經(jīng)濟(jì)法實(shí)務(wù)作業(yè)2

1、鄭州大學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育經(jīng)濟(jì)法實(shí)務(wù)課程考核要求說(shuō)明：本課程考核形式為提交作業(yè)，完成后請(qǐng)保存為WORD 2003格式的文檔，登陸學(xué)習(xí)平臺(tái)提交，并檢查和確認(rèn)提交成功（能夠下載，并且內(nèi)容無(wú)誤即為提交成功）。一 作業(yè)要求1.獨(dú)立完成作業(yè)，發(fā)現(xiàn)提交的作業(yè)有相互抄襲、或從網(wǎng)頁(yè)復(fù)制答案的，一律以零分計(jì)入成績(jī)。2.提交作業(yè)前，請(qǐng)務(wù)必檢查是否是本課程的作業(yè)，如果提交的是其他課程的作業(yè)，一律以零分計(jì)入成績(jī)。3.仔細(xì)審題，準(zhǔn)確回答問(wèn)題，思路清晰，分析透徹，論證充分，語(yǔ)言流暢。二 作業(yè)內(nèi)容1. 論述題（共20分）試比較有限責(zé)任公司與合伙企業(yè)的區(qū)別。答: 合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司的區(qū)別：合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依

2、照中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。1、普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。2、有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司，又稱有限公司（CO，LTD）。有限責(zé)任公司指根據(jù)中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例規(guī)定登記注冊(cè)，由兩個(gè)以上、五十個(gè)以下的股東共同出資，每個(gè)股東以其所認(rèn)繳的出資額對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。有限責(zé)任公司包括國(guó)有獨(dú)資公司以及其他有限責(zé)任公司。一、企業(yè)設(shè)立的依據(jù)任何一種法律認(rèn)

3、可的企業(yè)組織形式之所以具有其特質(zhì)，均非是與生俱來(lái)的，而是法律所賦予的。合伙企業(yè)與有限責(zé)任公司、股份有限公司的區(qū)別首先體現(xiàn)在其設(shè)立的法律依據(jù)上面。(一) 合伙企業(yè)。設(shè)立的主要法律依據(jù)是中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法（2006年修訂，以下簡(jiǎn)稱“合伙企業(yè)法”）和中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)登記管理辦法（2007年修訂）。(二) 有限責(zé)任公司.設(shè)立的主要法律依據(jù)是中華人民共和國(guó)公司法（2005年修訂，以下簡(jiǎn)稱“公司法”）和中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例（2005年修訂）。二、企業(yè)設(shè)立的條件所謂設(shè)立的條件，即法律對(duì)該種企業(yè)組織形式成立所具備的基本要件。考慮到筆者的行文目的，本文將重點(diǎn)就法律對(duì)三種企業(yè)組織形式成立所具

4、備要件的不同之處進(jìn)行闡述。(一) 出資人數(shù)要求1、合伙企業(yè)。根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)應(yīng)該由2個(gè)以上的合伙人出資設(shè)立，其中有限合伙企業(yè)應(yīng)由2人以上50人以下的合伙人出資設(shè)立。2、有限責(zé)任公司。根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司由50人以下的股東出資設(shè)立。(二) 出資方式要求1、合伙企業(yè)。根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。但是，有限合伙企業(yè)中的有限合伙人則不能以勞務(wù)出資。2、有限責(zé)任公司根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出

5、資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。此外，首次設(shè)立時(shí)，有限責(zé)任公司全體股東發(fā)起人的貨幣出資金額不得低于注冊(cè)資本的30%。相對(duì)于有限責(zé)任公司股東而言，合伙企業(yè)的合伙人在出資方式上更為靈活，突出表現(xiàn)為普通合伙人可以勞務(wù)出資。(三) 注冊(cè)資金要求1、合伙企業(yè)。合伙企業(yè)法沒(méi)有對(duì)合伙企業(yè)作出注冊(cè)資金的要求。2、有限責(zé)任公司。根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3萬(wàn)元，其中一人有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣10萬(wàn)元。三、企業(yè)行為依據(jù) (一) 合伙企業(yè)。行為主要受合伙企業(yè)法和合伙協(xié)議的約束。 (二) 有限責(zé)任公司。行為主要受公司法和章程約束。四、企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu) (一

6、)合伙企業(yè)。合伙企業(yè)法并未對(duì)合伙企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)予以明確，原則上合伙企業(yè)事務(wù)由合伙人共同決定（合伙人會(huì)議）。 (二)有限責(zé)任公司.根據(jù)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)分別是股東會(huì)和股東大會(huì)。五、企業(yè)決策機(jī)構(gòu) (一)合伙企業(yè)。根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對(duì)外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。 (二)有限責(zé)任公司。根據(jù)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的董事會(huì)或執(zhí)行董事為其決策機(jī)構(gòu)，六、投資者權(quán)利流轉(zhuǎn) (一) 合伙企業(yè)合伙人權(quán)利流轉(zhuǎn)1、原則上，合伙人入伙、退伙及財(cái)產(chǎn)份額對(duì)外轉(zhuǎn)讓均須經(jīng)全體合伙人一致同意；2、合伙人在合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額可以繼承，有限合

7、伙人資格一般可繼承，普通合伙人資格一般不能繼承；3、合伙人可以在合伙協(xié)議中對(duì)合伙人的入伙、退伙、財(cái)產(chǎn)份額繼承及對(duì)外轉(zhuǎn)讓作出更嚴(yán)格的規(guī)定。 (二) 有限責(zé)任公司股東權(quán)利流轉(zhuǎn)1、股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)；2、股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意；3、原則上，股東資格及股權(quán)均可以繼承；4、章程可以對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓做更嚴(yán)格規(guī)定。相對(duì)于有限責(zé)任公司，基于其強(qiáng)調(diào)“人合”的特點(diǎn)，合伙企業(yè)對(duì)于合伙人的權(quán)利流轉(zhuǎn)要求更為嚴(yán)格。七、企業(yè)對(duì)外投資資格 (一)合伙企業(yè)。可以向其他經(jīng)濟(jì)組織（如有限責(zé)任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、合伙企業(yè)等）投資，原則上無(wú)限制。 (二)有限責(zé)任公司?？梢韵蚱渌?jīng)濟(jì)組織（如有

8、限責(zé)任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、合伙企業(yè)等）投資，原則上無(wú)限制。2009年11月20日之前，受政策限制，合伙企業(yè)在成為上市公司股東方面存在一定障礙。隨著修訂后的證券登記結(jié)算管理辦法于2009年12月21日施行，這一障礙已不復(fù)存在。八、企業(yè)稅收繳納要求合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司與股份有限公司在稅收繳納方面的區(qū)別主要體現(xiàn)在所得稅方面。(一) 合伙企業(yè)。無(wú)需就企業(yè)所得不繳納企業(yè)所得稅，而是由合伙人就個(gè)人從合伙企業(yè)獲取的利潤(rùn)分配繳納個(gè)人所得稅。(二) 有限責(zé)任公司需要就企業(yè)所得繳納企業(yè)所得稅，股東還需要就個(gè)人從公司獲取的利潤(rùn)分配繳納個(gè)人所得稅。僅就所得稅繳納而言，合伙企業(yè)與有限責(zé)任公司相比，不存在

9、雙重稅負(fù)。九、企業(yè)利潤(rùn)分配方式與有限責(zé)任公司相比，合伙企業(yè)在利潤(rùn)分配方面更能體現(xiàn)其“人合”的特點(diǎn)，更具有靈活性。 (一) 合伙企業(yè)。原則上，合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配；無(wú)法確定出資比例的，由合伙人平均分配。 (二) 有限責(zé)任公司。原則上，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。十、企業(yè)債務(wù)責(zé)任承擔(dān)因?yàn)楹匣锲髽I(yè)不具有獨(dú)立法人資格，因此法律對(duì)其債務(wù)責(zé)任的承擔(dān)要求明顯區(qū)別于有限責(zé)任公司與股份有限公司。(一) 合伙企業(yè)。1、普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，內(nèi)部按出資比例對(duì)合伙企

10、業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；2、有限合伙人以其出資對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。(二) 有限責(zé)任公司.股東以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)自身的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。2. 論述題（共20分）試述破產(chǎn)申請(qǐng)受理的法律效力。答：破產(chǎn)申請(qǐng)受理，是指人民法院經(jīng)過(guò)審查，決定將破產(chǎn)申請(qǐng)立案的訴訟活動(dòng)。破產(chǎn)申請(qǐng)的受理，是破產(chǎn)程序開(kāi)始的標(biāo)志。破產(chǎn)申請(qǐng)的受理具有以下法律效力：(一)對(duì)債務(wù)人的效力1.喪失對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。這是一種對(duì)債權(quán)人有利的保護(hù)措施。因?yàn)樵诖藭r(shí)，債務(wù)人具有現(xiàn)實(shí)的損害債權(quán)人利益的動(dòng)機(jī)，故不應(yīng)再讓其處分和管理財(cái)產(chǎn)。在這一點(diǎn)上，我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定有所疏漏，在破產(chǎn)申請(qǐng)到破產(chǎn)宣告之間的長(zhǎng)時(shí)間里，沒(méi)有剝奪

11、債務(wù)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理和處分權(quán)，只有到破產(chǎn)宣告時(shí)才成立清算組，由清算組接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。這勢(shì)必造成了對(duì)債權(quán)人利益的不周全保護(hù)，筆者建議在新破產(chǎn)法起草過(guò)程中予以充分注意。2.不得對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償。因?yàn)槠飘a(chǎn)程序是對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的概括執(zhí)行程序，具有對(duì)全體債權(quán)人公平保護(hù)的旨意，如果允許對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償，無(wú)疑會(huì)破壞破產(chǎn)法的這一制度價(jià)值，故不允許對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償。但債務(wù)人正常生產(chǎn)所必需的除外。但何為“債務(wù)人正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需”，必須具備兩個(gè)要件：第一，債務(wù)人對(duì)部分債權(quán)人的清償以在不損害債權(quán)人利益而繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為前提;第二，債務(wù)人對(duì)部分債權(quán)人的清償必須征得法院或?qū)ｉT(mén)機(jī)構(gòu)同意。3.對(duì)債務(wù)人人身的限制。

12、為保證破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行和對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，應(yīng)對(duì)債務(wù)人的人身自由(這里主要指企業(yè)的法定代表人、財(cái)務(wù)人員、文秘人員)等進(jìn)行必要的限制。具體地講自法院受理破產(chǎn)案件之日起，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：第一，妥善保管其占有和管理的所有財(cái)產(chǎn)，帳冊(cè)、文書(shū)、資料、印章和其他物品;第二根據(jù)法院、管理人或破產(chǎn)清算人的要求進(jìn)行工作，并如實(shí)回答詢問(wèn);第三，列席債權(quán)人會(huì)議，并如實(shí)回答債權(quán)人或監(jiān)督人的詢問(wèn);第四，未經(jīng)法院許可，不得擅自離開(kāi)住所地。(二)對(duì)債權(quán)人的效力1.所有債權(quán)視為到期。在一般的民事執(zhí)行程序中，債權(quán)不到清償期，債務(wù)人不負(fù)有清償義務(wù)，但破產(chǎn)程序則不然，其具有加速債權(quán)到期的效力，即使在破產(chǎn)開(kāi)始時(shí)尚未到期的債權(quán)之債權(quán)

13、人也有權(quán)申報(bào)債權(quán)，只是在計(jì)算債權(quán)額時(shí)應(yīng)扣除期限利息。2.債權(quán)人所接受的債務(wù)人的清償無(wú)保持力。破產(chǎn)程序一經(jīng)開(kāi)始，所有權(quán)人應(yīng)服從破產(chǎn)程序而不得接受債務(wù)人的個(gè)別清償，否則債權(quán)人接受的個(gè)別清償無(wú)保持力。我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法第12條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)案件后，債務(wù)人對(duì)部分債權(quán)人的清償無(wú)效。3.債權(quán)申報(bào)。債權(quán)申報(bào)是債權(quán)人請(qǐng)求以破產(chǎn)程序滿足其債權(quán)的意思表示，也是沒(méi)有申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)的債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的手段。(三)其他效力1.破產(chǎn)程序?qū)γ袷略V訟程序與執(zhí)行程序的優(yōu)先。破產(chǎn)程序?qū)γ袷略V訟程序的優(yōu)先主要是指破產(chǎn)程序一經(jīng)開(kāi)始，債權(quán)人即不得再提起滿足其債權(quán)的民事訴訟而應(yīng)申報(bào)債權(quán)以破產(chǎn)程序行使債權(quán)。強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，這里所謂“訴訟”

14、是指旨在執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的訴訟，即滿足債權(quán)的訴訟，并不是排除一切的訴訟。實(shí)際上，即使在破產(chǎn)程序的進(jìn)行過(guò)程中，也有其他民事訴訟出現(xiàn)。例如，確定債權(quán)額的訴訟，有關(guān)財(cái)產(chǎn)歸屬的訴訟等。破產(chǎn)程序優(yōu)于民事執(zhí)行程序，是指破產(chǎn)程序一經(jīng)開(kāi)始，民事執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。這主要是因?yàn)?，個(gè)別執(zhí)行與破產(chǎn)程序的概括執(zhí)行制度相違背。2.有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的訴訟的中止。在破產(chǎn)程序開(kāi)始后，以債務(wù)人為訴訟當(dāng)事人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)的訴訟應(yīng)當(dāng)中止，待法院指定管理人或受托人后再繼續(xù)進(jìn)行。這主要是避免債務(wù)人惡意放棄財(cái)產(chǎn)或權(quán)利以損害債權(quán)人的利益。3. 案例分析題（共20分）甲公司于2012年3月1日給乙公司發(fā)出電報(bào)稱“現(xiàn)有當(dāng)年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，

15、如貴方需購(gòu)，望于接到電報(bào)之日起一周內(nèi)回復(fù)為盼”。（1）假設(shè)3月3日乙公司給甲公司復(fù)電稱：“接受貴方條件，但望以每噸800元成交”。則甲乙之間的合同關(guān)系是否成立？為什么？答 :1 、甲乙之間合同關(guān)系不成立.甲公司于2012年3月1日給乙公司發(fā)出電報(bào)稱：“現(xiàn)有當(dāng)年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，如貴方需購(gòu)，望于接到電報(bào)之日起一周內(nèi)回復(fù)為盼?！边@屬于要約 3月3日乙公司給甲公司復(fù)電稱：“接受貴方條件，但望以每噸800元成交。” 這屬于反要約而不是承諾,承諾是受要約人完全同意要約的意思表示合同成立時(shí)間是承諾生效的時(shí)間,這里沒(méi)有承諾,合同當(dāng)然不成立（2）假設(shè)3月10日乙公司給甲公司復(fù)電稱：“完全接受貴方條

16、件”。則甲乙之間的合同關(guān)系是否成立？為什么？答：甲乙之間合同關(guān)系不成立.因?yàn)榧坠咎岢鲈谝恢軆?nèi)回復(fù),而乙公司在3月10日回復(fù),根據(jù)合同法第28條 受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的,除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外,為新要約 這樣就不是承諾 合同當(dāng)然不成立。（3）假設(shè)乙公司在接到甲公司電報(bào)后，于3月3日派人直接去付款提貨時(shí)，甲公司已經(jīng)將這50噸玉米高價(jià)賣(mài)給了丙公司。則甲公司是否需要對(duì)乙公司承擔(dān)違約責(zé)任？為什么？答： 需要承擔(dān)責(zé)任,因?yàn)榧坠居?012年3月1日給乙公司發(fā)出電報(bào)稱：“現(xiàn)有當(dāng)年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，如貴方需購(gòu)，望于接到電報(bào)之日起一周內(nèi)回復(fù)為盼?！边@一行為是要約,而且是確

17、定承諾期限的要約,根據(jù)合同法第19條 要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤消的,要約不能撤消,這就表示甲的要約生效了,題目中乙是在承諾期限內(nèi)直接去付款提貨時(shí)(這一行為表示承諾) 而甲公司已將這50噸玉米高價(jià)賣(mài)給了丙公司沒(méi)有遵守要約 所以要承擔(dān)責(zé)任4. 案例分析題（共20分）張某3月17日遞交名為“除草劑”的發(fā)明申請(qǐng)，隨后張某收到初步審查合格通知書(shū)。但后經(jīng)多次試驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)該技術(shù)還存在重大缺陷，于是又遞交了一份撤回申請(qǐng)書(shū)，專利局準(zhǔn)予撤回。10月21日，王某就同一主題提出專利申請(qǐng)，經(jīng)審查授予王某專利權(quán)。張某以曾向?qū)＠痔岢鲞^(guò)申請(qǐng)、喪失新穎性為由提出專利無(wú)效宣告請(qǐng)求。試分析下列問(wèn)題：（1）我

18、國(guó)專利法規(guī)定的新穎性，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有哪些？答：確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷男路f性主要有以下三條客觀標(biāo)準(zhǔn)。(1)公開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)公開(kāi)與否，是區(qū)別新舊發(fā)明、新舊實(shí)用新型，以及判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂行路f性的重要根據(jù)。所謂公開(kāi)，主要是指書(shū)面公開(kāi)、使用公開(kāi)和口頭公開(kāi)三種公開(kāi)的方式，即用上述的方式公開(kāi)發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，以達(dá)到為人們所知曉。在實(shí)際操作中，審查一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型是否具有新穎性，往往靠文獻(xiàn)檢索。查閱已批準(zhǔn)的專利中是包括申請(qǐng)專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，查閱公開(kāi)發(fā)表的文獻(xiàn)中是否包括申請(qǐng)專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀?2)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)同一發(fā)明或?qū)嵱眯滦涂梢杂蓛蓚€(gè)以上的人分別獨(dú)立地創(chuàng)造出來(lái)，那么，判別誰(shuí)的發(fā)明具有新穎性，就

19、有一個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，這是認(rèn)定發(fā)明或者實(shí)新型是否具有新穎性的第二標(biāo)準(zhǔn)。目前，世界各國(guó)有兩種時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)：一種是發(fā)明日標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)，只要發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在發(fā)明日之前未被公開(kāi)(公知公用)，就具有新穎性;另一種是申請(qǐng)日標(biāo)準(zhǔn)，凡是發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在申請(qǐng)日之前未被公知公用就具有新穎性。我國(guó)采取的是申請(qǐng)日時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，專利法第九條明確規(guī)定，兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，專利權(quán)授予最先申請(qǐng)的人。(3)地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)主要指在法定地區(qū)內(nèi)未被人們所公知公用的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，均可被確認(rèn)為具有新穎性。目前，世界各國(guó)判斷新穎性所采用的地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，有絕對(duì)世界性地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)、本國(guó)地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)和相對(duì)世界性地

20、區(qū)標(biāo)準(zhǔn)三種。我國(guó)專利法在書(shū)面公開(kāi)上采用了絕對(duì)世界性地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，而在使用公開(kāi)或者其他公開(kāi)上采取了本國(guó)地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)。考慮到現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際情況，以及科學(xué)研究和國(guó)際交往的需要，我國(guó)專利法第二十四條還規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：一是在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的;二是在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的;三是他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。值得注意的是，各國(guó)專利法關(guān)于喪失新穎性例外的規(guī)定是不同的。我國(guó)專利法如上述所規(guī)定的不喪失新穎性的寬限期，在多數(shù)國(guó)家是不承認(rèn)的，況且在國(guó)內(nèi)此寬限期也并非是給申請(qǐng)人的一種優(yōu)先權(quán)，因此，為了萬(wàn)無(wú)一失，應(yīng)盡可

21、能在完成發(fā)明創(chuàng)造之后，盡早提出專利申請(qǐng)。（2）對(duì)張某的無(wú)效宣告請(qǐng)求，哪個(gè)機(jī)關(guān)有權(quán)受理？該機(jī)關(guān)會(huì)做出何種裁定？為什么？答：受理專利無(wú)效宣告請(qǐng)求的是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)。經(jīng)審查后，專利復(fù)審委員會(huì)可以做出宣告全部無(wú)效、宣告部分無(wú)效、維持有效三種決定。對(duì)無(wú)效宣告決定不服的，可以在法定期限內(nèi)起訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。（3）如果張某對(duì)無(wú)效宣告請(qǐng)求的裁定不服，應(yīng)采取什么救濟(jì)方式？答：提行政訴訟5. 案例分析題（共20分）4月10日，哈爾濱市新華飲料廠“南極”商標(biāo)許可亞美保健品飲料有限公司使用，未備案。10月10日哈爾濱市新華飲料廠將“南極”轉(zhuǎn)讓給興華飲料食品有限公司并辦理手續(xù)。后興華公司發(fā)現(xiàn)亞美公司也

22、在使用“南極”商標(biāo)，向法院起訴。試分析并回答下列問(wèn)題：（1）本案中所涉的商標(biāo)許可使用合同是否有效?為什么?答：現(xiàn)行法律規(guī)定商標(biāo)許可使用是商標(biāo)權(quán)人實(shí)現(xiàn)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要途徑之一，對(duì)于“商標(biāo)許可使用合同”，我國(guó)商標(biāo)法第40條、商標(biāo)法實(shí)施條例第43條均明確要求許可人應(yīng)履行“備案”手續(xù)，但卻未涉及商標(biāo)許可合同備案的法律效力問(wèn)題。我國(guó)最高法院頒布并于2002年10月16日施行的關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱司法解釋）第十九條彌補(bǔ)了現(xiàn)有法律規(guī)定的不足，該條共有兩款，即：“商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不

23、得對(duì)抗善意第三人。正確理解上述規(guī)定，顯然是正確適用該規(guī)定的前提。為敘述清楚，我們做如下設(shè)定在先未備案商標(biāo)許可合同為A，許可人為甲，被許可人為乙；在后經(jīng)備案的商標(biāo)許可合同為B，許可人為甲，被許可人為丙。（2）該商標(biāo)使用許可合同如果有效，亞美公司是否有權(quán)使用“南極”注冊(cè)商標(biāo)?為什么？答：一、雙方的注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同期限最長(zhǎng)不能超過(guò)10年，可以續(xù)簽。二、第三十九條 注冊(cè)商標(biāo)的有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算。第四十條 注冊(cè)商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)在期滿前十二個(gè)月內(nèi)按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)；在此期間未；以給予六個(gè)月的寬展期；一屆有效期滿次日起計(jì)算；三、商標(biāo)法第四十三條商標(biāo)注冊(cè)人可以通過(guò)簽訂商；同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)；商標(biāo)的商品質(zhì)量；經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的；許可人的名稱和商品產(chǎn)地；許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用；備案，由商標(biāo)局公告；（3）本案中興華公司是否取得“南極”注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)? 為什么？答：不能。許可使用的商標(biāo)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的需重新備案。（4）如果本案中的商