威懾刑的理性反思

1、  威懾刑的理性反思   刑法緣起之初，刑罰因脫胎于原始 社會 的復(fù)仇習(xí)慣而處于報復(fù) 時代 。在此階段，刑罰只不過是對犯罪的機械的反動，其對于犯罪的積極作用尚未被人們所認(rèn)識與追求。然而，也許是受報復(fù)刑所 自然 產(chǎn)生的遏制犯罪的效果的啟示，人們逐漸在懲罰犯罪的實踐中認(rèn)識到了刑罰不只是可以懲罰犯罪，而且可以遏制犯罪?；趯π塘P的這種遏制作用的認(rèn)識，人們已不滿足于僅僅將刑罰作為懲罰的手段，而是開始有意識地追求刑罰對預(yù)防犯罪的效果，從而形成了對由報復(fù)觀念所主宰的報復(fù)刑體制的否定。相應(yīng)地，刑罰開始步入以遏制犯罪為理性基礎(chǔ)的威懾時代。這一時代始于 中國 的西周，西方

2、的羅馬法時期，即奴隸制的中后期，終于19世紀(jì)的刑法近代改革，即資本主義的早期。本文立足于刑罰的基本理性（注：本文所謂的刑罰的基本理性或刑理，系指筆者所提出的統(tǒng)一化刑罰理性。詳見邱興?。盒塘P理性導(dǎo)論-刑罰的正當(dāng)性原論，中國政法大學(xué)出版社1998年版。），對威懾刑予以全面反思，力圖在展示其表征的基礎(chǔ)上，揭示其思想基礎(chǔ)與認(rèn)識論上的成因，并剖示其合理性與無理性。一、威懾刑的表征（一）制刑的表征在威懾時代，主宰制刑者的是根據(jù)對犯罪的嚴(yán)重性的主觀評判來確定其應(yīng)定的遏制力度，然后再憑主觀想象來設(shè)計作為最有效的遏制犯罪的手段的刑罰，即想以什么樣的方式遏制某種犯罪便設(shè)計什么樣的刑罰 方法 。制刑方法上的這種隨心

3、所欲的主觀隨意性與對刑罰的威懾作用的推崇導(dǎo)致了作為制刑之結(jié)果的刑罰方法的復(fù)雜化與殘忍性。刑罰方法的復(fù)雜化表現(xiàn)在死刑與肉刑種類的紛繁多樣。如中國秦律中，死刑多達(dá)19種，包括車裂、定殺、撲殺、戳、磔等等，肢體刑與體罰也多達(dá)10多種，輕者髡、笞，重者刖、宮。在中世紀(jì)的德國，僅喀羅林法規(guī)定的死刑就有斬首、車裂、焚燒與砍四塊等，肢體刑包括折斷手腕或手指、抉眼及割耳等。至于刑罰方法的殘忍性，最明顯的表現(xiàn)是刑罰以給人肉體痛苦為特色。正是如此，雖然同是致人于死的刑罰，也往往以通過給受刑者最大痛苦的方法或?qū)⑷庑套鳛樗佬痰膹男虂盹@示其嚴(yán)厲性，以致任何一種死刑都顯示出其殘忍性。（二）動刑的表征在刑罰的發(fā)動上，威懾刑

4、以主觀歸罪為前提。雖然主觀歸罪并不意味著完全不考慮行為的客觀損害，但是，相對而言，其對于定罪并無多大意義，作為定罪之決定性根據(jù)的是行為人的主觀因素。據(jù)此，只要行為人具有趨惡的主觀意向，甚至于只要被認(rèn)為是具有趨惡的主觀意向，不需要任何客觀事實根據(jù)，便可以定為犯罪。因此，與制刑的隨意性一樣，主觀歸罪也具有很大的隨意性。對只有思想、言論但無任何行動的人予以定罪、類推定罪與法外定罪便是主觀歸罪所導(dǎo)致的定罪的隨意性的明證。與主觀歸罪同出一脈的是，威懾時代的刑罰已開始將無責(zé)任能力的人排除在動刑的對象之外，并將意外事件排除在動刑的前提之外，即以有惡必罰、無惡不罰為動刑的基本理性。由于犯罪被認(rèn)為是犯罪的人主觀

5、惡性的結(jié)果，只要是理智正常、有認(rèn)識與控制能力的人，均可成為惡的載體，因而具有為惡的主體資格，其一旦為惡，自然毫無例外地應(yīng)成為定罪動刑的對象。另一方面，理智不正常、認(rèn)識與控制能力不健全的人，因為無惡性可言，其行為縱然造成了損害，也不是惡的體現(xiàn)，相應(yīng)地，其因不具有為惡的行為能力而不具備作為動刑的對象的資格。而意外事件不是人的自由意志的產(chǎn)物，即不是人趨惡的意志的體現(xiàn)，不對其肇始者動刑，同樣是無惡不罰的必然要求。因此，由刑及無能者與意外事件至刑不及無能者與意外事件，是由報復(fù)刑進(jìn)化至威懾刑的一大標(biāo)志。與定罪動刑注重行為人之主觀惡性相適應(yīng)，威懾刑的另一條重要的動刑理性是有效必罰。這是因為，對犯罪是犯罪人主

6、觀惡性的產(chǎn)物的認(rèn)識，同時也就意味著對犯罪的可控性以及刑罰對犯罪的可制性的認(rèn)識，因而必然肯受刑與罪之間的遏制與被遏制關(guān)系。相應(yīng)地，能收遏制犯罪之效，構(gòu)成動刑的充分理由，有效必罰作為動刑的基本理性，順理成章。有效必罰的動刑理性建立在這樣的命題之上：凡是可以遏制犯罪的刑罰都可用以遏制犯罪。與此相適應(yīng)，動刑的隨意性在所難免，具體表現(xiàn)為法外動刑與株連無辜。受凡是有效的刑罰都是可以動用的刑罰這一命題的主宰，威懾時代的動刑實踐自然不愿讓制刑的立法所束縛。因此，在立法所確定的方法被認(rèn)為不足以遏制犯罪即不具有充分的威懾力之時，動用雖不為 法律 所確認(rèn)但被認(rèn)為有效的刑罰，便成為合理的必然。至于株連無辜，更是威懾時

7、代世界各國刑罰所通用的動刑準(zhǔn)則。之所以如此，是因為株連無辜可以強化刑罰的效果，增強對犯罪的社會控制，有利于實現(xiàn)遏制犯罪的目的。（三）配刑的表征在刑罰的分配上，威懾刑與報復(fù)刑迥然對立，完全擺脫了刑害對稱的同害報復(fù)規(guī)則而奉行刑惡相當(dāng)與刑需相應(yīng)相結(jié)合的配刑理性。與以主觀惡性之有無被作為動刑的決定性根據(jù)相適應(yīng)，威懾刑以主觀惡性的大小作為刑罰之輕重的主要決定因素之一。犯罪動機、目的如何與罪過形態(tài)等表明主觀惡性程度的因素，被作為配刑輕重的重要根據(jù)，而犯罪人有無 影響 其主觀惡性大小的情節(jié)，也相應(yīng)地影響著量刑的輕重。鑒于主觀惡性既是犯罪的淵源，又是犯罪之可控性的決定因素，在據(jù)惡配刑的同時按遏制犯罪的需要配刑

8、，即以發(fā)揮刑罰的威懾功能的需要決定刑罰的輕重，自然而然地被奉為配刑的又一具有決定性意義的理性。刑罰的輕重與刑法的保護(hù)對象所需的保護(hù)力度相適應(yīng)、廣用重刑與輕罪重罰便是這種刑需相應(yīng)的配刑理性的體現(xiàn)。就刑罰的輕重與刑法的保護(hù)對象所需的保護(hù)力度相對應(yīng)而言，威懾時代配刑的輕重與刑法所保護(hù)的對象的價值大小具有等比對稱關(guān)系。其最明顯的標(biāo)志便是侵犯君權(quán)、皇室與皇族的犯罪被視為最嚴(yán)重之罪，因而被配之以最嚴(yán)厲的刑罰。就廣用重刑而言，由于在觀念上，刑罰的威懾效果被認(rèn)為與刑罰的輕重成正比，即刑罰愈重，其威懾作用便愈大，威懾刑與重刑具有天然的血緣關(guān)系，后者是前者的必然產(chǎn)物，甚至于將兩者同日而語也未嘗不可。相應(yīng)地，濫用死

9、刑與體刑便成為威懾時代刑法的鮮明特點。就輕罪重刑而言，基于對刑罰愈重威懾效果便愈大的確信，配刑必然奉行“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來的”重刑威懾主義。中國隋朝有“盜邊糧一升以上斬”見諸刑律，德國喀羅林法有凡入室行竊者，不論所得多少均處死刑的規(guī)定，如此等等，便是輕罪重刑的明證。（四）行刑的表征在刑罰的執(zhí)行上，威懾刑之最明顯的表征是公開恐怖性。這是因為，以公開的方式行刑，可以使受刑人的惡性昭之于天下，以示道德譴責(zé)，符合以刑報惡的規(guī)定，是主觀責(zé)任制的必然產(chǎn)物。而以恐怖的方式公開行刑，可以最大限度地發(fā)揮刑罰的威懾功能，符合以刑制罪的規(guī)定，是威懾主義的必然產(chǎn)物。在威懾時代，中國歷代刑法中均有棄市與梟

10、首之刑。棄市即在鬧市執(zhí)行死刑，其公開性不言而喻，其恐怖性昭然若揭。梟首即斬下人頭，高懸于木桿上示眾，其意在恐怖，顯而易見。在中世紀(jì)的英國，死刑執(zhí)行日被定為假日，以便全體公民有幸一睹。二、威懾刑的 理論 基礎(chǔ)威懾刑有其深厚的人文背景。正是當(dāng)時的 哲學(xué) 、倫 理學(xué) 與法學(xué)思潮，為威懾刑的勃興提供了充分的養(yǎng)料。在中國，定罪動刑的主觀責(zé)任制萌發(fā)于周代，絕非偶然，而是重禮輕刑、“明德慎刑”與“出禮入刑”的思想的必然產(chǎn)物。在西周，禮是規(guī)范國家活動與人們行為的根本準(zhǔn)則，同時又是評判是非功過的根據(jù)。因此，禮既是封建倫理和等級關(guān)系制度化的工具，同時又扮演著道德評價標(biāo)準(zhǔn)的角色。以禮作為評判是非功過的根據(jù)，實際上也

11、就是以道德規(guī)范作為評價是非功過的準(zhǔn)則，明禮也就是明德，重禮也就是重德。由于禮被作為至高無上的準(zhǔn)則，行為之有罪無罪、刑罰之是否正當(dāng)，自然不可避免地要接受作為禮的道德評價。相應(yīng)地，以行為之是否具有主觀惡性來確定行為是否有罪與以行為的主觀惡性之輕重來確定犯罪的輕重的主觀責(zé)任制便是這種道德評價的具體體現(xiàn)。因此，主觀責(zé)任制之肇始于周代，與當(dāng)時奉行的禮治思想有著內(nèi)在的因果關(guān)系。主觀責(zé)任制的興起，意味著對結(jié)果責(zé)任制的否定，同時也構(gòu)成對野蠻的報復(fù)刑的一種限制，即以作為道德評價之載體的責(zé)任觀念介入刑與罪的聯(lián)結(jié)之中，使刑罪關(guān)系變?yōu)橐载?zé)任為中介的允許例外的聯(lián)系，從而在相當(dāng)程度上限制了定罪動刑的范圍。而這與周代所奉行

12、的“明德慎刑”與“出禮入刑”的禮治思想之作為具體的司法原則同樣有著內(nèi)在的必然聯(lián)系。按照“明德慎刑”的要求，對人應(yīng)以“明德”即道德教化為主，而不得輕易草率用刑。而按“出禮入刑”的要求，只有“出禮”即嚴(yán)重違背作為道德規(guī)范的禮的行為，才可作為刑罰的原因，不違禮的行為，不能進(jìn)入刑罰的視野。據(jù)此，刑罰只不過是對嚴(yán)重違禮的行為予以特殊譴責(zé)即懲罰，以維護(hù)作為道德秩序的禮制的手段。正是如此，才產(chǎn)生了作為道義報應(yīng)之前提的主觀責(zé)任。也正是如此，才產(chǎn)生了作為刑罰之正當(dāng)根據(jù)的道義報應(yīng)。作為道義報應(yīng)之前提的主觀責(zé)任以及道義報應(yīng)作為用刑的理性，發(fā)源于周代的思想淵源已如上揭。而其之貫穿于周以后的歷代各朝，也同樣與禮治思想的

13、沿襲與理論化關(guān)系密切，甚至可以說禮治思想始終是中國威懾刑時代奉行主觀責(zé)任，注重道義報應(yīng)的理論根基。至周以后的春秋時期，禮治作為一種統(tǒng)治策略雖已衰落，但其基本思想?yún)s被“克已復(fù)禮”的孔子理論化而成為一種影響深遠(yuǎn)的學(xué)說，不同程度地主宰著歷代統(tǒng)治者。這便是所謂儒家學(xué)說。而這種以禮或德為內(nèi)核的儒家學(xué)說，始終是作為歷代定罪用刑之指導(dǎo)思想的以主觀責(zé)任為前提的道義報應(yīng)的思想淵源與理論基礎(chǔ)。儒家學(xué)說的典型代表荀況所言“凡爵位、賞慶、官職、刑罰，皆報也”（注：荀子·正論。），便明確揭示了刑罰是一種報應(yīng)手段。在漢代，儒家巨擎董仲舒主張“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，并系統(tǒng)地提出了“德主刑輔”的思想。其不但對當(dāng)時的

14、漢武帝而且對后世歷代王朝的立法影響巨大，尤其是其所提出的“春秋決獄”、“原心論罪”，更是主觀責(zé)任的具體化：“春秋之聽獄也，必本其事而原其態(tài)；志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”（注：春秋繁露·精華。）。其中所謂的“本其事”，便是以案情事實為根據(jù)，“原其志”是指追究行為的動機，“志邪者不待成”，是指有邪惡動機者即使未遂也不免刑責(zé)：“首惡者罪特重”是指共同犯罪中的首犯應(yīng)從重懲處：“本直者其論輕”，則是指主觀上無惡念者應(yīng)從輕處理。顯然，主觀責(zé)任原則在這里被展示得淋漓盡致。正是如此，后世各代奉行的儒家學(xué)說是支撐威懾刑時代中國刑法所奉行的千年一貫制的主觀責(zé)任與道義報應(yīng)的思想基礎(chǔ)。作為威懾

15、刑之另一重要表征的以威懾的需要作為刑罰的理性，在中國源于春秋時期作為其理論基礎(chǔ)的是法家思想。春秋時期，以商鞅、韓非等為代表的法家學(xué)說在諸子百家中脫穎而出成為此間立法的指導(dǎo)思想。而此說的核心便是推行法治，以法治國，強調(diào)以重刑遏制犯罪，保護(hù)中央集權(quán)制的統(tǒng)治秩序。商鞅的重刑威懾思想被其系統(tǒng)地表述為“行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從致矣”（注：商君書·說民。），“禁奸止過，莫若重刑?！保ㄗⅲ荷叹龝?#183;賞刑。）其核心思想便是，對于輕罪加之以重刑，輕罪便不致產(chǎn)生，重罪更無從出現(xiàn)，重刑是遏制犯罪的最有效的手段。韓非也同樣主張罰一儆百，即所謂“重一奸之罪，而止境內(nèi)之邪。重罰者盜賊也，而悼

16、懼者良民也”（注：韓非子·六反。）。也就是說，對一人之犯罪處以重刑，便可以遏制全國范圍的惡行。對盜賊予以重罰，普通人便會感到恐懼。商鞅的主張得到秦孝公的賞識，于是，他奉命主持秦國的法制改革，改法為律，將其重刑威懾思想貫穿于其所制定的秦律之中。正是如此，秦律以輕罪重罰、嚴(yán)刑苛罰而著稱，并開了重刑威懾主義之先河。自此以后，威懾主義便成為歷代刑罰的指導(dǎo)思想。自春秋時期開始儒法之爭，至后世的德治與刑治之爭，直至清末法律改革中的“禮教派”與“法理派”之爭，儒家與法家思想始終是中國法制學(xué)說史上的兩根主線，相應(yīng)地，道義報應(yīng)與威懾主義也就成為威懾時代中國刑罰體制的基本理性。因此，主觀責(zé)任與重刑威懾只

17、不過是儒家的德治思想與法家的法治思想在刑事法制上的折衷體現(xiàn)。正是如此，每遇德治思想壓倒法治思想而占上風(fēng)，刑罰必然因貫徹道義報應(yīng)而輕緩，而每遇法治思想壓倒德治思想而占統(tǒng)治地位，刑罰則必然因奉行威懾主義而嚴(yán)厲。周代奉行禮治，開道義報應(yīng)之先河，刑罰較之商代大為減輕；秦朝自孝公開始重法治，其律畸重，至始皇焚書坑儒，隨儒家學(xué)說被壓制，道義報應(yīng)被威懾主義所取代，刑罰日益嚴(yán)酷；漢代儒學(xué)復(fù)興，“德主刑輔”促成了“原心論罪”為核心的主觀責(zé)任制的系統(tǒng)化，道義報應(yīng)占據(jù)統(tǒng)治地位，刑罰較之秦律明顯為輕，且衍生了漢文帝以除肉刑為核心的刑制改革，構(gòu)成中國古代刑制由野蠻走向較文明的轉(zhuǎn)折點；唐朝初期奉行“德禮為政教之本，刑罰為

18、政教之用”亦即德刑并舉、德主刑輔的立法指導(dǎo)思想，立法寬簡，刑罰和緩，但至后期，則把所謂“德禮”置于一邊，而奉行威懾主義，以致律外酷刑泛濫成災(zāi)；宋初大倡儒學(xué)，重視“德政”，即所謂：“政者為治之具，刑者，輔治之法；德禮則所以出治之本，而德又禮之本也”（注：朱熹論語集注卷一，為政。）。正是如此，才將“大度兼容”、謹(jǐn)刑慎法作為立法思想，刑罰寬容；明初雖也強調(diào)“明禮以導(dǎo)民”（注：明史·刑法志。），但教化與刑罰不分主次，而是禮刑并重，以致“刑亂國用重典”，刑罰較之前世嚴(yán)酷，凌遲等法外刑被廣為運用。如此等等，足以表明，中國威懾刑時代的主觀責(zé)任制與重刑威懾主義并行，即道義報應(yīng)與一般預(yù)防主義相結(jié)合，是

19、儒家學(xué)說與法家學(xué)說的折衷體現(xiàn)。在西方，威懾刑的興起與存續(xù)，同樣有其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。以主觀責(zé)任為標(biāo)志的道義報應(yīng)，緣起于羅馬法時代，與古希臘哲學(xué)與羅馬法學(xué)思想的興起有著直接的淵源關(guān)系。在古希臘，唯心主義哲學(xué)家柏拉圖與亞里士多德首先注意到人對其行為的可選擇性，即肯定人具有意志自由性。尤其是亞里士多德，從倫理評價的角度將人的行為區(qū)分為自愿行為與非自愿行為，主張“對于那些自愿行為就應(yīng)該稱贊或責(zé)備，對于那些非自愿行為就應(yīng)該寬恕，有時候甚至應(yīng)該憐憫。所以，在 研究 德性的時候以對兩者加以區(qū)別。這對立法者進(jìn)行嘉獎和處罰時也有用處。”在這里，亞里士多德實際上提出了人的行為是否是自愿的，構(gòu)成決定對其應(yīng)否予以譴責(zé)的

20、道德評價標(biāo)準(zhǔn)，從而奠定了以主觀因素決定人對其行為承擔(dān)的道義責(zé)任的主觀責(zé)任原則的理論基礎(chǔ)。不僅如此，亞里士多德還進(jìn)一步提出了判斷行為是否自愿的兩項標(biāo)準(zhǔn)，即有知與有選擇的行為是自愿的行為，因而是應(yīng)受譴責(zé)的行為，無知或受強制的行為是不自愿的行為，因而是不應(yīng)受譴責(zé)的行為。而所謂有知與無知，也就是對行為之害惡是否有意識，所謂選擇與強制也就是行為之害惡是行為者所追求的還是不受其意志支配而受外力限制所不可避免的。顯然，在這里，亞里士多德已把沒有認(rèn)識的意外事件與不受行為者意志所左右的不可抗力排除在受道德譴責(zé)的對象之外。這一原理，為罪過責(zé)任之在刑法中的確立作了 理論 上的鋪墊。亞里士多德不但提出了自由意志是行為

21、的道德評價的基礎(chǔ)的道義責(zé)任論，而且明確主張刑罰是對犯罪的回報。他認(rèn)為：“擊者與被擊者，殺人者與被殺人者，行者與受者，兩者分際不均，法官所事，即在施刑罰以補其利益之不均而均之”。（注：西方 法律 思想史資料選編，北京大學(xué)出版社1982年版，第32頁。）因此，亞里士多德是西方道義報應(yīng)刑論的始祖。雖然古希臘在公元前二世紀(jì)被古羅馬所征服，但以亞里士多德為代表的古希臘 哲學(xué) 家的思想?yún)s征服了古羅馬人。因為古希臘哲學(xué)不但對古羅馬哲學(xué)家西賽羅與法學(xué)家烏爾比安、弗羅論提努斯等人產(chǎn)生重大 影響 ，而且還以此為中介對古羅馬的 政治 與法律制度產(chǎn)生了重大影響。（注：參見甘雨沛：比較刑法學(xué)大全，北京大學(xué)出版社1997

22、年版，第132頁。）而這正是古羅馬刑法在西方首倡主觀責(zé)任與道義報應(yīng)的理論淵源。如果說在 中國 ，是先有因周禮而生的道義報應(yīng)，后有法家所主張的重刑威嚇，因而自春秋時期刑罰才開始溶道義報應(yīng)與威懾理性于一體，那么，在西方，卻似乎正好相反，是先有德拉古的重刑威嚇主義，后有亞里士多德建立在自由意志基礎(chǔ)上的道義報應(yīng)，進(jìn)而才有溶二者于一體的古羅馬刑罰。這是因為，在古希臘，德拉古先于亞里士多德的道義報應(yīng)論提出并在立法中貫徹了重刑威懾主義。作為古希臘的執(zhí)政官，德拉古制定了以嚴(yán)刑苛罰而著稱的成文法，即“德拉古立法”，幾乎對所有犯罪都規(guī)定了死刑。當(dāng)有人質(zhì)問：“為什么大多數(shù)犯罪都采用死刑？”德拉古答道：“輕罪理當(dāng)處死

23、，至于更大的罪，還找不到比處死刑更重的刑罰?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自并參見胡云騰：死刑通論，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第56頁。）顯然，這種與中國商鞅、韓非所主張的“行刑重其輕者”同出一轍的輕罪重罰的立法思想，只能從威懾主義的角度來解釋。而這種重刑威懾主義思想與亞里士多德的道義報應(yīng)思想一樣，隨古希臘之被古羅馬的征服而對古羅馬的刑罰產(chǎn)生影響，順理成章。羅馬刑罰作為道義報應(yīng)與威懾的結(jié)合體，理所當(dāng)然。繼亞里士多德之后，在中世紀(jì)，相繼出現(xiàn)了奧古斯丁、阿奎那等神學(xué)哲學(xué)家，其哲學(xué)或神學(xué)思想對中世紀(jì)的政治與法律制度影響巨大，構(gòu)成所謂君權(quán)神授政治、君主專制的神權(quán)法與教會法的理論基礎(chǔ)（注：陳興良博士在刑法的人性基礎(chǔ)

24、一書中較詳細(xì)地 分析 了奧古斯丁與阿奎那的神哲學(xué)思想，尤其是其自由意志觀對定罪、歸責(zé)的解釋（詳見該書第182-184頁，中國方正出版社1996年版）；甘雨沛先生在比較刑法學(xué)大全中系統(tǒng)地對神哲學(xué)思想之于中世紀(jì)的君權(quán)神授政治制度與神權(quán)法制的影響作了評述（詳見書第191-220頁，北京大學(xué)出版社1997年版）。筆者在此不對相關(guān) 問題 再作贅述。）。古羅馬刑法雖然確立了主觀責(zé)任原則，但其刑罰卻異常殘酷。這說明道義報應(yīng)與重刑威懾主義同時是其刑事立法的指導(dǎo)思想。而奧古斯丁與阿奎那都是自由意志論的力主者，并均認(rèn)為人對善惡具有選擇能力，可避惡趨善卻避善趨惡，構(gòu)成對其予以懲罰的根據(jù)（注：陳興良博士在刑法的人性基

25、礎(chǔ)一書中較詳細(xì)地分析了奧古斯丁與阿奎那的神哲學(xué)思想，尤其是其自由意志觀對定罪、歸責(zé)的解釋（詳見該書第182-184頁，中國方正出版社1996年版）；甘雨沛先生在比較刑法學(xué)大全中系統(tǒng)地對神哲學(xué)思想之于中世紀(jì)的君權(quán)神授政治制度與神權(quán)法制的影響作了評述（詳見書第191-220頁，北京大學(xué)出版社1997年版）。筆者在此不對相關(guān)問題再作贅述。）。這實際是一種假托神意的道義報應(yīng)論，為以主觀責(zé)任為基礎(chǔ)的道義報應(yīng)論在中世紀(jì)以神意報應(yīng)的名義主宰刑罰提供了理論依據(jù)。因此，主觀責(zé)任在中世紀(jì)刑法中的持續(xù)，是哲學(xué)上的自由意志論的必然反映。另一方面，承認(rèn)人具有自由意志，便必然承認(rèn)犯罪行為的可控性，并因而認(rèn)識到刑罰之于犯罪

26、的可制性，因此，以遏制犯罪為目的的威懾主義以自由意志為中介必然地與道義報應(yīng)論溶于一體，在中世紀(jì)刑罰中得到充分體現(xiàn)。由上可知，哲學(xué)上的自由意志論，構(gòu)成中世紀(jì)主觀責(zé)任與重刑威懾相結(jié)合的刑罰體制亦即道義報應(yīng)與一般預(yù)防相合的刑罰體制的理論支點。三、威懾刑的認(rèn)識論分析從認(rèn)識論的角度而言，威懾刑奠基于對犯罪是人的觀惡性的外化的認(rèn)識之上，肯定犯罪的可控性，意味著對人不同于動物的理性的揭示與承認(rèn)。與此同時，對刑罰的威懾作用的肯定與追求，又宣告了人不是客觀外界的奴隸，而是其主人，構(gòu)成對人的主觀能動性的揭示與肯定。因此，威懾刑的興起，標(biāo)志著人類認(rèn)識論上的一種突破與飛躍，相對于報復(fù)刑的同害或同態(tài)反動，威懾刑因是對犯

27、罪的積極的、主動的目的刑而意味著對刑罪關(guān)系的認(rèn)識上的一種長足的進(jìn)步。然而，威懾刑的使用者對人的主觀能動性的期待過高了，以致大膽到認(rèn)為可以借助刑罰消滅犯罪的地步，竟幻想以刑罰的威嚇力嚇服一切想犯罪的人，使之不敢犯罪。而在這一幻想不斷破滅的情況下，用刑者不是從犯罪之存在與再生的必然性與刑罰對于遏制犯罪的作用的局限性中尋找失敗的原因，而是繼續(xù)把刑罰作為制罪的萬能信物，在對“以刑去刑”的堅信不移的同時，將不能消滅犯罪的原因歸咎于刑罰太輕，因而把以刑罰消滅犯罪的夢想實現(xiàn)寄托在刑罰的嚴(yán)厲性的增加上。與此相適應(yīng)，制刑與用刑陷于失敗-加重刑罰-再失敗-再加重刑罰的無限往復(fù)之中，以致刑罰的 方法 不斷翻新、定罪

28、動刑越來越隨意、配刑與行刑日趨嚴(yán)酷，呈現(xiàn)出愈來愈嚴(yán)重的惡性循環(huán)。因此，過份夸大人的主觀能動性，迷信刑罰的威懾作用，是威懾刑體制之形成的認(rèn)識論上的根源。如果說，在同態(tài)報復(fù) 時代 ，刑罰這匹烈馬尚被作為策馬者的用刑者用基于客觀決定論而生的同態(tài)或同害這根有形的韁繩牢牢地拴在手上，因而不致偏離公正軌道太遠(yuǎn)，那么，威嚇時代的用刑者作為策馬者手握的卻是基于純主觀決定論而生的威嚇萬能這根無形的韁繩，以致刑罰由烈馬變成了與策馬者的意志背道而馳的野馬，踐踏生靈，為害無辜。因此，雖然對主觀惡性是犯罪之源以及犯罪具有可控性的認(rèn)識是認(rèn)識論上的一大進(jìn)步，但由夸大人的主觀能動性所導(dǎo)致的對威嚇萬能的迷信以及由此而生的用刑的

29、野蠻、殘忍與隨意性，便使威懾刑成為了人類 歷史 上最無理的刑罰體制。四、威懾刑的刑理評價立足于刑罰的基本理性，威懾刑既有其合理性，又有其無理性。（一）威懾刑的合理性威懾刑從理論基礎(chǔ)到具體運用都有其一絲合理性。就理論基礎(chǔ)而言，威懾刑是道義報應(yīng)與一般預(yù)防相結(jié)合的產(chǎn)兒。如前所述，威懾刑奠基于對犯罪的原因是人趨惡的自由意志的認(rèn)識之上。而對主觀惡性的認(rèn)識與對自由意志的承認(rèn)，一方面使對行為的評價打上了道義報應(yīng)的烙印，使刑罰由單純的報復(fù)手段進(jìn)化而成了一種道德譴責(zé)的載體，另一方面又意味著對行為的可制性的肯定，使刑罰由對犯罪的簡單的機械的反動進(jìn)化成為對犯罪的積極的主動，即由純粹的報復(fù)性懲罰手段轉(zhuǎn)化而成為遏制犯罪

30、的手段。因此，威懾刑以對人的主觀惡性與自由意志的肯定為契機，使道義報應(yīng)的報應(yīng)理性與一般預(yù)防的功利理性自發(fā)地結(jié)合在一起，從而部分地體現(xiàn)了報應(yīng)與功利的同一性，這雖未完整地體現(xiàn)報應(yīng)與功利的統(tǒng)一，但相對于報復(fù)刑，具有極大的進(jìn)步性與合理性，盡管正如后文將述及的一樣，這種體現(xiàn)有其很大的片面性。威懾刑在具體運用上的合理性主要表現(xiàn)在動刑的對象與前提的確定上。由于主觀惡性被作為評價犯罪的基點，無為惡能力的人被排除在動刑的對象之外，不體現(xiàn)主觀惡性的行為被排除在動刑的前提之外，報復(fù)刑時代的名為結(jié)果責(zé)任實為不講責(zé)任的無理動刑進(jìn)化成了講求責(zé)任的初步合理動刑。不僅如此，這種奠基于主觀責(zé)任之上的有惡必罰與無惡不罰的動刑理性

31、，也部分地標(biāo)志著報應(yīng)性與功利性在動刑問題上的統(tǒng)一。因為被基于道義報應(yīng)而排除在動刑對象之外的年幼無知者與精神病人，恰好是刑罰不可能收威懾之效者，被基于道義報應(yīng)而排除在動刑前提之外的意外事件，也恰好是刑罰不可能遏制的事件。相應(yīng)地，有惡必罰、無惡不罰的報應(yīng)理性與有效必罰、無效不罰的功利理性不謀而合，從而使威懾刑在動刑上因既具有報應(yīng)理性又具有功利理性而具有其合理性。盡管這種合理性是有限的，但相對于奉行有害必罰的報復(fù)刑，威懾刑無疑使動刑更合乎動刑的必然性與必效性相統(tǒng)一的理性規(guī)定。威懾刑在具體運用上的合理性也體現(xiàn)在配刑的輕重以主觀惡性的大小為根據(jù)上。根據(jù)刑惡相稱的配刑理性，主觀惡性小的犯罪配刑輕，主觀惡性

32、大的犯罪配刑重。這無疑因符合道義報應(yīng)理性而具有其報應(yīng)根據(jù)。與此同時，依惡配刑又體現(xiàn)了刑罰與一般預(yù)防需要相適應(yīng)的刑罰適度性，從而又具有其功利根據(jù)。這是因為，對于過失犯罪之類主觀惡性小的犯罪，沒有必要與對故意犯罪一樣處以重刑便可收遏制之效，或者說，對之處以重刑，并不比對之處以輕刑更能收遏制之效。顯然，對主觀惡性小者處刑輕，因符合刑罰的節(jié)儉性而具有功利根據(jù)。因此，依惡配刑、對主觀惡性小的犯罪人從輕處刑，從報應(yīng)的角度而言，是刑惡相稱與配刑的寬恕性的表現(xiàn)，而從功利的角度來看，這又是刑需相應(yīng)與節(jié)儉用刑的表現(xiàn)，從而因符合按罪配刑與按需配刑的同一性而符合報應(yīng)與功利相統(tǒng)一的配刑理性規(guī)定。（二）威懾刑的無理性然而

33、，威懾刑又是一種極端無理的刑罰體制。原因在于，其從理論基礎(chǔ)到具體運用上均表現(xiàn)出對刑罰基本理性的嚴(yán)重悖離。就理論基礎(chǔ)而言，威懾刑既未完整地體現(xiàn)刑罰的報應(yīng)理性，也未完整地體現(xiàn)刑罰的功利理性。首先，威懾刑只體現(xiàn)了刑罰的道義報應(yīng)理性，而近乎完全地拋棄 社會 報復(fù)觀念作為刑罰的根據(jù)對刑罰所應(yīng)有的制約性，以致刑罰的運用幾乎不考慮犯罪的客觀因素，從而悖離了社會報復(fù)根據(jù)。另一方面，對道義報應(yīng)的片面追求又導(dǎo)致了對法律報應(yīng)的忽視，以致對犯罪的評價不在法律所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行，最終導(dǎo)致罪刑擅斷之風(fēng)盛行。因此，只求道義報應(yīng)，忽視社會報復(fù)與法律報應(yīng)，嚴(yán)重悖離報應(yīng)根據(jù)的統(tǒng)一性，是威懾刑的重要表現(xiàn)。其次，威懾刑只奠基于對刑罰

34、的威懾功能的認(rèn)識與迷信之上，對刑罰的功利根據(jù)的反應(yīng)極端片面。一方面，其將威懾作為刑罰的主要乃至唯一目的，以致重刑主義泛濫；另一方面，其將刑罰的效益觀念奠基于主觀臆測的遏制效果之上，迷信刑罰越嚴(yán)厲、其效果便越大，以致代價越大、效果卻越小，從而使刑罰既不具有有利性又不具有節(jié)儉性，完全悖離最大效益性的規(guī)定。最后，威懾刑雖因既體現(xiàn)了道義報應(yīng)又體現(xiàn)了一般預(yù)防而體現(xiàn)了報應(yīng)與功利的同一性，但其合理性僅限于此。因為其既違背報應(yīng)制約功利的規(guī)定，顛倒二者的主次性，將威懾凌駕于報應(yīng)之上，又完全無視刑罰的人道性，奉行不受人道性限制的無理報應(yīng)與無理威懾。因此，嚴(yán)重悖離報應(yīng)與功利的辯證統(tǒng)一性，也是威懾刑的無理性的重要表現(xiàn)。就刑罰的具體運用而言，威懾刑從創(chuàng)制到執(zhí)行，在任一環(huán)節(jié)上都顯示出其無理性。首先，在刑罰的創(chuàng)制上，威懾性是以生命刑與肢體刑為中心的刑罰體系，而這兩種刑罰方法都以剝奪人之不可剝奪的生命權(quán)與健康權(quán)為 內(nèi)容 ，因而是極不人道的刑罰。即便是作為非中心刑的苦役、羞辱刑，也因系將受刑人象牛馬般役使與剝奪其作人的資格而不具有人道性。因此，威懾刑因違背制刑的人道性規(guī)定而在制刑上表現(xiàn)出明顯的無理性。其次，在