勞務(wù)派遣的法律規(guī)制模式理念與規(guī)則

1、勞務(wù)派遣的法律規(guī)制模式、理念與規(guī)則 勞務(wù)派遣的法律規(guī)制模式、理念與規(guī)則基于侵權(quán)責(zé)任法對勞務(wù)派遣雇主責(zé)任規(guī)定的考量張帆華東政法大學(xué)【摘要】在勞務(wù)派遣的法律規(guī)制問題上存在著“單一雇主”與“共同雇主”兩種模式。勞動合同法采取了“單一雇主”的立法模式，規(guī)定勞務(wù)派遣單位是被派遣勞動者的雇主，體現(xiàn)了抑制勞務(wù)派遣業(yè)發(fā)展的立法意圖。而新侵權(quán)責(zé)任法對派遣單位與用工單位“共同雇主”身份的立法認可，在一定程度上突破了“一個勞動者只能形成一種勞動關(guān)系”的傳統(tǒng)理念，順應(yīng)了勞動關(guān)系非標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展趨勢，也符合當(dāng)前我國勞動力市場發(fā)展的需要。因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外經(jīng)驗，對基于“共同雇主”理論下的勞務(wù)派遣法律調(diào)整模式進行探討，并

2、在此基礎(chǔ)上完善勞務(wù)派遣的制度建設(shè)。【關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣；侵權(quán)責(zé)任法；共同雇主Modes，Ideas and Rules of Legal Regulations on Labor Dispatchstudy on EmployersLiabilities Stipulated in the Tort Liability Law【英文摘要】Two modes coexist as to legal regulations on labor dispatch as“single employer” and“Joint employers”The former is adopted in the La

3、w of the PRC on Employment Contracts，specifying the labor dis-patch service provider as the single employer and thus restricting the development of labor dispatch. While the Tort Liability Law confirms the latter mode and stipulates that the labor dispatch service provider and the em-ployer are “joi

4、nt employers”，thus has broken through the traditional idea that“one labor can only form one relation of employment.”Such mode complies with the current development of non-standardized employment and adapt to the needs of labor market. Therefore，based on the “joint employers” theory, it is suggested

5、to adjust the labor dispatch mode and further to perfect the labor dispatch system by taking reference from foreign countries.【英文關(guān)鍵詞】labor dispatch；the Tort Liability Law；joint employers2007年，我國頒布了勞動合同法，首次對勞務(wù)派遣作出了規(guī)定，構(gòu)筑了我國勞務(wù)派遣法律調(diào)整的基本框架。其核心內(nèi)容表現(xiàn)為“強調(diào)被派遣勞動者的單一雇主”，體現(xiàn)了“強調(diào)政府對勞務(wù)派遣進行嚴(yán)格管制”的立法理念。據(jù)此，勞務(wù)派遣單位作為被派遣勞

6、動者法律意義上的唯一雇主，應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣過程中的勞動風(fēng)險承擔(dān)全部的雇主責(zé)任；而用工單位作為派遣勞動者的實際使用者，應(yīng)當(dāng)履行使用中對勞動者的保護義務(wù)。上述責(zé)任分配規(guī)則，主要考慮到被派遣勞動者在用工單位的工作具有臨時性和變動性，而與派遣單位之間的關(guān)系相對較為穩(wěn)定這一特點，容易明確雇主和分配權(quán)利義務(wù)，不會過多影響到勞動者利益，或者說，“單一雇主”規(guī)則的合理性基 礎(chǔ)是建立在勞務(wù)派遣用工范圍被嚴(yán)格限制在“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位這一重要事實之上的。但是，伴隨著勞動合同法的正式實施，越來越多的企業(yè)出于規(guī)避無固定期限勞動合同的目的開始使用勞務(wù)派遣，導(dǎo)致勞務(wù)派遣市場的空前繁榮，勞務(wù)派遣用工數(shù)量從勞

7、動合同法頒布之前的2000萬迅速升至2700萬，并且在適用范圍上突破了“臨時性、輔助性或者替代性”的限制。1此時，恪守上述責(zé)任分配規(guī)則，則有可能導(dǎo)致派遣單位與用工單位之間責(zé)任分配的不公平與無效率。這一問題在勞務(wù)派遣雇主責(zé)任分配上尤為突出。所以在2009年底頒布的侵權(quán)責(zé)任法中，考慮到勞務(wù)派遣用工發(fā)展的現(xiàn)狀，突破了“單一雇主”的規(guī)則，該法第34條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！彼^補充責(zé)任，作為共同侵權(quán)責(zé)任的一種，是指“多個責(zé)任主體對同一損害后果承擔(dān)共同責(zé)任時的一種侵權(quán)賠償責(zé)

8、任，主要發(fā)生在一個侵權(quán)行為造成的損害事實產(chǎn)生了兩個相重合的賠償請求權(quán)的情況下，法律規(guī)定權(quán)利人必須按照先后順序行使賠償請求權(quán)。只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務(wù)人賠償”。2上述規(guī)定意味著侵權(quán)責(zé)任法突破了勞動合同法“單一雇主”模式的規(guī)定，將用工單位和派遣單位同時規(guī)定為雇主責(zé)任的義務(wù)主體，并在此基礎(chǔ)上對勞務(wù)派遣的雇主責(zé)任進行分配。因而，筆者以勞務(wù)派遣中雇主責(zé)任的承擔(dān)問題為切入點，對“單一雇主”與“共同雇主”這兩種調(diào)整模式予以重新考慮，希望能夠推進對我國勞務(wù)派遣法律調(diào)整模式、理念以及規(guī)則的思考。一、勞務(wù)派遣的含義及法律規(guī)制的由來作為一種特殊的雇傭形態(tài)，勞務(wù)派遣最

9、初是以實質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)的，后來為各國立法所認可，尤其是國際勞工組織（ILO）對待勞務(wù)派遣的態(tài)度對世界各國（尤其是大陸法國家）立法影響深遠。長期以來，國際勞工組織將“勞動力不是商品（Labor is notacommodity）”作為其組織基礎(chǔ)的根本原則。3從這一原則出發(fā)，國際勞工組織認為，勞動力使用權(quán)的交換主體只能是勞動者本人，他人不得將勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作為商業(yè)行為并從中牟利。加之在勞務(wù)派遣發(fā)展的早期，出現(xiàn)了大量的無秩序的違法用工乃至犯罪行為，所以國際勞工組織在1933年收費職業(yè)介紹機構(gòu)公約（第34號公約）中明確規(guī)定：“凡批準(zhǔn)了該公約的成員國，應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)取締以營利為目的的收費職業(yè)介 紹機構(gòu)?！?

10、受第34號公約的影響，在勞務(wù)派遣產(chǎn)生發(fā)展之初，許多國家立法對其予以禁止或者嚴(yán)格限制。例如德國在1967年以前，勞務(wù)派遣一直作為違法的私營職業(yè)介紹而被禁止。5在法國，法律對于勞務(wù)派遣的基本態(tài)度是：禁止有償提供勞動力活動是基本原則，即在原則上禁止通過提供勞動力來獲得盈利的行為，法律對于該原則的例外進行了嚴(yán)格的限定。6在具有強烈自由主義傳統(tǒng)的普通法國家英國也曾經(jīng)在20世紀(jì)70年代到90年代初期，通過“許可證”制度對勞務(wù)派遣用工予以嚴(yán)格限制。7然而，現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展對勞務(wù)派遣這種彈性用工形態(tài)有了極大需求，僅僅從“勞動力不是商品”的抽象原則出發(fā)，認為只要涉及到勞動力使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓就應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制甚至

11、禁止的做法顯然無法適應(yīng)勞動力市場靈活多變的需求。傳統(tǒng)勞動法的禁止非但不能完全杜絕勞務(wù)派遣，而且由于沒有法律規(guī)定，勞務(wù)派遣用工基本處于失范狀態(tài)，主要表現(xiàn)為勞務(wù)派遣因三方主體的存在而形成“三角關(guān)系”，使傳統(tǒng)雇傭關(guān)系中的雇主責(zé)任難以落實，反而不利于勞動者保護。因此，國際勞工組織也轉(zhuǎn)變了態(tài)度，放松了對勞務(wù)派遣的管制，并在1997年私營職業(yè)介紹所公約（第181號公約）中對勞務(wù)派遣作了如下定義：勞務(wù)派遣是指私營就業(yè)機構(gòu)雇傭勞動者為第三方提供勞動，并由第三方給該勞動者分配任務(wù)和監(jiān)督這些任務(wù)的執(zhí)行，該第三方可以是自然人，也可以是法人。820世紀(jì)中后期到21世紀(jì)初，承認勞務(wù)派遣用工方式的合法性成為許多國家勞動立

12、法修正的重要內(nèi)容。由于各國的國情不同，圍繞著“如何就雇主的勞動保護義務(wù)和責(zé)任在勞務(wù)派遣單位和用工單位之間進行分配”這一勞務(wù)派遣法律規(guī)制所面臨的根本問題，各國的具體做法也不相同，從而形成了不同的規(guī)制方式。從總體上可分為兩大模式：“單一雇主”模式和“共同雇主”模式?！皢我还椭鳌蹦Ｊ绞欠蓴M制勞務(wù)派遣單位作為被派遣勞動者法律上的雇主，承擔(dān)主要“雇主責(zé)任”的一種立法態(tài)度。傳統(tǒng)的大陸法國家，如德國、法國、日本等采取這一立法模式。“共同雇主”模式是法律規(guī)定勞務(wù)派遣單位和用工單位共同作為被派遣勞動者法律上的雇主，對雇主的勞動保護義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的立法態(tài)度。以美國、英國為代表的普通法國家和地區(qū)采取這一立法模式

13、。采取“單一雇主”模式的國家和地區(qū)為了保證勞務(wù)派遣單位承擔(dān)雇主責(zé)任的能力，往往在勞務(wù)派遣立法中將派遣單位作為規(guī)制的出發(fā)點和主要對象，明確其市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置派遣行為規(guī)范，體現(xiàn)了比較強烈的政府公權(quán)力干預(yù)色彩 。而普通法國家則采取了相對寬松的政府干預(yù)政策，更多的是通過市場的選擇機制來對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)、崗位以及派遣用工的期限進行確定，實現(xiàn)效率最大化。以上分析表明，對待勞務(wù)派遣，雖然各國基于不同的國情采取了不同的立法模式，但從許多國家的立法發(fā)展以及國際勞工組織對待勞務(wù)派遣的態(tài)度來看，總體上是一個從禁止、限制到逐漸放開的放松管制的過程。伴隨著越來越多的國家對勞務(wù)派遣用工的認可，如何對傳統(tǒng)雇傭關(guān)系中的

14、雇主責(zé)任進行立法分配，如何通過法律規(guī)范的方法來平衡用工形式靈活化與勞動者權(quán)益保護之間的沖突，維護正常的勞動關(guān)系和勞動法的調(diào)整作用，成為勞務(wù)派遣制度研究的重點，形成了“單一雇主”以及“聯(lián)合雇主”兩種具有完全不同特點的法律規(guī)制模式。二、我國勞動合同法規(guī)則的檢討長期以來，在我國“一個勞動者只能形成一種勞動關(guān)系”的觀念可以說是根深蒂固的。9因此，在2008年正式實施的勞動合同法中對勞務(wù)派遣采取了“單一雇主”的法律規(guī)制模式。該法第58條明確規(guī)定了“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)”。同時，為了保護被派遣勞動者的合法權(quán)益以及相應(yīng)的雇主責(zé)任能夠被落實，立法者將派遣單位作為立法規(guī)

15、制的出發(fā)點和主要對象，明確其市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)并設(shè)置完善的派遣行為規(guī)范以避免可能發(fā)生的濫用勞務(wù)派遣用工的行為。例如，勞動合同法明確了勞務(wù)派遣單位設(shè)立的條件以及形式（第57條）；明確了被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位之間勞動合同的基本內(nèi)容，尤其是規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)和被派遣勞動者訂立二年以上的固定期合同（第58、59條）；明確了被派遣勞動者的知情權(quán)，即勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）以及勞動合同法第66條對勞務(wù)派遣的適用范圍作出了“臨時性、輔助性或者替代性”的界定等。上述法律規(guī)定凸顯了立法者希望抑制勞務(wù)派遣用工的發(fā)展，使之盡量回復(fù)到傳統(tǒng)的“直接雇傭和使用型”勞動關(guān)系的立法意

16、圖。然而，現(xiàn)實生活并未按照立法者的想法發(fā)展，勞動合同法公布后，勞務(wù)派遣用工在我國反而呈現(xiàn)出一片被媒體稱為“非正常繁榮”的景象。例如，中國社會科學(xué)院人口與勞動經(jīng)濟研究所課題組對沿海地區(qū)企業(yè)進行了訪談，不少企業(yè)擔(dān)心解雇難度和成本加大，表示在雇用勞動力上會更加謹(jǐn)慎。10勞務(wù)派遣的用工方式因為具有避開無固定期勞動合同的功能，而被越來越多的企業(yè)使用。由于勞動合同法將派遣單位規(guī)定為被派遣勞動者的唯 一雇主，從法律邏輯推理來看，勞務(wù)派遣單位則應(yīng)當(dāng)履行全部用人義務(wù)和承擔(dān)完全的用人責(zé)任；而用工單位作為勞動力的直接使用人，主要基于“善意使用”這一原則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，依照勞動合同法第58條、第62條的規(guī)定

17、，用工單位的法律責(zé)任主要包括：(1)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；(2)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；(3)支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇；(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓(xùn)；(5)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；(6)用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。同時，勞動合同法第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。然而，“單一雇主”的制度安排雖然從表面上看簡化了勞務(wù)派遣的法律關(guān)系，但在實踐中卻顯得過于簡單和機械，并且在法理上存在著一定的缺陷。首先，“單一

18、雇主”的法律規(guī)制模式致使在勞務(wù)派遣雇主責(zé)任承擔(dān)這一問題上出現(xiàn)兩難。所謂雇主責(zé)任，是指“雇主對于其雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為承擔(dān)的賠償責(zé)任”。11如果以雇傭勞動合同關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)判斷，在勞務(wù)派遣中，派遣單位作為被派遣勞動者的唯一雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)派遣職員在職務(wù)活動中致人損害的侵權(quán)責(zé)任。但是，從立法的規(guī)定看，雇主責(zé)任適用于“雇員從事雇傭職務(wù)范圍內(nèi)工作”的場合，此時雇主對雇員行為的“控制力”導(dǎo)致了雇主替代雇員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性。12在勞務(wù)派遣當(dāng)中，被派遣勞動者是在用工單位的實際指揮監(jiān)督下從事勞動，并非出于勞務(wù)派遣單位的“指示”或者“授權(quán)”，故難以認定侵權(quán)行為是發(fā)生在派遺單位的雇傭職務(wù)范圍之內(nèi)。因此，

19、簡單地規(guī)定由派遣單位承擔(dān)雇主責(zé)任與法理并不吻合。基于此，我國侵權(quán)責(zé)任法在對勞務(wù)派遣的雇主責(zé)任進行規(guī)定時，借鑒了“共同雇主”的理論。從該法第34條第二款“被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”的規(guī)定可以看出，在被派遣勞動者發(fā)生職務(wù)侵權(quán)行為致他人損害后，用工單位和派遣單位都是雇主責(zé)任的義務(wù)主體，只不過兩者在責(zé)任承擔(dān)的先后順序以及歸責(zé)原則上有所區(qū)別。從這個意義上講，筆者認為，我國立法還是選擇將勞務(wù)派遣單位與用工單位視為被派遣勞動者的“共同雇主”，并在此基礎(chǔ)上，將派遣單位是否具有過錯作為一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對雇主責(zé)

20、任進行分配比 較合理。對于派遣單位與用工單位之間是否成立“共同雇主”這個問題，勞動法學(xué)界至今仍存有較大的爭議。有學(xué)者認為，在勞動力派遣中，勞動者實際上存在著兩個用人單位，勞務(wù)派遣單位和用工單位都只承擔(dān)了用人單位的部分義務(wù)，但是由于法律關(guān)系無法以半主體的方式運行，所以派遣機構(gòu)與要派企業(yè)構(gòu)成派遣勞工的共同雇主，即勞務(wù)派遣關(guān)系，從內(nèi)容上看是“半內(nèi)容”，從主體上看是“全主體（獨立主體）”。13也有學(xué)者認為，勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系呈現(xiàn)出一重勞動關(guān)系分兩個層次運行的結(jié)構(gòu)。在勞務(wù)派遣中，雇主和勞動關(guān)系都分為兩個層次。派遣單位為名義雇主、招工雇主，用工單位為實際雇主、用工雇主。勞動者與派遣單位之間形成形式上的勞

21、動關(guān)系，其內(nèi)容中沒有勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合；勞動者與用工單位之間形成實質(zhì)上的勞動關(guān)系，以勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合，亦即生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。14對于該問題，筆者認為，從勞務(wù)派遣雇主責(zé)任分配的角度看，承認派遣單位與用工單位“共同雇主”的身份顯然更具有合理性。因為，在勞務(wù)派遣法律關(guān)系當(dāng)中，派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關(guān)系是在勞動合同法中被明確規(guī)定的，而勞動合同法第59條又將實際意義上的“用人單位”的義務(wù)規(guī)定給了用工單位，即“核心層面上的勞動合同內(nèi)容其實是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的”。15也就是說，使用工單位與被派遣勞動者之間沒有訂立勞動合同，通過派遣單位與用工單位之間一系列的合同安

22、排，被派遣勞動者其實有義務(wù)依照用工單位的命令完成其工作任務(wù)。相反，如果不承認派遣單位與用工單位“共同雇主”的身份，將雇主責(zé)任歸于任何一方都會導(dǎo)致不公平結(jié)果的出現(xiàn)。其次，在“單一雇主”法律規(guī)制模式下，勞動合同法第92條“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，使派遣單位可以從自身的違法行為中受益，造成法律責(zé)任分配上的不公平。舉例說明，假設(shè)一名勞動者與某勞務(wù)派遣單位訂立勞動合同后被派至另一用工單位工作，作為被派遣勞動者的唯一雇主，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者支付工資并交納相應(yīng)的社會保險；而用工單位只能夠依據(jù)派遣協(xié)議的規(guī)定將包括勞動者

23、工資、社會保險費的派遣費用支付給派遣單位。如果派遣單位并未向勞動者支付工資、或者未繳納社會保險費用，此時，按照法律規(guī)定，勞動者可以要求用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這在一定程度上使派遣單位從自己 的違法行為中受益。與此相反，勞動合同法卻未規(guī)定用工單位違反勞動合同法時，勞動派遣單位是否應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)用工單位未支付加班費、績效獎金以及提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇，給派遣勞動者造成財產(chǎn)損失的問題，勞動派遣單位應(yīng)否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，從第92條規(guī)定看，無法得出肯定的答案，無法完全實現(xiàn)對被派遣勞動者權(quán)利之雙重保障。從以上分析可以看出，現(xiàn)行的“單一雇主”規(guī)制模式的漏洞以及在許多情況下的不

24、合理性非常明顯，與保護被派遣勞動者合法權(quán)益的目的并不相符。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞務(wù)派遣法律規(guī)制的目的，借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗，對現(xiàn)行法律規(guī)則進行修改。三、勞務(wù)派遣法律規(guī)制模式的比較法考察（一）德國法在德國，對勞務(wù)派遣進行規(guī)制的主要依據(jù)是規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法（以下簡稱雇員轉(zhuǎn)讓法）的規(guī)定。由于立法者將派遣單位認定為被派遣勞動者的唯一雇主，同時考慮到派遣單位由于不存在相當(dāng)?shù)墓潭ㄙY產(chǎn)，也不從事具體的經(jīng)營業(yè)務(wù)，吸收和轉(zhuǎn)移勞動風(fēng)險的能力相對于用工單位而言明顯較弱等情況，為了保護被派遣勞動者的合法權(quán)益以及相應(yīng)的雇主責(zé)任能夠被落實，雇員轉(zhuǎn)讓法將派遣單位作為立法規(guī)制的出發(fā)點和主要對象，明確其市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置完善的派遣行

25、為規(guī)范，并通過以下幾個方面的規(guī)制以避免可能發(fā)生的濫用勞務(wù)派遣用工的行為：(1)建立派遣單位營業(yè)許可證制度。如雇員轉(zhuǎn)讓法第1條第一款規(guī)定，從事勞務(wù)派遣的企業(yè)需獲得行政機關(guān)許可。(2)明確被派遣勞動者的知情權(quán)。為了確保出借方遵守有關(guān)勞動條件方面的法律規(guī)定，雇員轉(zhuǎn)讓法第12條規(guī)定派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，并記載法定的必要事項，或者至少書面告知勞動者派遣勞動的性質(zhì)以及相關(guān)的工作條件和環(huán)境。該法第13條還賦予被派遣勞動者了解用工單位內(nèi)同類固定雇員主要勞動條件包括工資待遇的知情權(quán)，以便被派遣勞動者能夠監(jiān)督合同中約定的勞動條件是否符合法律規(guī)定。(3)對被派遣勞動者的平等權(quán)予以保護。為了避免

26、勞動者的層級化，雇員轉(zhuǎn)讓法規(guī)定被派遣勞動者可以根據(jù)該法第10條第四款向派遣單位要求與用工單位中相同崗位、相同資質(zhì)的固定雇員（permanentemployees）以相同的工作條件以及工資待遇。同時，雇員轉(zhuǎn)讓法對于用工單位的勞動保護義務(wù)以勞動基準(zhǔn)法的形式進行了明確列舉，主要涉及規(guī)定用工單位有義務(wù)提供安全衛(wèi)生的工作場所、阻止職業(yè)損害事故的發(fā)生、保障有關(guān)雇員急救方面的措施到位。如果未能履行相關(guān)義務(wù)，用 工單位將對因此而發(fā)生的事件承擔(dān)責(zé)任。16為了保證用工單位履行上述義務(wù)，雇員轉(zhuǎn)讓法還規(guī)定了用工單位的義務(wù)：(1)在每次派遣前，確定派遣單位的派遣資格和被派遣勞動者的能力。(2)履行相關(guān)告知義務(wù)，告知的內(nèi)

27、容包括派遣任務(wù)的具體內(nèi)容以及對被派遣勞動者的職業(yè)能力要求；被派遣勞動者的工作地點、環(huán)境，以及職業(yè)危害可能性；是否需要以及所采取的必要的個人安全設(shè)置；用工單位提供的醫(yī)療、急救措施；必要的醫(yī)療預(yù)防措施；保障被派遣勞動者在新的工作地點知曉有關(guān)安全技術(shù)等等。17（二）日本法和法國法在日本，根據(jù)確保勞動派遣業(yè)適當(dāng)運行和改善派遣勞工就業(yè)條件等相關(guān)法律（以下簡稱日本勞務(wù)派遣法）的規(guī)定，對勞務(wù)派遣的含義以及種類進行了明確規(guī)定；明確界定了勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)范圍，限定用工單位使用被派遣勞動者的工作崗位，在此基礎(chǔ)上對派遣單位、用工單位的勞動保護義務(wù)和責(zé)任進行了劃分。根據(jù)1986年日本勞務(wù)派遣法的規(guī)定，使用被派遣勞動者的

28、工作崗位大致依以下兩點為基準(zhǔn)：第一，有必要迅速和正確地處理專業(yè)知識、技術(shù)或經(jīng)驗的業(yè)務(wù)。主要包括機械設(shè)計相關(guān)業(yè)務(wù)，信息處理相關(guān)業(yè)務(wù)，辦公事務(wù)及其操作相關(guān)業(yè)務(wù)，同步翻譯、筆譯、速記等相關(guān)業(yè)務(wù)，秘書相關(guān)業(yè)務(wù)，文書處理相關(guān)業(yè)務(wù)，會計財務(wù)相關(guān)業(yè)務(wù)，市場調(diào)查相關(guān)業(yè)務(wù)，貿(mào)易相關(guān)業(yè)務(wù)，傳播媒體機器操作相關(guān)業(yè)務(wù)，媒體節(jié)目演出相關(guān)業(yè)務(wù)，商品展介紹等須專門技術(shù)經(jīng)驗之相關(guān)業(yè)務(wù)等。第二，有必要進行特別管理、雇傭的業(yè)務(wù)。主要包括公共運輸業(yè)等隨車備之機器操作等相關(guān)業(yè)務(wù)，柜臺、服務(wù)中心、停車場等相關(guān)業(yè)務(wù)等。與德國一樣，日本也建立了派遣單位營業(yè)許可證制度，日本勞務(wù)派遣法規(guī)定，“經(jīng)營一般性勞務(wù)派遣單位者，應(yīng)取得厚生勞務(wù)大臣的許可

29、”；第45條還特別規(guī)定了用工單位在安全與衛(wèi)生保護方面的義務(wù)。18法國對于勞務(wù)派遣用工使用范圍的限制則較日本更為嚴(yán)格。1972年法國頒布了關(guān)于臨時性工作以及勞務(wù)派遣企業(yè)的法律，規(guī)定勞務(wù)派遣只能適用于臨時性的工作崗位，例如替代缺勤的和勞動合同中止的勞動者的工作、企業(yè)經(jīng)營活動臨時增加的工作、具有季節(jié)性特點的工作或者對于某些行業(yè)根據(jù)集體合同的規(guī)定習(xí)慣上不訂立無固定期限勞動合同的工作等。19在此基礎(chǔ)上，法律特別規(guī)定勞務(wù)派遣不得“以永久取得與受派企業(yè)正常的、持續(xù)性的經(jīng)營活動相聯(lián)系的工作為目的，也不得產(chǎn)生此種效力”。20此外，法國還通過規(guī)定嚴(yán)厲的懲罰措施迫使派遣企業(yè)嚴(yán)格遵守上述規(guī)定，如法國勞動法典第 125

30、-3條規(guī)定，營利性的勞務(wù)派遣只能在法律規(guī)定的臨時性工作范圍內(nèi)進行，否則將構(gòu)成非法出借勞動力罪。法國勞動法典第1522條規(guī)定，對于非法出借勞動力罪，責(zé)任人將被處以3750歐元罰金；如果是累犯，將被處以7500歐元罰金以及6個月監(jiān)禁。在法國，立法者還采取了一系列措施，對被派遣勞動者的平等待遇，包括勞動報酬、從事工作的條件如勞動時間、夜班、周休息、節(jié)假日、安全與衛(wèi)生、特別保護等以及其他集體福利內(nèi)容作出了明確規(guī)定。21（三）美國法在美國，法律對于勞務(wù)派遣的規(guī)制主要分為州法與聯(lián)邦法兩個層次。首先，就州法而言，在全美50個州中，僅有內(nèi)華達州、新墨西哥州、俄勒岡州、猶他州、新罕布什爾州、阿肯色州、佛羅里達州

31、、明尼蘇達州和田納西州等9個州的法律要求勞務(wù)派遣單位在正式營業(yè)前向州政府進行登記。22其中以佛羅里達州對于勞務(wù)派遣公司的市場準(zhǔn)入監(jiān)管最為嚴(yán)格。該州政府專門設(shè)立了勞務(wù)派遣公司委員會（Board ofEmployee Leasing Companies），對本州勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和其他相關(guān)事項進行審批。23除此以外，大部分州法往往只是在工傷、失業(yè)保險等社會保險立法中對勞務(wù)派遣進行專門性的規(guī)定，但各州的規(guī)定并不統(tǒng)一。以工傷保險為例，佛羅里達州法律規(guī)定由勞務(wù)派遣公司支付被派遣勞動者的社會保險費用；猶他州則規(guī)定由用工單位負擔(dān)工傷保險費用；新墨西哥州的法律則規(guī)定由派遣單位和用工單位對被派遣勞動者的工傷保險

32、費用承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而多數(shù)州的立法都允許勞務(wù)派遣單位和用工單位在派遣合同中對被派遣勞動者的工傷保險費用作出約定，體現(xiàn)出了較強的當(dāng)事人意思自治色彩。從以上可以看出，在州法層面上對于勞務(wù)派遣的管制較為寬松。在大多數(shù)州，派遣單位與一般的商事主體一樣，并不存在市場準(zhǔn)入條件的限制；在派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營過程中也沒有行為內(nèi)容、范圍的限制或者收費標(biāo)準(zhǔn)的特殊約束。勞務(wù)派遣單位提供勞動力派遣服務(wù)的行為與其他商品經(jīng)營行為遵循著同一的法律規(guī)則。其次，就聯(lián)邦法而言，美國并沒有專門針對勞務(wù)派遣關(guān)系制定統(tǒng)一的法律，而是通過“共同雇主”理論的引入解決勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任問題，限制勞務(wù)派遣的過度發(fā)展。例如，美國國家勞工關(guān)系法(Na

33、tional LaborRelations Act, NLRA)第2(2)條的規(guī)定對“雇主”這一概念作出了較為寬泛的認定，認為“雇主一詞包括直接或間接代表雇主的任何人”。24在實踐當(dāng)中，如果法院認定的結(jié)果是派遣單位與用工單位都對被派遣勞動者實施了“顯著的控制（significant control）”，并且由此表明派遣單位與用工單 位就雇傭條款或條件予以分擔(dān)或者共同決定的話，派遣單位與用工單位均為被派遣勞動者的雇主，對被派遣勞動者共同承擔(dān)雇主責(zé)任，通過市場的選擇機制來對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)、崗位以及派遣用工的期限進行確定，實現(xiàn)效率的最大化，以此來限制勞務(wù)派遣的過度發(fā)展。25四、不同勞務(wù)派遣規(guī)制模

34、式的比較與考量從以上國家和地區(qū)的立法例可以看出，大陸法國家，例如德國、法國和日本，在勞動成文法中明確了派遣單位“單一雇主”的身份，并對勞務(wù)派遣單位的許可程序、勞務(wù)派遣用工的范圍以及違法派遣的法律責(zé)任等作出了明確的規(guī)定。而普通法系國家，例如美國，由于并無實質(zhì)意義上的勞務(wù)派遣法，因此，主要通過勞動法的基本原則如“控制理論”來確立勞務(wù)派遣的規(guī)范模式，在司法實踐中形成了關(guān)于勞務(wù)派遣“共同雇主”的理論。通過上文分析，筆者認為，對于勞務(wù)派遣的規(guī)范問題，大陸法國家與普通法國家采取了兩種不同的法律規(guī)制模式。兩種規(guī)制模式從表面上看是“單一雇主”抑或“共同雇主”的區(qū)別，但在實質(zhì)上卻關(guān)系到勞動力派遣中國家公權(quán)力所應(yīng)

35、當(dāng)涉及的領(lǐng)域問題。就兩種規(guī)制模式的實施效果來看，以美國為代表的“共同雇主”模式得到了市場的認可，在促進勞動者就業(yè)的同時也使得勞務(wù)派遣這一靈活就業(yè)模式在美國得到了快速的發(fā)展，根據(jù)專業(yè)雇主組織聯(lián)合會（National Association of Professional Employer Organizations, NAPEO）的統(tǒng)計，在過去6年里，勞務(wù)派遣行業(yè)的年平均增長率超過20，約有700家專業(yè)的勞務(wù)派遣機構(gòu)在50個州提供勞務(wù)派遣服務(wù)，被派遣勞動者數(shù)量約為200300萬人。勞務(wù)派遣行業(yè)每年的總收入約為680億美元，26實現(xiàn)了派遣單位、用工單位以及勞動者三方的共贏。而體現(xiàn)出強烈政府干預(yù)色彩

36、的德日模式卻遭受到一系列的挫折，政府過多的行政干預(yù)反而成為影響勞務(wù)派遣用工正常發(fā)展的障礙，國家只得多次修改相關(guān)立法，放松行政力量對于勞務(wù)派遣用工的管制。在德國，雖然1972年頒布的雇員轉(zhuǎn)讓法對勞務(wù)派遣進行了嚴(yán)格的限制，但是面對國內(nèi)嚴(yán)峻的就業(yè)壓力，政府不得不逐步放松了對經(jīng)營性勞務(wù)派遣的限制力度，并對雇員轉(zhuǎn)讓法進行多次修正，勞務(wù)派遣法律制度顯示出非常明顯的自由化傾向。以法律對派遣時間的限制為例，勞動者允許被派遣的期限從1972年首次立法規(guī)定的最長不超過3個月先是延長到1997年的12個月，然后又增加到 2002年的24個月，而短短的兩年時間之后，這一時間限制即被廢除。27同樣，在日本，在日本勞務(wù)派

37、遣法頒布后的20多年時間里，該法先后四次被修改，逐步 減弱政府對于勞務(wù)派遣的行政管制，在2004年最新修改后幾乎取消了所有對勞務(wù)派遣范圍的限制。28世界主要工業(yè)化國家的立法實踐再次說明，“市場能解決的排除公權(quán)力的干預(yù)”，這是法律設(shè)立政府規(guī)制時應(yīng)該遵守的最基本的價值取向。單純采用具有強烈公權(quán)力性質(zhì)的行政手段規(guī)制勞務(wù)派遣以及政府的“越位”干預(yù)，均難以達到規(guī)制目標(biāo)和預(yù)期效果。筆者認為，勞務(wù)派遣法律規(guī)制模式的設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（一）法律規(guī)范勞務(wù)派遣的主要目的在于滿足社會日益靈活化的就業(yè)需求20世紀(jì)70年代以后，西方主要發(fā)達國家的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，主要表現(xiàn)為：傳統(tǒng)制造業(yè)出現(xiàn)萎縮，而第三產(chǎn)業(yè)卻

38、不斷擴大。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化給就業(yè)方式帶來了巨大沖擊，原有適應(yīng)第二產(chǎn)業(yè)的簡單、統(tǒng)一的傳統(tǒng)就業(yè)形式已經(jīng)不能滿足勞動關(guān)系雙方主體的需求。取而代之的則是與日趨多元化、個性化的產(chǎn)品和服務(wù)需求相適應(yīng)的靈活而又富于彈性的就業(yè)形式。所以，勞務(wù)派遣作為靈活就業(yè)的一種重要形式得以快速發(fā)展。首先，就勞動者而言，越來越多的勞動者選擇將工作內(nèi)容的多樣性作為個人生活的一種方式，使得他們更愿意從事臨時性的派遣工作。而派遣機構(gòu)作為專業(yè)性的人力資源服務(wù)機構(gòu)，往往能夠較普通的雇主提供更好的業(yè)務(wù)培訓(xùn)、職業(yè)安全服務(wù)以及更好的溝通，大大提高了被派遣勞動者對于工作的滿意程度，這也是許多勞動者選擇勞務(wù)派遣就業(yè)的因素之一。此外，由于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)

39、整造成的數(shù)量眾多的“摩擦性失業(yè)”的勞動者，也越來越傾向于在找到適合的穩(wěn)定性工作之前將派遣工作作為暫時性的工作。其次，近年來，伴隨著國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的不斷提高，大多數(shù)發(fā)達國家勞動報酬占GDP的份額（即勞動收入占比）普遍提高至5565的高位，雇員的福利成本逐漸成為制約企業(yè)尤其是中小企業(yè)發(fā)展的重要因素。29同時，由于各國勞動立法的不斷完善，有關(guān)勞工的法律越來越復(fù)雜，例如，根據(jù)美國小企業(yè)管理局（Small Business Administration, SBA）的統(tǒng)計，僅在1980年至2000年的短短20年間，美國有關(guān)雇用政策和行為的聯(lián)邦法律法規(guī)的數(shù)量大約增加了60，企業(yè)在勞資爭議中的責(zé)任和風(fēng)險越來越大

40、。30而職業(yè)的勞務(wù)派遣機構(gòu)基于其規(guī)模性以及專業(yè)性，可以有效地控制這些風(fēng)險。因此，越來越多的企業(yè)出于經(jīng)濟成本以及法律風(fēng)險的考量而傾向于使用派遣勞動者，而不是由企業(yè)直接招錄。從以上分析可以看出，勞務(wù)派遣的用工形式既滿足了勞動者靈活就業(yè)的需要，也降低了企業(yè)的成本和風(fēng)險，同時對于提高勞動力市場的分工和專業(yè)化程度也有積極作用。各 國之所以通過法律的調(diào)整來鼓勵和規(guī)范勞務(wù)派遣的發(fā)展，首要考慮的是其背后的經(jīng)濟上的合理性。（二）勞務(wù)派遣規(guī)制模式的選擇應(yīng)考慮本國勞動力市場的具體情況就業(yè)率是評價一國經(jīng)濟增長質(zhì)量，反映社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的一項重要指標(biāo)。實現(xiàn)高產(chǎn)出、低通脹、國際收支平衡和充分就業(yè)是所有市場經(jīng)濟國家宏觀經(jīng)濟

41、政策所追求的目標(biāo)。美國、德國在勞動力市場上幾乎存在著類似的特征：較大的勞動力基數(shù)以及較高的失業(yè)人口并存。就業(yè)是各界政府所重點關(guān)注的問題。不同的是，在美國，政府以較為靈活的勞動標(biāo)準(zhǔn)來換取較高的就業(yè)率；而在德國，長期以來形成的高福利傳統(tǒng)卻影響了經(jīng)濟的發(fā)展，也造成了相對較高的失業(yè)率。為了能夠活躍德國的勞動力市場，2002年，施羅德政府設(shè)立了“勞動市場現(xiàn)代服務(wù)委員會”，并實行了勞動市場政策措施改革法，對與就業(yè)相關(guān)的各項法律制度以促進就業(yè)為導(dǎo)向進行了改革，其中就包括取消了雇員轉(zhuǎn)讓法中對派遣勞動在時間上的限制。31在日本，也是基于類似的理由對勞務(wù)派遣法進行修改，以實現(xiàn)促進就業(yè)的目標(biāo)。（三）政府公權(quán)力對于勞

42、動力市場干預(yù)的必要限制從上面的分析也可以看出，“單一雇主”以及“共同雇主”兩種不同的勞務(wù)派遣規(guī)制模式體現(xiàn)了政府公權(quán)力對于勞動力市場干預(yù)的兩種不同態(tài)度。誠然政府干預(yù)勞動力市場是必要的，但不能是過度的。從德國和日本的立法變革可以看出，這些國家也逐漸限制了政府公權(quán)力對于勞務(wù)派遣用工的干預(yù)。筆者認為，這種變化是合理的，除了適應(yīng)勞動力市場彈性化的需求之外，對政府公權(quán)力干預(yù)進行限制的合理性還基于以下理由：首先，市場成功的首要條件是市場的充分性。32新經(jīng)濟自由主義承認市場的缺陷，認可政府在某些領(lǐng)域介入經(jīng)濟生活的必要性，但并不贊成全面、直接的政府干預(yù)?！安灰浾饺耸袌鲆粯佑腥毕荨保?3市場經(jīng)濟的核心仍

43、然是市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。勞動法的產(chǎn)生意在克服勞動力市場的失靈，但在制度構(gòu)建上仍應(yīng)當(dāng)始終圍繞著“最大限度發(fā)揮市場在資源配置中的優(yōu)勢”這一中心。其次，依據(jù)法律經(jīng)濟學(xué)當(dāng)中的產(chǎn)權(quán)理論，各種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)有著不同的社會成本。所以我們應(yīng)該選擇成本最低的權(quán)利配置結(jié)構(gòu)，只要交易費用為零，不論將權(quán)利配置給誰，通過市場交易，總是可以達到最優(yōu)。但是，現(xiàn)實中存在兩個問題：其一，即使交易費用為零，通過交易達到最優(yōu)，也存在利益的分配問題；其二，現(xiàn)實中交易費用不可能為零。這兩點決定了權(quán)利初始分配的重要性。34運用這些理論 對勞務(wù)派遣進行分析就可得出，為了實現(xiàn)成本最低以及資源最優(yōu)配置的目的，在勞務(wù)派遣關(guān)系領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)賦

44、予派遣員工自我救濟的權(quán)利，由他來決定向派遣單位抑或用工單位主張雇主責(zé)任，這強化了對派遣員工的法律保障。概言之，政府干預(yù)勞動力市場是必要的，因為勞動力市場也存在著“市場失靈”的現(xiàn)象。但是，這并不意味著政府干預(yù)的越多，勞動者的權(quán)益就越能夠得到保護。因為對于市場經(jīng)濟來說，其成功的首要條件在于市場的充分性。35在我國對勞務(wù)派遣規(guī)制模式進行選擇時，應(yīng)當(dāng)借鑒國際社會關(guān)于勞務(wù)派遣政府規(guī)制立法的經(jīng)驗教訓(xùn)，確定公權(quán)力在勞務(wù)派遣中應(yīng)該涉及的領(lǐng)域，避免因過分地強調(diào)所謂政府、“公權(quán)”的介入、干預(yù)對勞務(wù)派遣的發(fā)展以及就業(yè)市場造成負面影響。綜上所述，雖然各個國家勞動力市場的復(fù)雜性以及在相關(guān)勞動立法的制定中存在諸多難以定量

45、的因素，且各國對于勞務(wù)派遣用工形式作用的認識并不完全相同，在勞務(wù)派遣規(guī)制模式的立法上也體現(xiàn)了一定的政策色彩，但是在“單一雇主”模式下，通過加強國家公權(quán)力干預(yù)的方式對勞務(wù)派遣進行規(guī)范并希望取得良好效果的愿望被實踐證明是相當(dāng)困難的，德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家逐漸放松對勞務(wù)派遣的公權(quán)干預(yù)便是證明。而且被派遣勞動者的合法權(quán)益極有可能由于派遣單位與用工單位之間的推諉而在實踐當(dāng)中難以落實。因此，借鑒普通法國家“共同雇主”的理論，通過“連帶責(zé)任”或者“補充責(zé)任”的形式將雇主的勞動保護義務(wù)和責(zé)任在派遣單位、用工單位之間進行配置應(yīng)當(dāng)是一種比較現(xiàn)實而可行的辦法。原因在于，在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，基于“雇傭和使用”

46、相分離的事實，讓勞務(wù)派遣單位與用工單位共同承擔(dān)對被派遣勞動者的雇主責(zé)任，使被派遣勞動者權(quán)益有了雙重保障，相比較于“單一雇主”模式而言，“共同雇主”模式的保障力度顯然更大，凸顯了勞動立法“保護勞動者合法權(quán)益”的目的。改革開放以來，我國勞動法的發(fā)展經(jīng)歷了一個“公法私法化”的過程。36伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，面對當(dāng)前我國勞動領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多不和諧現(xiàn)象，一種要求政府加強對勞動力市場干預(yù)的思維正在勞動法學(xué)研究中擴展。我國勞動合同法對勞務(wù)派遣采取“單一雇主”的規(guī)制模式在一定程度上體現(xiàn)了立法者強調(diào)國家公權(quán)力對勞務(wù)派遣用工予以抑制的立法目的，然而勞動合同立法以后，金融危機的暴發(fā)促使我們更加清醒地認識到我國日益嚴(yán)峻

47、的就業(yè)形勢，有必要重新審視勞務(wù)派遣這種靈活就業(yè)方式在我國勞動力市場發(fā)展中的重要性。基于此，筆者認 為，通過“共同雇主”模式對勞務(wù)派遣進行有限的政府干預(yù)，也許不啻為順應(yīng)勞動關(guān)系彈性化發(fā)展趨勢、緩解當(dāng)前就業(yè)問題的一種有效途徑?！咀⑨尅?參見勞動合同法實施細則博弈勞資平衡線問題待解，載21世紀(jì)經(jīng)濟報道2008年5月11日。2張新寶：我國侵權(quán)責(zé)任法中的補充責(zé)任，載法學(xué)雜志2010年第6期。31944年通過的國際勞工組織憲章附件費城宣言中提出，將“勞動力不是商品”作為國際勞工組織基礎(chǔ)的根本原則。4參見C34 Fee-Charging Employment Agencies Convention, 1933，載國際勞工組織網(wǎng)站（ILO）：http:/www. ilo. org/global/langen/index.htm.5蔡和平：德國雇員轉(zhuǎn)讓法及其發(fā)展，載中國勞動2010年第7期。6周長征：勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制，中國勞動社會