形成權(quán)的概念及性質(zhì)探析

1、形成權(quán)的概念及性質(zhì)探析摘要：形成權(quán)是民法理論中的權(quán)利類型之一，由德國(guó)產(chǎn) 生并發(fā)展。對(duì)形成權(quán)的探討和研究，對(duì)民法理論及司法實(shí)踐 均具有重要的意義，而理論和實(shí)務(wù)界并未給予形成權(quán)較多的 研究和關(guān)注。本文在對(duì)形成權(quán)有關(guān)理論進(jìn)行梳理和反思的基 礎(chǔ)上，分析探討了形成權(quán)的概念內(nèi)涵和法律性質(zhì)等基本問 題。關(guān)鍵詞：形成權(quán)；權(quán)利；救濟(jì)權(quán)中圖分類號(hào)：d920.4文獻(xiàn)識(shí)別碼：a文章編號(hào)：1001-828x013-0-02現(xiàn)代民法以權(quán)利為核心內(nèi)容并竭力保障權(quán)利的最終實(shí) 現(xiàn)。其中，形成權(quán)是基于民事理論對(duì)權(quán)利的類型劃分而產(chǎn)生 的一類重要的民事權(quán)利，其概念是由德國(guó)學(xué)者埃米爾澤克 爾于1903年提出，至今已有百余年的歷史。然而

2、，由于種 種原因，理論和實(shí)務(wù)界并未給予其較多的研究和關(guān)注，形成 權(quán)在民法中的地位可謂不溫不火。學(xué)界對(duì)形成權(quán)的研究?jī)H限 于德國(guó)、日本、我國(guó)大陸及臺(tái)灣地區(qū)。從鮮有的專門研究資 料中可以看出，各學(xué)者研究的角度、方法乃至觀點(diǎn)幾乎都在 德國(guó)的理論框架內(nèi)，并無較大和明顯的差異，對(duì)形成權(quán)缺乏 明確的理論定位，一以貫之的理論基礎(chǔ)。為此，筆者在對(duì)形 成權(quán)的有關(guān)基礎(chǔ)理論進(jìn)行總結(jié)和反思的基礎(chǔ)上，提出并分析 形成權(quán)的概念內(nèi)涵及法律性質(zhì)等基本問題。一、形成權(quán)的概念及性質(zhì)概述綜觀學(xué)界目前對(duì)形成權(quán)的研究現(xiàn)狀，可以看到對(duì)形成 權(quán)理論的研究主要集中在形成權(quán)的概念、性質(zhì)、分類及其在 民事權(quán)利體系中的地位等問題上。除此之外，理論上

3、學(xué)者也 對(duì)形成權(quán)的功能、特征等問題有所闡述。針對(duì)形成權(quán)的概念 和法律性質(zhì)的理論限制，筆者做如下簡(jiǎn)要的概括：一是形成 權(quán)的概念表述，概念是理論研究的基本的思考方式，目前理 論界對(duì)形成權(quán)概念的界定認(rèn)識(shí)已經(jīng)形成較一致的看法，通常 認(rèn)為，形成權(quán)指權(quán)利人須借助其單方意思表示得使法律關(guān)系 產(chǎn)生、變更或消滅的權(quán)利類型。二是關(guān)于形成權(quán)的性質(zhì)界定, 理論界對(duì)形成權(quán)性質(zhì)的研究較少，在有限的論述中，對(duì)形成 權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)大致持兩種不同意見，一種意見認(rèn)為形成權(quán)是 一種獨(dú)立的權(quán)利類型或有關(guān)權(quán)利的集合概念，即包括追認(rèn) 權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等具體的形成權(quán)；另一種意見 否認(rèn)形成權(quán)作為民事權(quán)利的獨(dú)立地位，認(rèn)為形成權(quán)僅僅是權(quán)

4、 利變動(dòng)的方式和手段，本質(zhì)上并非權(quán)利。結(jié)合上述有關(guān)形成權(quán)基礎(chǔ)理論的研究現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為 主要存在以下三個(gè)方面的重要問題：概念內(nèi)涵缺乏實(shí)益概念認(rèn)識(shí)形成權(quán)的起點(diǎn)，目前理論上對(duì)形成權(quán)概念的 界定顯得較為模糊和抽象，缺乏理論和實(shí)踐上的認(rèn)識(shí)意義。 首先，對(duì)形成權(quán)的各種定義方式中，無一例外的認(rèn)為形成權(quán) 的行使方式是權(quán)利人須借助單方的意思表示或單方行為。單 方法律行為作為民事法律事實(shí)的一種，其主要目的在于創(chuàng) 設(shè)、變更或者消滅一定的法律關(guān)系。這一點(diǎn)與形成權(quán)的功能 十分相似，形成權(quán)和單方法律行為容易發(fā)生混淆。其次在形 成權(quán)概念中并未明示或隱含界定其權(quán)利功能，即它在法技術(shù) 層面承擔(dān)著怎樣的功能或所希冀達(dá)到的目的。性

5、質(zhì)定位不明確從形成權(quán)的性質(zhì)上看，如前文所述，雖然存在四種不 同的觀點(diǎn)，但總的來看，目前對(duì)形成權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議主要存在 于“權(quán)利說”和“權(quán)能說”之間。盡管如此，本文認(rèn)為權(quán)利說和 權(quán)能說無論是對(duì)理論的建構(gòu)還是對(duì)實(shí)務(wù)的指導(dǎo)意義幾乎體 現(xiàn)不出差異。原因在于，無論是主張權(quán)利說還是主張權(quán)能說, 均未能進(jìn)一步說明形成權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利或權(quán)能。性質(zhì) 是體現(xiàn)事物本身所具有的與其他事物據(jù)以區(qū)別的特性，權(quán)利 說或權(quán)能說并不能說明形成權(quán)的性質(zhì)。因此，形成權(quán)的性 i究竟是什么？也成為形成權(quán)理論需要研究的一個(gè)問題。此 外，為說明形成權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利，理論界熱衷于通過 對(duì)民事權(quán)利體系進(jìn)行研究，從而體現(xiàn)形成權(quán)在其中的不同地

6、 位。但這種研究方法能否真正反映形成權(quán)的性質(zhì)，確有可商 討的余地。二、形成權(quán)的概念內(nèi)涵界定形成權(quán)概念的行使要素：?jiǎn)畏椒尚袨樾纬蓹?quán)的權(quán)利主體需要通過單方法律行為來行使形成 權(quán)，單方法律行為即成為形成權(quán)概念的行使要素。但是由于單方法律行為與形成權(quán)功能的吻合，導(dǎo)致了 形成權(quán)概念出現(xiàn)了擴(kuò)張甚至是泛化的現(xiàn)象。如有人認(rèn)為，諸 如遺贈(zèng)、要約等法律行為本身體現(xiàn)的就是一種形成權(quán)。筆者 認(rèn)為，單方法律行為作為法律行為的類型之一，旨在踐行私 法上的當(dāng)事人意思自治，依當(dāng)事人一方額意思表示即產(chǎn)生一 定的私法上的效果，引起權(quán)利變動(dòng)。而形成權(quán)行使的效果是 可通過單方法律行為使業(yè)已存在的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消 滅。雖然二者

7、極為相似，但在民法體系中分屬不同的概念層 次，有著不同的理論結(jié)構(gòu)和適用范圍，一個(gè)是法律事實(shí)或權(quán) 利變動(dòng)手段，一個(gè)是權(quán)利類型。如果從行為的角度來觀察形 成權(quán)，那么在現(xiàn)行民事立法中，如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán) 等形成權(quán)即是通過借助單方法律行為而由權(quán)利受損一方當(dāng) 事人可實(shí)施救濟(jì)的一種行為模式。因此，形成權(quán)概念的適用 范圍遠(yuǎn)比單方法律行為要窄。形成權(quán)概念的客體要素：法律關(guān)系 權(quán)利客體是權(quán)利的載體及權(quán)利內(nèi)容指向的對(duì)象。在民事權(quán)利體系中，我們通常以客體來認(rèn)識(shí)權(quán)利，比如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是行為，人身權(quán)的客體是人身利益，知 識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果等等。可見，權(quán)利客體能在一定程 度上能決定權(quán)利的性質(zhì)。形成權(quán)的客體究竟是法律關(guān)系還是權(quán)利？是形成權(quán)概 念需要澄清的重要問題。在此，筆者試以分析合同解除權(quán)這 一形成權(quán)來說明這個(gè)問題。首先，從權(quán)利行使的指向來看， 合同解除權(quán)的行使直接針對(duì)的是合同法律關(guān)系，而非作為此 法律關(guān)系組成部分的債權(quán)；其次，從權(quán)利設(shè)定的目的來看， 合同解除權(quán)的目的在于消滅雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系；再 次，從權(quán)利的法律屬性上來看，合同解除權(quán)是法律賦予權(quán)利 人