fā)展，最早起源于英美法系判例法，而后為不同的立法例所接受。 論文關鍵詞 注意義務 英美法系 大陸法系 起源 所謂注意義務，是指一個人對他人造成損害后，只有法院判定被告人在當時的情況下，對原告人負有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律義務，而被告人卻由于未加注意或未達到法律所要求的注意標準或未采取法律所要求的預防措施，從而違反了此種義務時，他才在法律上對受害人承擔過失責任。如果在當時的情況下不存在注意的義務，由此發(fā)生的損害都屬于無侵權行為的損

2、害，被告人不承擔責任。 一、英美法系注意義務的起源及發(fā)展 英國法系的注意義務源于損害賠償之訴，進而成為過失侵權認定的核心要素。中世紀英國普通法以令狀形式進行的損害賠償之訴，產生與特定關系人之間。受害人通過向英國法院申請發(fā)布令狀提起訴訟。在令狀時期，法院依據(jù)每個人特定的身份地位如旅館主人、運輸者、外科醫(yī)生等而賦予其相應的職業(yè)義務，理由是這類人的特殊身份要求其具有合理的技術惡化熟練程度。普通職業(yè)義務由此產生，并被稱為“注意義務的源頭”和“過失的濫觴之所”。此外，當受托人違反基于“委托”而產生的義務，法院準許受害人啟動一個“依據(jù)個案之訴”。由此，法院通過受理個案逐步擴大了此類案件的受案范圍，但為了避

3、免過度擴大損害賠償?shù)姆秶?，法院利用“聲稱的義務”對非出于故意的損害于加以限制，要求原告要么證明案件的事實屬于存在義務的情形之一，要么說服法官根據(jù)案件事實確立一種新的義務。英國法院通過審理以下關鍵性的案例，突破合同相對性的限制，逐步發(fā)展完善一般性注意義務的規(guī)定。 （一）注意義務的最早描述 在heaven訴pender一案中，原告heaven是一名油漆匠，受雇于船主為其油漆一艘新船，該船停泊在被告pender的碼頭。原告依據(jù)有關合同爬上船邊被告所有的干船塢的支架工作時，干船塢上懸掛支架的繩索存在瑕疵，突然斷裂導致原告摔下來受傷。原告起訴要求被告承擔賠償責任。上議院的法官esher主張盡管當事人之間

4、不存在合同義務，但是人們之間應當存在一般性注意義務，而當負有一般性注意義務的人未盡到一般性的注意，且未采取技能造成他人損失時，行為人應當承擔侵權責任。這是對一般性注意義務最早和最為完整的構想。此時，注意義務是指當一般人都可以立即認識到若不實施一般性的注意和技能即有可能對他人的人身和財產帶來損害危險時，行為人須承擔起其盡一般性的注意和技能的義務來避免這種危險。 （二）注意義務的確立 在donoghue訴stevenson一案中，原告donoghue的朋友為其點了一瓶姜汁啤酒（不含酒精），啤酒存放于棕色的玻璃杯中。原告飲用一杯后，將杯中剩余的啤酒倒出時，發(fā)現(xiàn)玻璃杯底部有一個腐敗的蝸牛軀體，感到惡心

5、、寢食難安并患上腸胃炎。因此原告起訴被告stevenson，要求被告作為啤酒生產者承擔賠償責任。本案法官atkin經(jīng)過審理認為被告有責任采取合理的注意義務以避免損害的發(fā)生，判決原告勝訴，并對鄰人規(guī)則做出了著名的闡述。atkin法官認為，當“你必須愛護你的鄰人”這一規(guī)則從道德規(guī)范上升到法律規(guī)則時，你就不應當傷害你的鄰人；當我可以合理地預見將因為我的作為或者不作為而密切或直接影響的人，均是我的鄰人，因此我決定是否實施該行為時，應當合理地關注是否會影響他們。本案由此確立了生產者對消費者負有的注意義務，并首次將可預見性納入判斷注意義務的標準。 （三）兩步檢驗法 在anns訴london borough

6、 of merton一案中，原告anns租賃了一套建于1962年的公寓，由于建造商沒有依照被告london borough of merton當年的批準計劃設立符合當?shù)貥藴实牡鼗?970年，地基沉陷而導致墻體出現(xiàn)裂縫，地板破裂、傾斜。原告認為被告沒有依照議事程序對公寓進行檢查而具有過失。上議院法官wilberforce采納了atkin法官關于鄰人規(guī)則的闡釋，主張沒有必要將注意義務限定于之前法院已經(jīng)認為存在注意義務的范圍內，判定原告勝訴。為了在特定環(huán)境下確立是否存在注意義務，wilberforce法官提出兩步檢驗法：第一步，判斷受害人和被訴的侵害人之間是否存在足夠的密切或者鄰近的關系。這種關系

7、密切和鄰近到侵害人必須采取合理的注意，他的不注意可能會對受害人造成損害。此時，可初步推定存在注意義務。第二步，推定存在注意義務后再考慮是否存在正當?shù)墓舱叻矫娴睦碛煞穸āp少或限制注意義務。在具體的適用過程中，法官們引用兩步檢驗法時加以簡化，將否定、減少或限制注意義務的事項歸納為公共政策因素。 （四）兩步檢驗法的衰落 隨著兩步檢驗法的適用，法官們傾向于擴大過失責任。在yuen kun-yeu訴attorney-general of hong kong一案中，keith法官指出，atkin法官對鄰人規(guī)則的闡釋不僅要求行為人對損害的發(fā)生具有可預見性，而且要求當事人具有足夠密切或者鄰近的關系；而如

8、果采用wilberforce法官的兩步檢驗法判斷時，那么客觀的預見性本身就可自動地產生注意義務，除非根據(jù)公共政策不能這么做，否則任何一個具備有客觀預見能力的被告人都將因此承擔責任?；诖肆觯熑蔚拿獬龡l件只剩下公共政策了，對于特定的被告而言，其是否應承擔責任則更多地成為公共政策的問題。兩步檢驗法使注意義務的范圍和類型得到了迅猛的發(fā)展，同時不斷受到法官們的質疑。 在murphy訴brentwood district council一案中上議院明確推翻了兩步檢驗法。本案的基本情況類似于anns案，原告murphy購買了一棟經(jīng)被告brentwood district council批準建設的房屋，

9、隨后房屋出現(xiàn)質量問題，導致原告低價出售，遭受經(jīng)濟損失。原告主張被告因未能保證房屋按照相關規(guī)定進行建造而存在過失。審理此案的所有議員一致認為不應當將市政部門行使公法賦予其的管理職責與私法上應對他人的人身或財產承擔的注意義務混為一談，推翻了anns一案的判決，判定被告brentwood district council不承擔責任。幾乎同時，上議院在審理caparo industries訴dickman一案時，被告dickman為一家處于虧損狀態(tài)的公司出具了一份盈利的審計報告，原告caparo industries據(jù)此報告購買了該公司的全部股票后遭受嚴重的經(jīng)濟損失。原告起訴要求被告承擔責任。上議院法

10、官bridge和oliver認為不能找到一個適用于所有案件的規(guī)則和公式來判斷是否存在注意義務，而法律早已轉向傳統(tǒng)的方面，應當法律把業(yè)已確認的、明確的注意義務類型和范圍作為判斷時的重要參考依據(jù)，判定原告敗訴。此后，對于注意義務的判斷似乎又回到了更加嚴格的責任標準，注意義務的發(fā)展受到限制，其增設必須慎重，因此在新的情況下，只有根據(jù)公共政策的發(fā)展需要且同已確立的注意義務具有較為密切的關系時才能增設新的注意義務類型。 起初美國侵權法奉行合同相對性原則，主張注意義務僅來源于合同的約定，不承認行為人對無合同關系的第三人負有注意義務。但受英國判例法的深遠影響，美國侵權法終于在mac pherson訴buic

11、k motor co.一案中建立“普遍性義務”的概念，侵權責任只是一般民事責任的反映，不在取決于當事人的身份、職業(yè)或者當事人之間的合同關系，主張只要具有事先知悉、可預見的危險，行為人對受知悉或可預見危險影響的受害人負有注意義務。在statler訴george a.ray mfg co.一案中，在一家飯店中，被告george a.ray mfg co.生產的咖啡壺在加熱時爆炸導致原告statler受到損傷，原告起訴要求被告承擔責任。法官認為生產者應對其生產的商品負注意義務，商品瑕疵導致受害人損害時生產者負有賠償責任。這些案例逐漸擴大了注意義務的范圍，而后隨著形勢的發(fā)展變化，法官在審理個案時判斷注

12、意義務的有無亦將公共利益納入考量范疇，注意義務的范圍從小到大后由寬變窄，必須為行為人可以合理預見的損害。可見，英美侵權法上注意義務均以可預見性作為判斷的標準。 二、大陸法系注意義務的起源及發(fā)展 以1804年的法國民法典和1896年的德國民法典為代表的大陸法系國家，侵權法圍繞主觀過錯理論，而德國法上一般安全注意義務由學說和判例發(fā)展而來，補充了第823條的不足；法國法通過對過錯的解構，在立法上隱含了高度嚴格的注意義務；日本法在刑法過失犯的影響下，將起源于過失客觀化認定標準的注意義務逐漸轉移到違法性之認定上，從而與德國法具有了相似性。 （一）德國侵權法上一般安全注意義務 德國法上一般安全注意義務始于

13、與交通安全義務有關的判決，最初主要被用于解決以供公共往來的道路交通設備（如土地、道路、公園、橋梁等）事故的責任歸屬。后，德國民庭法官通過對民法典有關條款的解釋和類推適用，確立了一般安全注意義務的概念，其理論的形成深受帝國法院1902年枯樹案、1903年撒鹽案和1921年獸醫(yī)案影響，適用范圍擴大至由物和人造成的各種損害的責任。 在枯樹案中，某一立于公共道路旁的枯樹倒下致原告的房屋毀損。經(jīng)查被告對產生爭議的土地和樹木享有所有權，原告起訴要求被告承擔賠償責任。原審法院判決認為“沒有任何法令命倒木的所有人或占有人負民法上的責任”。帝國法院推翻了原審法院的判決，主張樹木并非“建筑物及與土地相連的其他工作

14、物”，不能采用文義解釋的方法適用德國民法典第836條的規(guī)定，而應該適用第823條第1項有關“一般原則的適用領域”，依該原則，若只要采取較輕的注意措施即可防止他人發(fā)生損害時，任何人均應就自己支配之物產生的損害負責。 在撒鹽案中，原告于攀登被告w市架設的供公眾通行使用的路橋時跌倒受傷。原告認為致其滑倒的原因是事發(fā)時雪天路滑，被告不僅未除雪而且未撒上防滑的鹽，且防止行人跌倒的照明設備也有所不足。據(jù)此原告提起訴訟。帝國法院認為依據(jù)德國民法典第903條的規(guī)定，所有權人在處分、支配或使用其所有物時，有可能侵入他人的權利領域，故而對第三人負有注意義務；應當認識到，任何人只要將其土地供公共通行之用，就應盡到與

15、公共交通安全的需要相適應的以及進一步的照顧義務，若未盡到交易中必要的注意，就具有276條第1款意義上的過失，構成第823條第1款意義上的侵權行為。此后，這類安全注意義務的適用多限于公共道路的開啟或公眾交通的維持、參與。 然而，在不到20年的時間內，它就向外擴張發(fā)展，危險源不再限于交通安全范圍內的不動產，而是延伸至法律生活交易中法律所未規(guī)范的人。在獸醫(yī)案中，被告作為一名獸醫(yī)，為病牛作出患有炭疽病的診斷后，未警告前來屠殺病牛原告可能會感染炭疽病，之后也未替原告消毒、診斷傷口。細菌從原告已結疤的傷口進入血液導致原告身患重病，常年臥病在床。原告據(jù)此起訴要求被告承擔賠償責任。帝國法院判決原告勝訴，在審理

16、時正式提出“一般安全注意義務”，主張任何從事提供給公眾的特殊職業(yè)活動者，應在行使職務時擔保事物井然有序進行；透過這種職業(yè)活動或營業(yè)活動而產生的一種特別形成的一般法律義務統(tǒng)稱為交易安全義務。 （二）法國侵權法上注意義務 19世紀末，工業(yè)革命的迅速發(fā)展引發(fā)大量的工傷事故。1980年之前，法國侵權責任原則仍然踐行一元性的過錯侵權責任原則，工傷事故的受害人必須證明致害人有過錯，依據(jù)法國民法典第1382條和1383條要求致害人承擔過錯侵權責任，若受害人不能證明，就無法獲得賠償。為了更好地保護工人的權益，在1896年6月16日的著名判決中，最高法院第一次排除第1382條的適用，“拋棄了工傷事故中長期踐行的

17、過錯侵權責任”，認為工人一旦因為鍋爐爆炸而遭受嚴重傷害，工廠主應根據(jù)第1384條第1款的規(guī)定，“任何人不僅對其自己的行為所造成的損害承擔侵權責任，而且還要對由其負責的人的行為或在其管理之下的物所造成的損害承擔法律責任”，承擔侵權責任。此種責任是建立在因物的行為而引起的損害基礎之上，工廠主不能通過證明自己沒有過錯的方法來免除自己的侵權責任。法國學者于19世紀末正式提出危險責任理論，1898年4月9日法國立法機關頒布法律，規(guī)定對工傷事故踐行危險責任理論，即使雇主不存在過錯，或即使工人存在可規(guī)責的過錯。 隨后，有學者重新解釋第1384條第1款，認為其實際上包括“契約性的詞語即安全義務，即契約一方當事

18、人對另一方當事人承擔確保另一方當事人人身安全的義務”。盡管此時的“安全義務的契約性理論”并沒有得到司法的普遍支持，但是司法實踐中許多法官依據(jù)第1384條第1款責令雇主承擔侵權責任。1911年最高法院再次適用了該“安全義務理論”，并于1914年的案例中作出闡釋，主張“承運人在承運旅客期間，負有將旅客安全地送至目的地的義務”，如果違反此種義務，應對旅客的損失承擔契約責任。此后，源于旅客承運契約的安全義務不斷為法國司法拓展，延伸至各種類型的契約關系中，并逐漸滲入侵權法領域。 法國法律充分保護人的生命權、身體和精神的完整權，具體的和抽象的人格權和隱私權以及財產權，使它們免于任何行為的干擾和損害。其侵權

19、法以一個廣泛的過錯為基礎構架，判斷注意義務的有無時亦應從過錯的定義起步。過錯在傳統(tǒng)上來源于法定民事義務之違反，早期采用主觀性的分析方法來判斷過錯，認為行為人若不存在主觀上的非難性，不需要承擔責任。而現(xiàn)代法國法轉向客觀性的分析方法，將過錯定義為行為的偏差。法律假設在文明社會中，當事人在任何情形下都負有不給他人的人身或財產造成損害的注意義務；當一個謹慎的人處于同樣的情形下不會作出同樣的反社會方式行為時，則行為人有過錯。由此可見，法國法并非不承認注意義務，而是通過對過錯的進行寬泛解構，在立法上隱含了高度嚴格的注意義務，假定無論公法還是私法均具有保護私人利益的功效，確保注意義務的來源廣泛、普遍，因此若

20、行為人沒有正當事由未履行法律義務，自動構成過錯。 （三）日本侵權法上注意義務 在日本，注意義務又被稱為“安全關照義務”、“安全照顧義務”、“安全顧慮義務”等。作為有關判例的產物，最初日本民法典并無規(guī)定注意義務，由最高法院在1975年的某一判決中最先提出。該判決涉及一自衛(wèi)隊員在車輛修理過程中被另一隊員駕駛的汽車碾過致死，受害者父母起訴自衛(wèi)隊要求按照汽車損害賠償法予以賠償。最高法院判決原告勝訴，主張使用人管理為實施勞務而設置的場所、設施、器具，或者管理勞動者使其按使用人、上司的指示執(zhí)行勞動時，應當負有照顧的義務，以保護勞動者的生命及健康免受危險。法學家鳩山秀夫在介紹德國民法有關使用人的保護義務時，

21、最早從理論上論述了日本建立注意義務的必要性。隨后我妻榮教授亦指出注意義務的理論建立在誠實信用原則的基礎上，性質上屬于合同給付義務之下的附隨義務。在深受德國一般安全注意義務理論影響的基礎上，日本侵權法通過判例確立了注意義務的地位，再加上包括高橋真、宮本健藏、奧田昌道等一眾學者在學說上的有力支持，使注意義務成為調整勞動災害及有關損害賠償關系的重要理論基礎。 三、結語 民法上的過錯，包括故意和過失，均以注意義務為前提。換言之，負有注意義務是違法行為發(fā)生的因，而違法行為之發(fā)生是注意義務之違反的果。改革開放以來，刑法學界對刑法上的注意義務不斷深入的研究給民法上的注意義務研究帶來了啟迪。注意義務的產生，一

22、方面源于誠實信用原則的適用，甚至超越了該原則的范圍，延伸至具有保護他人的義務；另一方面也是法的公平正義價值、秩序價值的具體體現(xiàn)。無論大陸法系，還是英美法系，都以注意義務作為過失判定的基準，從而判斷行為人是否負有侵權責任。c29c91afe4ced1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afedd1b6c87d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af95ad9c91afe4c

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