淺析勞動(dòng)者不勝任工作或者醫(yī)療期滿情形下的用工管理

1、淺析勞動(dòng)者不能勝任工作或醫(yī)療期滿情況下的用工管理根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十五條規(guī)定，協(xié)商一致是變更勞動(dòng)合 同的基本原則，然而在勞動(dòng)者不能勝任工作或醫(yī)療期滿的情況下， 根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)合同變 更又有其特殊規(guī)則， 也有具體的條件。用人單位和勞動(dòng)者在適用這 一條款的時(shí)候，均會(huì)承擔(dān)著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，在用工管理中關(guān)注并防范這種風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)用人單位和勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)都有著現(xiàn)實(shí)的意義。案例一張某于2011年1月到某機(jī)械廠上班，從事銷售工作，雙方簽 訂了三年期勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同中約定張某的工作崗位為銷售。2011年6月，用人單位內(nèi)部考核，認(rèn)定張某有三個(gè)月均未能完成 用人單位下達(dá)的任務(wù)指標(biāo)， 故

2、決定將其調(diào)整到生產(chǎn)調(diào)度崗位，并于7月15日向其送達(dá)了調(diào)崗?fù)ㄖ?。該職工覺(jué)得調(diào)度工作太緊張、時(shí) 間也不如銷售崗位靈活， 不同意單位的決定， 于是在接到調(diào)崗?fù)ㄖ?后未到新崗位報(bào)道。2011年8月20日，某機(jī)械廠以張某連續(xù)曠工 超過(guò)5天，嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律為由， 下發(fā)了與張某解除勞動(dòng)合同的 決定，并于當(dāng)天送達(dá)張某。案例二李某大學(xué)畢業(yè)后于2010年8月應(yīng)聘到某計(jì)算機(jī)公司工作，與 某計(jì)算機(jī)公司簽訂了期限為三年的勞動(dòng)合同。2011年元月，李某腰椎手術(shù)住院治療。2011年7月，李某醫(yī)療期滿回單位報(bào)到。由 于醫(yī)囑不能長(zhǎng)時(shí)間坐著工作，申請(qǐng)公司另行安排崗位。 于是公司讓李某去庫(kù)房從事搬運(yùn)工作，李某認(rèn)為自己患病初愈，

3、又是一個(gè)女同志，不同意公司決定。于是公司以李某不能從事原工作，也不能從 事用人單位另行安排的工作為由，解除了李某的勞動(dòng)合同， 并支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。評(píng)析：針對(duì)以上兩起案件中用人單位的做法，存在兩種截然不同的看法。一種看法認(rèn)為，根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定，在勞動(dòng) 者不能勝任工作或者患病非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作的 情況下，用人單位有單方調(diào)崗的權(quán)力。案件中的張某和李某，應(yīng)當(dāng) 服從用人單位的工作安排。否則，用人單位有權(quán)作出相應(yīng)的處理。另一種看法認(rèn)為，根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十五條“用人單位 與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容”的規(guī)定，用人 單位調(diào)整崗位，必須與勞動(dòng)者平等協(xié)商一致的情況下才能

4、進(jìn)行，否則即屬違法。勞動(dòng)者不能勝任工作或者患病非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿不 能從事原工作情形下的調(diào)崗， 也不能例外。案中用人單位在未與勞 動(dòng)者協(xié)商的情形下，單方調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位， 導(dǎo)致勞動(dòng)者不能正 常工作，其責(zé)任在單位，勞動(dòng)者不構(gòu)成曠工。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)對(duì)勞動(dòng)合同法第四十條第一項(xiàng)、第 二項(xiàng)兩種特殊情形下用人單位單方調(diào)崗的理解，從字面上來(lái)看并無(wú) 懈可擊，然而卻忽視了用人單位誠(chéng)實(shí)信用這一基本的合同履行原則。第二種觀點(diǎn)混淆了勞動(dòng)合同變更的一般規(guī)定與特殊情形下的法 定變更情形，否定用人單位法定情形下單方變更勞動(dòng)合同的權(quán)利， 有失偏頗。雖然勞動(dòng)合同法第三十五條規(guī)定“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商 一致，可以變更勞動(dòng)

5、合同”，但該條款僅是勞動(dòng)合同變更的一般原則， 按照法律解釋的體系解釋方法， 當(dāng)同一法律體系中出現(xiàn)兩個(gè)以上的 法律條文對(duì)同一事項(xiàng)作出規(guī)定， 而這些條文之間又彼此矛盾的情況 下，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用有關(guān)法條競(jìng)合的規(guī)則解決矛盾，按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則確定條文的適用。由于勞動(dòng)合同法第四十條第一 項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的是勞動(dòng)合同法定變更的情形，是對(duì)用人單位單方變更崗位的特殊規(guī)定，因此在法定情形發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用該條款， 而不適用勞動(dòng)合同變更的一般原則。但是，應(yīng)當(dāng)引起注意的是，雖然勞動(dòng)合同法第四十條賦予 了用人單位法定情形下的調(diào)崗自主權(quán)，但用人單位的單方調(diào)崗并非就可不受限制。按照“誠(chéng)實(shí)信用”的合同原則，在適用勞動(dòng)合同

6、法 第四十條的規(guī)定調(diào)整勞動(dòng)者崗位時(shí)，仍應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用的原則， 提供與勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力和技能相適應(yīng)的崗位，而不能像案例二中的用人單位一樣，故意給勞動(dòng)者提供與其技能和知識(shí)水平不符的崗 位，有意促成勞動(dòng)合同的解除條件，達(dá)到解除合同的目的。實(shí)踐中用人單位因單方調(diào)崗引發(fā)的爭(zhēng)議很多，但勝訴率卻很 低。究其原因，除了對(duì)法律條款理解錯(cuò)誤外，更多的是缺乏證明勞 動(dòng)者“醫(yī)療期滿不能從事原工作”或者“不勝任”的證據(jù)，一些用人單位面臨爭(zhēng)議時(shí)，提供的只是一些“考核末位需核不合格”等考核結(jié)果，且考核的指標(biāo)多是一些工作態(tài)度、同事打分、誠(chéng)信程度、團(tuán)隊(duì) 精神等與工作成果無(wú)關(guān)的周邊性要素，缺乏與工作完成情況直接相關(guān)的量化指標(biāo)。根

7、據(jù)勞動(dòng)部關(guān)于 勞動(dòng)法 若干條文的說(shuō)明第二 十六條的解釋，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約 定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量，因此，用人單位不能 提供證據(jù)證明勞動(dòng)者未能完成工作任務(wù)或者工作量的情況下，也就不能證明用人單方調(diào)崗的條件成就，此時(shí)，不論勞動(dòng)者的工作態(tài)度和人際關(guān)系多么差，仲裁機(jī)構(gòu)也無(wú)法支持用人單位的單方調(diào)崗行 為。可以說(shuō)，這是用人單位人力資源管理活動(dòng)的一個(gè)重要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。因此，在具體的人力資源管理實(shí)踐中，在勞動(dòng)者不勝任工作或者因病非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作的情況下，用人單位單方調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位， 應(yīng)當(dāng)特別慎重。在對(duì)員工作出單方調(diào)崗 決定前，要注重收集和保存勞動(dòng)者

8、未完成工作任務(wù)或相應(yīng)工作量的 證據(jù)、日常工作考核的證據(jù)以及勞動(dòng)者身體狀況等方面的有關(guān)證 據(jù)。針對(duì)勞動(dòng)者不能勝任工作調(diào)崗的情形，用人單位可以通過(guò)制定“崗位說(shuō)明書”目標(biāo)責(zé)任書”量化工作指標(biāo)完成情況”考核結(jié)果”、在勞 動(dòng)合同和規(guī)章制度中明確不勝任工作的相關(guān)情形等手段來(lái)留存證 據(jù)，完善管理。當(dāng)然，制訂的考核指標(biāo)和留存的證據(jù)要側(cè)重勞動(dòng)者 的工作成果等客觀要求、能夠證明勞動(dòng)者不能勝任工作。勞動(dòng)者因病非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿的情形下，因?yàn)闋可娴絼趧?dòng)者身體狀況與崗位的匹配， 涉及到勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力狀況， 用人單位要證明勞動(dòng)者“不能從事原工作或另行安排的工作”相對(duì)困難，這就 需要用人單位在勞動(dòng)者醫(yī)療期滿復(fù)工時(shí)，就勞動(dòng)

9、者能否從事原崗位征求勞動(dòng)者的意見，并讓勞動(dòng)者本人簽字。在勞動(dòng)者能夠從事原工 作的情況下，要尊重勞動(dòng)者的意愿，恢復(fù)原崗位。只有在勞動(dòng)者自 認(rèn)不能從事原工作情況下， 再另行安排新的崗位。 在對(duì)有關(guān)法條理 解上需要注意，由于醫(yī)療期是職工患病或者非因工負(fù)傷停止工作治 療休息，不得解除勞動(dòng)合同的期限，而不是疾病治愈需要的期限， 因此，實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)勞動(dòng)者醫(yī)療期滿恢復(fù)崗位后，由于健康狀況仍然不能勝任原工作的情形，此時(shí)，用人單位可以給勞動(dòng)者調(diào)整適當(dāng)?shù)膷徫?，如果因身體狀況勞動(dòng)者仍然不能勝任的，用人單位可申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行鑒定，對(duì)鑒定為5-10級(jí)的，根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條第一項(xiàng)的規(guī)定，可以解除勞動(dòng)合同。 但是，在勞動(dòng)者醫(yī)療期滿后因身體健康原因而非勞動(dòng)技能原因不能 勝任工作的情形下，用人單位不能以勞動(dòng)者不能勝任工作、經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作為由，解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合 同。當(dāng)然，如果勞動(dòng)者醫(yī)療期滿復(fù)工后，不能勝任工作系因其勞動(dòng) 技能、知識(shí)水平等原因，則用人單位仍可以不勝任工作為由解除勞 動(dòng)合同。總之，用人單位在勞動(dòng)者不勝任工作或醫(yī)療期滿復(fù)工的情形 下，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行崗位調(diào)整特別是解除勞動(dòng)合同應(yīng)特