行政法中的比例原則試論

1、行政法中的比例原則試論行政法中的比例原則， 分析了比例原則的概念、 起源， 通過論述行政自由 裁量權的弊端， 凸顯引入比例原則的必要性， 并且簡要介紹了我國行政法有關立 法現狀以及比例原則的適用問題。一、比例原則之概念界定（ 一 ） 比例原則的含義以及適用領域 比例原則是在符合憲法的前提下， 先考慮手段的有效性， 再選擇對公民權 益侵害最小的手段來實現同樣可以達到目的的目標。 最后還必須進行利益上的總 體斟酌。考察此手段實現的目標價值是否過分高于因實現此目標所適用的手段對 公民的人身財產等基本權利的損害價值。我國現有法律規(guī)范中沒有明確規(guī)定比例原則， 但是比例原則在公法領域中 廣為適用， 有的學

2、者稱之為公法領域的軟化劑， 如刑法中的罪行相適應原則， 訴 訟法中程序的啟動以及證據的采用等也體現了比例原則。 另外，比例原則在私法 領域中也有所體現， 如民法上對物權的限制。 同時，法理學中也蘊含著比例原則， 如在法律原則的適用上， 必須采取比例原則，方能排斥法律規(guī)則而適用法律原則。（ 二） 行政法上比例原則的起源與含義 比例原則作為行政法的基本原則是德國的首創(chuàng)，這源于 19 世紀德國的警 察法學, 由德國行政法學者托邁爾首先提出， 他主張警察權力不可違反比例原則。 德國另外一位行政法學家弗萊那在 德國行政法體系 中曾指出不可用大炮打小 鳥的名言來比喻警察行使權力的限度。 后來，德國借由聯邦

3、憲法法院的判決， 將 此原則概念化與體系化， 并且從行政法位階躍至憲法位階。 現在， 比例原則已成 為德國對行政行為進行司法控制的最有力的理論依據。德國學者毛雷爾指出， 比例原則是行政法上的一般原則， 長久以來得到了 承認，并以習慣法的方式被肯定下來， 且該原則在具體法律部門中也具有普遍適 用性。毛雷爾同時認為， 比例原則的內容主要包括： 目的和手段之間的關系必須 有客觀的對稱性 ;禁止任何國家機關采取過度的措施 ; 在實現法定目的的前提下， 國家活動對公民的侵害應當減少到最低限度。有關比例原則的釋義學結構，學界主要又兩種觀點，一是三階理論 ，即 比例原則包含適當性原則， 必要性原則， 狹義的

4、比例原則三個子原則。 二是二階 理論， 即比例原則包括適當性原則，必要性原則兩個子原則。但是三階理論為 通說，本文也采用此觀點。所謂適當性原則，又稱妥當性原則，是指行政機關采 取的方法必須是有助于目的的達成，具有目的導向作用 ; 所謂必要性原則，又稱 損害最少原則， 要求在多種同等有效地達成目的的手段之中， 應當采用對公民權 益干涉最少者 ; 所謂狹義的比例原則，又稱相當性原則，是指行政機關采取的行 政手段所造成的損害， 要求應對所牽涉的相關價值法益作出均衡。 根據比例原則 的三個子原則， 我們可以提取其中的三個關鍵詞來表示比例原則的精髓， 即目的 - 手段- 法益均衡。二、比例原則對行政自由

5、裁量權的規(guī)制（ 一） 行政自由裁量權概述有關行政裁量權的概念， 學界未達成統(tǒng)一認識。 我國基本上采用的是德國 式的行政裁量權概念， 承認行政機關在法律效果方面有選擇權， 而對于構成要件 方面是否也享有裁量權， 由于缺乏對不確定法律概念的分析， 理論和實踐中都尚 不明確。從一定意義上而言， 行政自由裁量是現代行政法的核心問題。 隨著近代行 政的發(fā)展， 行政職務和行政權力迅速擴張， 行政機關行使的行政自由裁量權不斷 擴大。然而， 行政作為一種人的活動并不能與機器的運作相比較。 行政人員受到 主客觀因素的影響， 在行使行政自由裁量權時會出現各種問題， 行政機關因價值 判斷的矛盾而導致的與自由裁量權的

6、沖突， 致使程序的正義與實質的正義沒有達 到統(tǒng)一，影響公平、正義的實現。（ 二） 行政自由裁量權的濫用 孟德斯鳩已經提出了一個有關權力本性的公理 , 即一切有權力的人都容易 濫用權力 , 這是萬古不易的一條經驗。 權力- 權利的關系是憲政研究的核心， 公權 力需要正確行使才能保證公民基本權利的實現，首先要杜絕的就是裁量權的濫 用。行政自由裁量權具有一定的自由度和靈活性 , 可以對改善行政管理、提高行 政效率起到積極的作用 , 但行政自由裁量權的存在與行使 , 客觀上是一把雙刃劍。 它一方面適應了行政權行使快速高效的特點 , 在法律無法到達的地帶通過權力行 使者的自由裁量實現實體公正 ; 另一方

7、面, 它為權力異變 , 使自由裁量成為恣意裁 量提供了可能。 因此，很有可能因其自由、 靈活而被某些行政主體在法律規(guī)定的 幅度內濫用。我們大致可以對濫用行政自由裁量權的表現歸納為以下幾個方面 : 首先，行政自由裁量權的濫用不符合適當性原則。 行政裁量行為必須符合 法律授權的目的， 在目的取向上， 其不能有助于目的的達成或者實現目的。 如對 不確定法律概念的嚴重不當解釋。 對不確定法律概念的解釋必須符合所屬法的精 神和立法目的 ,符合社會公認的基本準則 ,否則就是濫用自由裁量權。 這種濫用包 括:對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋 ; 不確定法律概念的解釋前后不 一致; 對不確定法律概念的解

8、釋直接違背已有的規(guī)范性行政文件對此所作的政策 性解釋。其次，行政自由裁量權的濫用采取不正當的程序和手段。 行政自由裁量行 為必須建立在正當考慮的基礎上 , 并符合情理， 不得考慮不相關因素。 我國行政 程序規(guī)則還很不完備 ,行政機關在程序上自由度很大 , 行政機關及其公務員辦事 拖拉、互相推諉的現象還比較嚴重 , 特別是賦予權利或解釋義務的自由裁量行為 , 更容易出現不當程序和手段，忽視行政相對人的合法權益。這包括 : 嚴重失當的 步驟, 如必經步驟的省略、顛倒或者隨意增加步驟等 ;非常不得體的方式 ; 或因疏 忽等造成拖延以及毫無理由的故意拖延。再次，行政自由裁量權的濫用會顯失公平。 我國許

9、多法律法規(guī)都賦予行政 主體可以根據權力的目的自由判斷行為條件 ,自由選擇行為手段 , 自由做出處理 決定。但行政裁量權的行使一方面要符合合法性原則 , 依法辦事, 另一方面還要符 合合理性原則， 合乎理性。 這就要求行政主體所做出的行政行為應合理地施加于 行政相對人 ,做到標準基本統(tǒng)一 ,結果基本合理、 公正、公平，并且與達成的目的 需要程度成比例，對于個案的處理，既不可以小題大做，也不可以大題小做，要 做到利益的均衡并且一視同仁。但是 , 由于具體行政行為的實施者難免有自身條 件的局限性 , 往往會發(fā)生自由裁量超過一定的范圍 ,從而出現畸輕畸重的現象 ,造 成行政自由裁量權運用中的嚴重失衡，

10、 沒有切實的進行利益衡量， 從而對行政相 對人的權利造成侵害。最后，行政自由裁量權濫用之消極不作為。根據效率原則 , 行政主體應及 時行使行政權,履行法定職責,但在具體實踐中 ,違反效率原則或者出于某種不廉 潔動機, 拖延履行法定職責的大有人在。這種濫用行政自由裁量權的形式有四個 構成要件 : 一是行政主體對是否行使權力享有自由裁量權。二是某種法定情況達 到一定程度時 ,行政主體應該行使權力。三是行政主體拒絕行使該權力, 或因疏忽、誤解等原因沒有行使該權力。四是拒絕行使自由裁量權。正是因為上述原因， 如何控制行政自由裁量權的濫用就成為研究行政自由 裁量權的必要課題。 如果行政自由裁量權得不到有

11、效地控制、 制約，就可能會導 致公眾對行政權公信力的懷疑，甚至引發(fā)自由裁量權力濫用、權力恣意的危機。 正因為如此， 我們應當在授予行政主體自由裁量權的同時， 對其運行過程予以必 要的規(guī)制，以實現自由裁量權應有的理論及現實價值。 （ 三）比例原則是約束行政 自由裁量權的有力武器比例原則是裁量性原則， 是專門針對控制公權力而設置的， 是控制行政自 由裁量權的有力武器。在行使過程中要對手段和目的之間的關系進行判斷衡量， 并且加以分析，進行法益均衡，是一種有很強操作性的原則。首先，比例原則比合法性原則與合理性原則更加明確，更具有可操作性。 就行政自由裁量權的控制而言， 以往都是以行政法的兩大基本原則，

12、 即合法性原 則和合理性原則所規(guī)制的，但是這在具體實踐中難免會遇到各種操作性的難題， 因為行政主體的行政自由裁量權是行政法所授予的，其本身具有合法性與合理 性，并不超出此范圍， 對于行政自由裁量權濫用的標準的界定也是模糊不清， 難 以體現法律的理性， 無法保障公平正義。 這就需要比例原則去規(guī)制行政自由裁量 權，在公眾的監(jiān)督之下，減少行政權的濫用的可能性。其次，比例原則的適用能夠引起裁量收縮。 所謂裁量收縮， 是指裁量意味 著行政機關可以在不同的的處理方式之間選擇， 在具體案件中， 選擇余地也可能 壓縮到一種處理方式， 也就是說， 只有一種決定沒有裁量瑕疵， 行政機關有義務 選擇剩下的這個決定，

13、 這種裁量必然是合比例的。 這說明， 相對于裁量權這一 權力，比例原則含有義務的特質， 行政主體必須遵守這個義務， 以自身的義務約 束權力，從而達到調和公益與私益的矛盾。另外，比例原則具有效率和程序理性。 比例原則可以使行政主體在最短的 時間內作出最合理的決定， 平衡的加以權益取舍， 是對公民基本權利、 私權利保 護的最大化，符合效率原則。法治社會要求法的理性，尤其使程序理性，追求的 是最大多數人的幸福， 這對追求個案正義的裁量權是一個有效的控制。 當然，在 這里并不是忽視實體正義， 放棄個案正義， 而只是相對而言的， 即在控制行政自 由裁量權的前提下，追求個案正義。三、我國引入比例原則的意義

14、及應用（ 一 ） 我國現行行政法中的有關立法現狀我國現行行政法中沒有明確確定比例原則為行政法的基本原則。 但是國內 學者在比例原則的探討上有顯著成就，如姜明安教授在行政法與行政訴訟法 中已將比例原則確定為行政法的實體性基本原則之一。我國行政法中許多規(guī)定在實際執(zhí)行和司法審查中難以把握，具有不具體 性，難以操作。如行政訴訟法第 54 條規(guī)定，對濫用職權的，可以撤銷和部 分撤銷具體行政行為 ; 對行政處罰顯示公正的，可以判決變更。這就需要比例原 則的引入，規(guī)制行政自由裁量權。（ 二） 我國確立比例原則的意義 首先，比例原則是體現法的正義價值的重要原則。正義是法的最高價值， 考慮到正義的理念， 必然要

15、重視比例原則的調節(jié)性功能。 比例原則強調的正是在 個案中的微調， 通過在公益與私益間的謹慎衡量， 要求行政機關采取的措施和要 實現的行政目的間達到一定的比例關系， 為達成一定的行政目的而采取的手段不 得對私益造成不必要的侵害，從而在個案中體現法律的尊嚴和所追求的正義價 值。通過控制行政自由裁量權，保證行政法的可預測性，維護行政法的公信力 和公定力，在程序正義的框架下尋求實質正義。其次，比例原則是社會主義法治理念的應有之義。 社會主義法治理念基本 內涵可以概括為依法治國、 執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、 黨的領導五個方面。 比例原則正是行政機關依照法律，維護相對人利益，本著服務大局的重要使命，

16、以實現公平正義的價值追求。再次，是打造有限政府的必然要求。 鏟除無限政府， 建立有限政府是順應 建設現代法治國家的發(fā)展潮流。 有限政府是指政府自身在規(guī)模、 職能、權力和行 為方式上受到法律和社會的嚴格限制和有效制約。 比例原則通過限制行政自由裁 量權，制約行政公權力，是建立有限政府，縮減政府權力的必然選擇。（ 三） 引入比例原則在我國行政法中的建構 在比例原則的應用方面，有學者認為，比例原則應當作司法審查的標準， 可表現為限制立法權力和行政權力兩個方面，即對立法裁量和行政裁量的限制。 在這里，我們主要論述一下有關行政裁量的限制。比例原則的適用要均衡司法權與行政權的關系。 我們一方面要用司法來規(guī) 范行政裁量行為 , 另一方面我們也要承認行政自由裁量權的作用 , 如果司法權 對行政權進行過于嚴格、 廣泛的限制 , 則很可能使行政陷于癱瘓的狀況 , 這是我 們所不愿看到的。 我們認為比例原則