電信競爭中的商業(yè)賄賂行為評述_1

1、  電信競爭中的商業(yè)賄賂行為評述   內(nèi)容提要：破除壟斷，鼓勵競爭，是促進中國電信 市場 健康發(fā)展的核心因素。公平、有效的競爭能激發(fā)電信市場的活力，促進電信業(yè)的發(fā)展；不正當?shù)摹盒缘碾娦攀袌龈偁幉坏珨_亂了公平的競爭秩序，損害用戶利益，同時也阻礙了技術(shù)進步、破壞了電信資源的合理配置、損害了 社會 利益。在電信競爭中的不正當行為中，商業(yè)賄賂尤為突出。令人擔憂的是，電信競爭中商業(yè)賄賂行為，沒有引起有關(guān)部門的足夠重視，致使電信市場中的商業(yè)賄賂行為有蔓延之勢。本文擬就電信競爭中的商業(yè)賄賂行為的特征、表現(xiàn)形態(tài)、危害性以及 法律 責任等問題作簡要評述，希望能引起有關(guān)部

2、門的重視。關(guān)鍵詞：商業(yè)賄賂 電信競爭 評述  商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，是隨著商品 經(jīng)濟 的發(fā)展而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的經(jīng)濟現(xiàn)象。在當今世界各國，商業(yè)賄賂行為是普遍存在的，已成為最主要的一種賄賂形式。為此，世界許多國家的競爭法都將商業(yè)賄賂作為一種典型的不正當競爭行為予以禁止。我國反不正當競爭法第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在帳外暗中給與對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！?#160;反不正當競爭法第八條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方回扣，

3、可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。”以上兩款僅就商業(yè)賄賂的形式和行為作了概括性的描述，遺憾的是沒有對商業(yè)賄賂的概念作出定義。直到1996年11月，國家 工商 管理 局發(fā)布了關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定（下稱暫行規(guī)定），“商業(yè)賄賂”才作為一個正式的法律術(shù)語加以使用。暫行規(guī)定第二條第二款規(guī)定：“商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”按照暫行規(guī)定的解釋：“財物”主要指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷

4、各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。鑒于我國反不正當競爭法與暫行規(guī)定分別是于1993年和1996年頒布的，所以對商業(yè)賄賂形式的認定比較簡單。事實上，商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形態(tài)遠比反不正當競爭法與暫行規(guī)定描述復雜的多，特別是進入21世紀，在激烈的市場競爭中，各經(jīng)營者的商業(yè)賄賂形式更是紛繁多樣。    商業(yè)賄賂產(chǎn)生于經(jīng)營者的逐利動機與不良的商業(yè) 道德 ，也與 政治 體制、經(jīng)濟體制及法律制度不健全、不完善有很大關(guān)系。10在我國電信市場競爭中，由于我國競爭法和電信法的不健全，加之部分電信運營商的不良的商業(yè)道德行為，商業(yè)賄賂的手段和形式也是變化多端的。令人擔憂的是

5、，電信競爭中商業(yè)賄賂行為，沒有引起有關(guān)部門的足夠重視，致使電信市場中的商業(yè)賄賂行為有蔓延之勢。下面就電信競爭中商業(yè)賄賂的特征、表現(xiàn)形態(tài)、危害性以及法律責任等問題作簡要評述，希望能引起有關(guān)部門的重視。1、電信競爭中商業(yè)賄賂行為的特征商業(yè)賄賂行為分為商業(yè)行賄與商業(yè)受賄兩大類。本文所指的電信競爭中的商業(yè)賄賂行為，主要指電信業(yè)務經(jīng)營者的商業(yè)行賄行為，即電信業(yè)務的經(jīng)營者在經(jīng)營活動中采用財物或其他手段向交易相對人或有關(guān)人員，提供獲得電信服務交易機會或有力交易條件，以引誘其作出有利于行賄者的行為，其目的是促成交易活動或取得經(jīng)營上的便利，以擠掉同業(yè)競爭者或?qū)崿F(xiàn)更高的市場占有率。電信競爭中的商業(yè)賄賂行為具有以下

6、特征：（1）電信競爭中的商業(yè)賄賂主體，是電信業(yè)務的經(jīng)營者。這里應明確的是，電信業(yè)務經(jīng)營者的職工為了公司利益在履行職務中實施的賄賂行為屬于電信業(yè)務經(jīng)營者的商業(yè)賄賂行為；電信業(yè)務經(jīng)營者的代理商為了電信業(yè)務經(jīng)營者的利益實施的賄賂行為也屬于電信業(yè)務經(jīng)營者的商業(yè)賄賂行為。（2）電信經(jīng)營者的商業(yè)賄賂行為在主觀上是出于故意，其目的是為了排擠競爭對手和獲取經(jīng)濟利。這里主要的目的是為了爭奪市場，排擠競爭對手。應該指出的是，只要電信業(yè)務的經(jīng)營者為了排擠競爭對手，利用財物或其他手段賄賂了對方單位或電信消費者，即使沒有達到其目的，也同樣構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。（3）電信經(jīng)營者的商業(yè)賄賂行為在客觀上實施了利用財物或其他手段收

7、買交易對象或電信消費者的行為?，F(xiàn)實中，“財物”應該是一般性生產(chǎn)生活用品及財產(chǎn)性利益，包括物品、貨幣、有價 證券 以及其他財產(chǎn)性利益，諸如免除 債務 、裝修住房、免電話費、利用本單位資源為對方提供商務交易機會等；“其他手段”，主要指不能或難以用貨幣計算，但能滿足交易對方需求或欲望的非貨幣表現(xiàn)的利益，諸如為交易對方提供出國機會、介紹職業(yè)、解決學歷文憑、解決子女上學或就業(yè)、提供色情服務等。（4）電信商業(yè)賄賂行為具有違法的多樣性，其不僅違反了國家有關(guān)電信和競爭方面的法律、法規(guī)，同時也違反了國家有關(guān) 財務 、 稅收 、價格、廉政等方面的法律、法規(guī)和政策。2、電信競爭中商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)形態(tài)對于電信經(jīng)營而

8、言，競爭的終極目標是為了實現(xiàn)企業(yè)利潤的最大化；對于電信市場而言，競爭是為了優(yōu)化資源配置，使電信產(chǎn)品的價值和使用價值得以迅速實現(xiàn)。在市場經(jīng)濟 環(huán)境 下，電信業(yè)務的經(jīng)營者向社會提供 通信 產(chǎn)品時，必須在法律允許的框架內(nèi)通過公平競爭去實現(xiàn)資源利用的最優(yōu)化。然而，由于電信競爭中的商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。電信資源不合理地流向了行賄者一邊，這勢必嚴重地阻礙了電信市場機能的正常發(fā)揮，從而影響了電信資源的合理分配和先進技術(shù)與有效需求的緊密結(jié)合。目前，電信市場的商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)形態(tài)種類繁多，但從交易手段的角度上講主要有兩大類，即“帳外暗中”與“附贈行為”。（1）關(guān)于電信商業(yè)賄賂中

9、的“帳外暗中”行為在電信市場的競爭中，尤其是電信建設市場競爭中，一方為了排擠競爭的對方以賄賂的手段收買交易對象，大都是以“帳外暗中”的手段實現(xiàn)的。“帳外暗中”，是指未在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者 行政 事業(yè)經(jīng)費收支的財務帳上按照財務 會計 制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉(zhuǎn)入其他財務帳或者做假帳等。這里的“帳”是指電信企業(yè)依法設定的財務帳，“帳外暗中”就是沒有在企業(yè)依法設定的財務帳上如實記載。有的電信經(jīng)營者認為，只要“入賬”就不存在“帳外暗中”的問題，這完全是一種錯誤的認識。應該明確，“入賬”必須如實反映事實真相，如果是弄虛作假，同樣屬于“帳外暗中”。事實上，實施商業(yè)賄賂的電信企

10、業(yè)大都有“賬”，只是在入賬時采用了掩蓋商業(yè)賄賂這一真實事實的入賬方式。因此，電信經(jīng)營者為了排擠競爭對手和獲取經(jīng)濟利益，采用“帳外暗中”的手段賄賂了交易對象，就構(gòu)成商業(yè)賄賂。如果企業(yè)是采用帳內(nèi)公開給予，應該說，與“帳外暗中”給予相比，更為囂張惡劣，更是構(gòu)成商業(yè)賄賂。1   應該指出，電信商業(yè)賄賂中的“帳外暗中”在電信網(wǎng)絡建設的“最后一公里”問題上是尤其突出的。以固定話為例，電信固話網(wǎng)絡分為長途網(wǎng)、本地網(wǎng)和用戶駐地網(wǎng)三個層面。用戶駐地網(wǎng)是指從用戶駐地業(yè)務集中點到用戶終端之間的傳輸及線路等相關(guān)設施，它前連電信運營商，后接電信消費者，是電信網(wǎng)絡建設的“最后一公里”。只有將

11、用戶駐地網(wǎng)接通了，電信運營商才可能提供固話和其它增值服務，否則就算電話纜線鋪到門口，用戶都沒辦法用上電話。為此，一些電信運營商為了爭取“最后一公里”這一“權(quán)利”，以“帳外暗中”的商業(yè)賄賂手段買通開發(fā)商或電信業(yè)務的使用單位，并與其簽訂排他性的協(xié)議，以達到排擠其他競爭對手的目的。例如，中國網(wǎng)通集團重慶某分公司在進駐某小區(qū)時付給開發(fā)商萬元，并簽訂了排擠競爭對手、與開發(fā)商分享業(yè)務收入的合作協(xié)議，以達到獨立入駐的目的。重慶北碚區(qū) 工商 分局 調(diào)查 認定其屬于商業(yè)賄賂，作出了罰款萬元的處罰決定。工商部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該網(wǎng)通公司以所謂配套費名義支付給小區(qū)的開發(fā)商重慶廣田房地產(chǎn)開發(fā)公司萬元，已首付萬元；同時簽署協(xié)

12、議，其他運營商若要進入小區(qū)，須先經(jīng)過網(wǎng)通公司同意。網(wǎng)通公司還與開發(fā)商簽署了分享業(yè)務收入的協(xié)議，以達到排擠對手、獨立入駐的目的。2     事實上，中國的電信、寬帶和有線 電視 網(wǎng)絡建設的“最后一公里”都存在著事實上的不正當競爭行為。筆者建議，電信監(jiān)管部門應加大對“最后一公里”的監(jiān)管，因為電信建設中的“最后一公里”壟斷問題，不但剝奪了廣大電信用戶的選擇權(quán)，重要的是其從根本上制約了公平競爭的電信 市場 秩序的形成。 （2）關(guān)于電信商業(yè)賄賂中的“附贈行為”在激烈的電信市場競爭中，“附贈”已成為各電信運營商市場 營銷 的主要手段之一。電信競爭

13、中的“附贈”行為，是指電信業(yè)務的經(jīng)營者在電信市場競爭中，為引誘電信業(yè)務的消費者與之發(fā)生交易，附帶地向電信業(yè)務的消費者無償提供一定數(shù)量的現(xiàn)金、物品以及消費性服務的行為。電信競爭中的附贈行為的主要特點有：第一，附贈是一種附條件電信服務交易行為。在這種交易中，電信業(yè)務交易關(guān)系是主關(guān)系，贈與是從關(guān)系。如果電信業(yè)務交易關(guān)系的條件不成就，就不會發(fā)生贈與；第二，附贈的主體是電信業(yè)務的經(jīng)營者與其交易的對方。這里的“對方”既包括單個的電信業(yè)務消費者，又包括使用電信業(yè)務的法人和其他組織，以及這些法人和其他組織的法定代表人、代理人或其他工作人員；第三，附贈的贈品既包括現(xiàn)金、物品、有價 證券 等，還包括消費性服務。例

14、如，電信運營商的“入網(wǎng)送手機”活動，就是典型的附贈行為。第四，電信市場競爭中的附贈行為大都是公開進行的，這一點與“帳外暗中”是明顯不同的。這類公開的附贈行為，一般以交易的數(shù)量達到一定的數(shù)額，為贈與的條件。例如，我們可以隨時在市場上看到類似的宣傳廣告：“在xx 銀行 預存話費xx元，送xx手機?！钡鹊取?#160;  根據(jù)國家工商局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定的規(guī)定，我國禁止經(jīng)營者在商品交易中向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。違反此規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。應該指出，附贈包括經(jīng)營者之間的附贈和經(jīng)營者對消費者的附贈。然而，暫行規(guī)定僅對經(jīng)營者之間的附贈進行了規(guī)定，而對經(jīng)營者

15、對普通消費者的附贈，則沒有做出規(guī)定，這是暫行規(guī)定的一大缺陷；實踐中，大量的附贈是經(jīng)營者對普通消費者作出的。因此，附贈行為的對象無論是經(jīng)營者還是普通的消費者，都可能構(gòu)成商業(yè)賄賂，關(guān)鍵要看附贈的數(shù)額。根據(jù)暫行規(guī)定的解釋：按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。3 因此，我們可以得出：在電信競爭中，電信業(yè)務的經(jīng)營者通過附贈給對方財物或利用其他手段收買交易對象或電信消費者，而非通過附贈對方商業(yè)慣例小廣告禮品的方式，從而獲取交易機會或交易條件的行為，就構(gòu)成商業(yè)賄賂。3、電信競爭中商業(yè)賄賂行為的危害性   電信競爭中的商業(yè)賄賂作為一種嚴重的不正當競爭行為，對 社會 有以

16、下嚴重的危害：（1）電信商業(yè)賄賂行為扭曲了電信市場公平競爭的本質(zhì)。商業(yè)賄賂行為使價值規(guī)律和競爭規(guī)律無法發(fā)揮正常作用，阻礙了電信市場機制的正常運行。它的存在和蔓延，干擾了電信經(jīng)營者間的公平競爭，使誠實信用經(jīng)營的電信企業(yè)論為受害者，妨礙了市場 經(jīng)濟 的健康發(fā)展。（2）電信商業(yè)賄賂行為破壞了電信資源的合理配置。電信資源要想真正得到合理配置和有效使用，必須通過電信市場公平、有序、有效的競爭。商業(yè)賄賂使資源不合理的、非公平的向行賄者一方流動，這勢必影響和阻礙電信市場機能的正常發(fā)揮。首先，商業(yè)賄賂阻礙了電信技術(shù)進步。眾所周知，電信業(yè)引入競爭的根本動因是技術(shù)進步。4 如果允許某些電信運營商通過商業(yè)

17、賄賂去輕而易舉地配置資源話，那么，就勢必會挫傷那些在競爭中主動地投入大量人財物，研究、開發(fā)新技術(shù)、采用先進技術(shù)設備去滿足市場的電信業(yè)務經(jīng)營者的積極性。其次，商業(yè)賄賂阻礙了電信服務質(zhì)量的提高。我國電信引入競爭后，新的運營上的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)的運營上構(gòu)成了很大的競爭壓力，為此，各運營商紛紛采取措施采用新設備和技術(shù)，改善服務水平與質(zhì)量，使網(wǎng)絡的運行質(zhì)量明顯提高。然而，由于電信競爭中商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，從根本上影響了電信服務水平與質(zhì)量的改善與提高，因為商業(yè)賄賂比提高服務水平與質(zhì)量更能獲得資源，這是有目共睹的事實。（3）電信商業(yè)賄賂行為使國家 稅收 嚴重受損。就企業(yè)而言，“企業(yè)搞回扣一般不入帳，不少巧立名目攤?cè)?/p>

18、 成本 ，反過來轉(zhuǎn)嫁給消費者。而代為或集體收受的回扣，一般都作為獎金或福利發(fā)給個人，有的甚至私分。個人收受回扣除少數(shù)人上繳外，其他部分則不見痕跡，造成了國家稅利的嚴重流失?！? 例如，目前電信市場營銷中的“預存話費或入網(wǎng)送手機”活動，以及有獎銷售或各種有獎活動個人取得的手機、現(xiàn)金或其他物品等，如達到一定的數(shù)額，依個人所得稅法規(guī)定，均應按偶然所得項目計稅，目前規(guī)定所得金額的20%為應納稅額。然而，有多少個人在類似的活動中取得了電信經(jīng)營者提供的超值獎品或贈品？又有多少個人依法繳納了“偶然所得個人所得稅”？有關(guān)監(jiān)管機關(guān)對此是否胸中有數(shù)？筆者認為，類似行為已使得國家稅收大量流失，必須引起有關(guān)

19、部門的高度重視。除上述危害外，電信競爭中的商業(yè)賄賂行為還給少數(shù) 道德 敗壞的經(jīng)營者中飽私囊、貪污受賄提供了機會。一些單位的負責人或責任人收受某些電信經(jīng)營者的賄賂，為其謀取不正當?shù)碾娦艠I(yè)務交易機會或條件等?？傊?，電信競爭中的商業(yè)賄賂行為扭曲了公平的競爭秩序、阻礙了技術(shù)進步、破壞了電信資源的合理配置、損害了社會利益、腐蝕了人的靈魂、敗壞了社會風氣，應當依法予以堅決打擊。4、電信競爭中商業(yè)賄賂行為的 法律 責任   商業(yè)賄賂是市場經(jīng)濟中一種常見且危害較大的不正當競爭行為，各國的競爭法都明令禁止，并給予嚴厲制裁。例如，德國的反不正當競爭法被譽為是世界上最早的反不正當競爭法

20、，該法第12條規(guī)定：“（）在營業(yè)中競爭目的對某企業(yè)的職員或其受托人提出，允諾或給予好處，而要求自己或第三者以不公正的方式在貨物或勞務方面中選，應處以一年以下徒刑或罰金。（）企業(yè)的職員，受托人在營業(yè)中為保證以不公正的方式在競爭中挑選某人的貨物或勞務而要求，接受允諾或接受好處的，處同樣懲罰?！? 該條應該是世界上關(guān)于商業(yè)賄賂行為的最早規(guī)定。   我國競爭法對商業(yè)賄賂行為也給予嚴厲的制裁，中華人民共和國反不正當競爭法第22條規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬

21、元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收?！憋@然，我國反不正當競爭法對于商業(yè)賄賂行為應承擔的法律責任中，首選責任是刑事責任。   根據(jù)我國 刑法 第163條規(guī)定，公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；如果這些工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，將依照受賄罪處罰；如果是國有公司、企業(yè)中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員有受賄行為的，依受賄罪定罪處罰。關(guān)于行賄方的刑事責任， 刑法 第164條規(guī)定，為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。如果是單位犯行賄罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照行賄罪處罰。 為了促使行賄人主動交待行賄行為，刑法規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。 關(guān)于對公司、企業(yè)人員商業(yè)行賄行為的罪與非罪的界限上，主要應看行賄數(shù)額的大小。如果行賄行為數(shù)額達不到司法解釋規(guī)定的“數(shù)額較大”，就不構(gòu)成行賄罪。按照最高人 民法 院的