論胎兒利益民法權(quán)利保護(hù)(法學(xué))

1、論胎兒利益民法權(quán)利保護(hù)摘 要 “胎兒在母體之中，為母體的一部分。孕育中的胎兒沒有獨(dú)立的人身，不具有完全的人身權(quán)利，但是胎兒與人是不同的，胎兒最終是要出生的，孕育中的胎兒乃未來的民事法律主體，且胎兒是所有自然人生命發(fā)育的必經(jīng)階段。所以胎兒又是有生命意義的，是未來的法律主體。隨著現(xiàn)代生物技術(shù)和醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及社會(huì)政策的變化，胎兒利益的保護(hù)問題變得越來越復(fù)雜。近年來有關(guān)胎兒的傷害案件不斷發(fā)生，對(duì)胎兒利益的民法保護(hù)也亟需完善。但是我國(guó)關(guān)于這方面的立法過于簡(jiǎn)單，在實(shí)踐中難以操作。本文試圖通過分析胎兒的法律涵義、胎兒利益保護(hù)的理論依據(jù)、各國(guó)的立法現(xiàn)狀等問題，以探尋如何有效地保護(hù)胎兒利益，提出相關(guān)立法建議

2、，推動(dòng)立法的完善，進(jìn)而推動(dòng)整個(gè)社會(huì)發(fā)展。關(guān)鍵詞：胎兒利益 人身利益延伸保護(hù)說 民法保護(hù)On civil protection of fetuss interestsAbstractThe fetus is differen with people.However, the fetus is the meaning of life is the future of legal subjects. With the development of modern biotechnology and medical technology, and social policy changes, the p

3、rotection of fetal interests become more complex. In recent years, about fetal injury cases continue to occur, the Civil Protection of interests of the fetus is also an urgent need to improve. Chinas legislation in this regard is too difficult to operate in practice. This paper attempts through the

4、legal meaning of the analysis of the fetus, fetal interests of protection of theoretical basis, and the status of national legislation, in order to explore how to effectively protect fetal interests, and put forward relevant legislative proposals, to promote the improvement of legislation, thus prom

5、oting the development of the society as a whole.Key words：Fetuss benefits; Personal interests of the extension of protection；Civil Protection目 錄一、胎兒的法律涵義（一）胎兒的定義1醫(yī)學(xué)、生物學(xué)中胎兒的定義2法律意義上的胎兒（二）胎兒與人1、胎兒與人的比較2、胎兒與人的界限二、胎兒利益受民法保護(hù)的理論基礎(chǔ)（一）民法學(xué)界的理論觀點(diǎn)1、權(quán)利能力說2、法益說3、人身利益延伸保護(hù)說（二）胎兒利益保護(hù)的解決思路1對(duì)三大理論的評(píng)述2、胎兒利益保護(hù)的解決思路三、各國(guó)關(guān)

6、于胎兒利益保護(hù)的立法例（一）大陸法系國(guó)家對(duì)胎兒利益保護(hù)的立法狀況1、總括的保護(hù)主義2、個(gè)別的保護(hù)主義3、絕對(duì)主義（二）英美法系國(guó)家對(duì)胎兒利益保護(hù)的立法狀況（三）我國(guó)對(duì)胎兒利益保護(hù)的立法狀況四、胎兒利益民法保護(hù)的立法完善（一）我國(guó)胎兒利益保護(hù)的立法缺陷（二）完善我國(guó)胎兒利益保護(hù)制度的立法建議結(jié)論參考文獻(xiàn)致謝引 言“胎兒者，在母體內(nèi)之兒也。即自受胎時(shí)起至出生完成時(shí)止，謂之胎兒。胎兒是人的生命的最初階段。胎兒的生長(zhǎng)和發(fā)育狀況將影響，甚至決定著人類未來的生命質(zhì)量和素質(zhì)。但是，在如今危機(jī)四伏、充滿損害的后工業(yè)時(shí)代中，免疫力最為脆弱的、居于母體中的胎兒的處境變得日益艱難：交通事故、環(huán)境污染、偽劣產(chǎn)品甚至為

7、一次醫(yī)生誤診或用藥不當(dāng)都極有可能傷害那些“稚嫩而有苦說不出”的小生命們。因此，基于對(duì)人性的終極關(guān)懷，持“以人為本”思想的立法者在不同時(shí)空、不同地域?qū)μ旱睦鎽?yīng)給予高度關(guān)注。一、胎兒的法律涵義（一） 胎兒的定義胎兒的法律涵義，是確定胎兒法律地位首先要解決的問題。胎兒在法律上的界定決 定了胎兒是否屬于民法上的人，對(duì)探究其權(quán)益受保護(hù)的法理基礎(chǔ)，具有重要作用。 1 醫(yī)學(xué)、生物學(xué)中胎兒的定義依照醫(yī)學(xué)辭典的解釋，胎兒是指已受孕12周開始，四肢明顯可見，手足已經(jīng)分化。而在此之前的是受精卵和胚胎期。從生物學(xué)上看，胎兒（fetus）是一切脊椎動(dòng)物未出生的幼兒。但是生物學(xué)家也把受精卵的早期發(fā)育稱為胚胎期，胚胎期

8、終止于胚胎的外形開始表現(xiàn)的與該物種的新生兒相似時(shí)，以后直至出生是胎兒期。由此可見，在生物學(xué)和醫(yī)學(xué)上，胎兒發(fā)育的過程被分為三個(gè)階段-受精卵、胚胎期和胎兒期。2 法律意義上的胎兒什么是法律上的“胎兒”？我國(guó)規(guī)定了胎兒利益的繼承法中沒有明確規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋，理論定義也不完全一致。有的認(rèn)為“胎兒是處于母體之胎盤之中的生命體，是生命體發(fā)育的一個(gè)階段，即出生的最后一個(gè)階段的存在形態(tài)。”致 謝 歷時(shí)將近兩個(gè)月的時(shí)間終于將這篇論文寫完，在論文的寫作過程中遇到了無數(shù)的困難和障礙，都在同學(xué)和老師的幫助下度過了。在此向幫助和指導(dǎo)過我的各位老師表示最衷心的感謝！ 感謝這篇論文所涉及到的各位學(xué)者。本文引用了數(shù)

9、位學(xué)者的研究文獻(xiàn)，如果沒有各位學(xué)者的研究成果的幫助和啟發(fā)，我將很難完成本篇論文的寫作。 感謝我的同學(xué)和朋友，在我寫論文的過程中給予我了很多你問素材，還在論文的撰寫和排版燈過程中提供熱情的幫助。 由于我的學(xué)術(shù)水平有限，所寫論文難免有不足之處，懇請(qǐng)各位老師和學(xué)友批評(píng)和指正！也有的認(rèn)為“胎兒是指尚在其母子宮中的胚胎或者尚未出生的胎兒?！边@些定義似乎都受到了醫(yī)學(xué)和生物學(xué)的定義的影響，而判斷法律上的胎兒的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更注重的是胎兒的社會(huì)性，也即胎兒將來利益的保護(hù)，如果以非法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來界定胎兒的話，就可能使胎兒的利益得不到保護(hù)。臺(tái)灣法學(xué)家胡長(zhǎng)清所說的較為合理，“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時(shí)此起，至出生完成

10、之時(shí)止，謂之胎兒”所以，法律意義上的胎兒是指出生之前還沒有露出母體，且尚處于孕育中的生命體。具體可以從以下幾個(gè)方面去認(rèn)定:1、法律保護(hù)的胎兒必須是人的精子和卵子的結(jié)合.該條件有兩方面的要求，一是提供精子和卵子的必須是人，如果不明確受精卵必須是由人提供，那么人和動(dòng)物的雜交試驗(yàn)產(chǎn)生的生命體是否為法律所保護(hù)將產(chǎn)生難題。例如不久前，日本東京農(nóng)業(yè)大學(xué)教授成功地將人體細(xì)胞核移植到牛的未受精卵里，試驗(yàn)的結(jié)果到底是權(quán)利主體還是權(quán)利客體，沒有法律依據(jù)將難以判斷。二必須是精子和卵子結(jié)合在一起，也就是通過性交或人工授精使受精卵著床開始，如果沒有結(jié)合，精子和卵子只能作為遺傳物質(zhì)存在，作為特殊的物存在。2、法律保護(hù)的胎

11、兒必須是通過母體子宮受孕。通過母體子宮受孕、分娩是人類自然的生殖方式，法律保護(hù)的胎兒首先必須是以此種方式產(chǎn)生，至于是婚生還是非婚生，是否具備人形并不是主要的。但是，隨著現(xiàn)代生殖技術(shù)的發(fā)展，試管嬰兒以及利用動(dòng)物自身基因進(jìn)行克隆以代替?zhèn)鹘y(tǒng)生殖技術(shù)己經(jīng)成為可能(人是否可以克隆，還有待研究)，這就提出試管中的胎兒和用于克隆的胚胎是否屬于法定胎兒的范圍。在美國(guó)曾經(jīng)發(fā)生關(guān)于體外受精胚胎是否享有繼承權(quán)的糾紛。洛杉磯的里奧斯夫婦十分富有，卻始終未能孕育子女，1981年去澳大利亞墨爾本接受體外受精手術(shù)，醫(yī)生從夫人體內(nèi)取出若干卵子，用一名匿名者供體的精子授精，然后將若干胚胎植入夫人子宮，余下兩個(gè)胚胎冷凍在醫(yī)院里，

12、里奧斯夫人要求醫(yī)院必須保存他們。里奧斯夫人體外受精沒有成功，后來夫婦雙雙遇難，留下100萬美元的遺產(chǎn)無人繼承，于是引發(fā)以下問題:冷凍在醫(yī)院的兩個(gè)胚胎是銷毀還是保存?胚胎有沒有權(quán)利活下去繼承100萬美元的遺產(chǎn)?對(duì)此爭(zhēng)議很大，做法也不一。與本文有關(guān)的問題是尚未植入子宮的冷凍胚胎是否屬于法律保護(hù)的胎兒?就本案來看似乎不應(yīng)該再讓胚胎存活，當(dāng)然更不能繼承遺產(chǎn)。因?yàn)榕咛ギ吘共皇侨耍渖媾c否完全取決于人的態(tài)度。一個(gè)胎兒出生后便沒有父母對(duì)他的生長(zhǎng)畢竟太殘酷。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于尚未植入子宮中的胚胎不屬于法律所要保護(hù)的胎兒，胚胎一旦植入子宮就應(yīng)當(dāng)給予保護(hù);對(duì)于非兩性繁殖的克隆技術(shù)還沒有應(yīng)用于人，即便是應(yīng)用于人，

13、用于克隆的遺傳物質(zhì)也不能作為法律保護(hù)的胎兒。（二） 胎兒與人胎兒是否屬于“人”的范疇在民法上具有非常重要的作用。日本學(xué)者星野英一指出，“私法中最基本的概念是人”。所以，立法者最先關(guān)心的是“人”，“因?yàn)橐磺袡?quán)利均因人而設(shè)”。把胎兒和民法上的“人”聯(lián)系起來進(jìn)行分析比較，對(duì)確定胎兒在民法中的地位，探究其權(quán)益受保護(hù)的法理基礎(chǔ)，具有重要意義。1. 胎兒與人的比較一般認(rèn)為，法律上的人是指具有自我意識(shí)的社會(huì)人，是權(quán)利能力的載體，而未出生胎兒僅僅具有生物學(xué)意義，至多是一個(gè)生物學(xué)意義上的人，而非法律的人。李錫鶴在闡釋“人格的本質(zhì)”時(shí)認(rèn)為：人有意識(shí)，這是人與動(dòng)物的根本區(qū)別。人的資格包括人的個(gè)體意識(shí)資格和人的個(gè)體行

14、為資格。個(gè)體意識(shí)資格是把自己的意識(shí)表現(xiàn)于外，證明了自己意識(shí)的存在；個(gè)體行為資格是把意識(shí)付諸于實(shí)踐的資格。2 胎兒與人的界限從各國(guó)的立法情況來看，大多數(shù)國(guó)家規(guī)定胎兒的民事權(quán)利能力始于出生。依照此規(guī)定，人在出生前和出生后的法律地位將是完全不同的，出生之前的是“胎兒”，沒有民事權(quán)利能力；出生之后的是“自然人”，具有民事權(quán)利能力。由此可見，“出生”是胎兒與人的分水嶺，也就是說，能否由胎兒過渡到人則取決于“出生”與否。民法學(xué)界中“出生”的標(biāo)準(zhǔn)主要有：“露出說”，又細(xì)分為部分露出說與全部露出說。部分露出說認(rèn)為，以胎兒的一部分露出母體的時(shí)視為完成出生；全部露出說認(rèn)為，以胎兒母體全部脫離母體的時(shí)視為完成出生。

15、“獨(dú)立呼吸說”，胎兒全部脫離母體，并且在分離之際有呼吸行為，此時(shí)為出生時(shí)間。“斷臍帶說”以剪斷臍帶時(shí)視為出生時(shí)間?！俺跆湔f”認(rèn)為胎兒降生后，第一聲啼哭為已出生的標(biāo)準(zhǔn)?！胺置湔f”認(rèn)為孕婦開始分娩視為已出生的標(biāo)準(zhǔn)?！瓣囃凑f”認(rèn)為孕婦開始陣痛為出生時(shí)間。我國(guó)民法學(xué)界普遍認(rèn)為，出生一詞本身即含有兩層意思，一是“出”，即胎兒完全與母體脫離，成為不依賴母體的獨(dú)立體；二是“生”，即胎兒離開母體后還維持著生命。所以胎兒活著地脫離母體的時(shí)間，就是出生的時(shí)間。根據(jù)此解釋，后四種學(xué)說難以自圓其說，不能揭示出生的真正含義。有爭(zhēng)議的是“全部露出說”與“獨(dú)立呼吸說”，我國(guó)民法學(xué)界主要贊成“獨(dú)立呼吸說”，因?yàn)橹挥性撜f符合上

16、面有邏輯的闡述，胎兒必須在完全脫離母體并且有生命跡象（即能獨(dú)立呼吸）才完成了出生行為，成為民法上的自然人。在法律實(shí)務(wù)中，按照最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）第1條關(guān)于“出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)；沒有醫(yī)院證明的，參照其他證明認(rèn)定?！倍?、胎兒利益受民法保護(hù)的理論基礎(chǔ)胎兒是將來出生的人，各國(guó)民法都規(guī)定只有出生之后才能取得權(quán)利能力，即有資格享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，而胎兒在未出生前受到了侵害，民法對(duì)胎兒的利益是否給予保護(hù)，保護(hù)的理論依據(jù)是什么，這些都是民法學(xué)界一直爭(zhēng)論的問題。(一) 民法學(xué)界的理論觀點(diǎn)1 法益說法益，指應(yīng)該受法律所保護(hù)的利益。人身法益，

17、實(shí)際上是指法律所保護(hù)的人格利益和身份利益。在法益說中，比較具有代表性的是生命法益保護(hù)說。如德國(guó)學(xué)者Planck認(rèn)為，胎兒利益雖然不是權(quán)利，但屬于生命法益，生命法益與所有權(quán)等絕對(duì)權(quán)不同，它本身并非權(quán)利。生命的表現(xiàn)是生物自體的本質(zhì)，生物自體因此而獲得其內(nèi)容，任何人對(duì)生命法益都享有權(quán)利。任何對(duì)人類的自然成長(zhǎng)的妨礙或者剝奪，均構(gòu)成對(duì)生命法益之侵害，對(duì)健康之侵害，就是對(duì)生命發(fā)展過程的妨礙。胎兒的利益受到侵害應(yīng)認(rèn)為是胎兒的內(nèi)部生命過程受到阻礙，而導(dǎo)致未接受到自然的創(chuàng)造所賦予的生命有機(jī)體的健康。法律在這方面應(yīng)該受自然規(guī)律的拘束。因此什么是健康受損害，不能單純依照法律技術(shù)的邏輯概念而決定。健康法益本身既是來自

18、創(chuàng)造，為自然所賦予，則當(dāng)法律加以規(guī)律并賦予一定法律效果時(shí)，自應(yīng)承認(rèn)此種自然的效力。2人身利益延伸保護(hù)說人身利益延伸保護(hù)說是楊立新教授首先提出的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)一提出即受到了學(xué)界廣泛關(guān)注，人身利益延伸保護(hù)理論的目標(biāo)是為了維護(hù)自然人完整的人身利益，保護(hù)社會(huì)利益與個(gè)人利益的和諧和統(tǒng)一。自然人在其出生前與死亡后，存在著與人身權(quán)利密切聯(lián)系的先期人身利益和延續(xù)的人身利益，這兩者與人身權(quán)利共同構(gòu)成自然人的完整人身利益。自然人的人身利益的完整性和先期的延續(xù)的人身利益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對(duì)自然人人身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的保護(hù)為中心，向前延伸和向后延伸，保護(hù)先期人身利益和延續(xù)人身利益，才能夠維護(hù)自然人人

19、格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會(huì)統(tǒng)一的價(jià)值觀，維護(hù)社會(huì)利益。3權(quán)利能力說長(zhǎng)期以來，大陸法系國(guó)家的立法和司法實(shí)踐都習(xí)慣用權(quán)利能力理論來處理胎兒的人身?yè)p害賠償?shù)膯栴}。這種觀點(diǎn)立足于傳統(tǒng)學(xué)說，認(rèn)為決定胎兒是否有損害賠償請(qǐng)求權(quán)取決于胎兒是否具有權(quán)利能力。因此，分為三種不同情形：承認(rèn)胎兒有完全權(quán)利能力則對(duì)其進(jìn)行全面民法保護(hù)；部分承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力使其獲取有限的保護(hù)(即某些特別事項(xiàng)上的保護(hù))；否認(rèn)胎兒的權(quán)利能力即否認(rèn)了其權(quán)利存在的基礎(chǔ)，從而采取絕對(duì)不保護(hù)的態(tài)度。（二） 胎兒利益保護(hù)的解決思路1 對(duì)三大理論的評(píng)述法益說在胎兒利益受到侵害時(shí)，沒有把胎兒有無權(quán)利能力作為出發(fā)點(diǎn)考慮，而是從法益的角度進(jìn)行探討，這點(diǎn)很有

20、可借鑒之處。但是，該學(xué)說對(duì)健康、生命法益從“自然”與“創(chuàng)造”的角度闡述，顯得很抽象，并且不夠嚴(yán)謹(jǐn)，也沒有實(shí)體法上的理論支持。以此作為判決理由，與法律的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性是不相符的。人身權(quán)延伸保護(hù)說以人身利益為出發(fā)點(diǎn)，鮮明地指出人身利益包含人身權(quán)利和人身法益。所以，為了保護(hù)人身利益的完整性，就必須全面保護(hù)人身權(quán)利和人身法益。該說走出了權(quán)利能力理論的困境，不再沉陷于胎兒是不是法律上的“人”的討論。而是另選道路，從“法益”的角度去解讀這一古老的命題。既然胎兒期間的利益是一種“法益”，而不是權(quán)利，那么就不必要求其必須有權(quán)利能力而僅需有利益存在即應(yīng)該受到法律的保護(hù)。這樣，在相對(duì)有力地保護(hù)胎兒利益的同時(shí)，既不必為

21、了解決胎兒利益的保護(hù)問題對(duì)權(quán)利能力制度進(jìn)行修正，也不必利用法律擬制的手段將胎兒“視為出生”。所以，該學(xué)說較為合理，受到不少學(xué)者的推崇。權(quán)利能力說，一直以來是法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。以權(quán)利能力作為胎兒利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)，符合傳統(tǒng)立法的模式，也有利于保持法律體系的內(nèi)部和諧，人們接受也比較容易。但是，該學(xué)說也存在以下不足之處:(1)假設(shè)以活著出生為條件，承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力，對(duì)其進(jìn)行全面保護(hù)，雖然形式上有利于胎兒，但依照民法“有權(quán)利必有義務(wù)”的原則，有可能導(dǎo)致胎兒要負(fù)擔(dān)某些義務(wù)，從而對(duì)其不利。 (2)如果胎兒具有民事權(quán)利能力，也就意味著胎兒是“人”，那么，墮胎就相當(dāng)于殺人。這與我國(guó)當(dāng)前實(shí)行計(jì)劃生育政策是相互

22、抵觸的。(3)以權(quán)利能力理論為基礎(chǔ)來構(gòu)建的胎兒的利益保護(hù)制度，還有其自身無法解決的矛盾:以胎兒活著出生為條件賦予其權(quán)利能力，如果因他人的侵權(quán)行為導(dǎo)致胎兒死亡的，反而因其始終未能取得權(quán)利能力而得不到任何救濟(jì)。由于存在上述弊端，筆者認(rèn)為，以承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力為基礎(chǔ)對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)，并不是最理想的方式。有不少學(xué)者也持反對(duì)意見，他們認(rèn)為，“如果在胎兒利益的保護(hù)上仍固守權(quán)利能力制度，不僅難以周到地保護(hù)胎兒的利益，而且會(huì)因固守權(quán)利能力制度而限制法律的進(jìn)步與發(fā)展?！薄疤罕旧聿痪哂袡?quán)利能力，法律不能為了保護(hù)胎兒的某種特殊利益而改變權(quán)利能力制度，賦予胎兒權(quán)利主體的資格?！?胎兒利益保護(hù)的解決思路筆者認(rèn)為

23、，人身權(quán)延伸保護(hù)說可以作為胎兒利益保護(hù)的理論依據(jù)。下面，筆者將對(duì)其理論要點(diǎn)再作進(jìn)一步分析。民法把人作為終極目標(biāo)，為出生后的人構(gòu)建一個(gè)廣泛的權(quán)利體系，以充分保障人的自由活動(dòng)的空間。人是一種社會(huì)存在，但他首先是一種生物學(xué)存在。在人出生之前，這種生物學(xué)存在在胎兒的身上得以集中體現(xiàn)。胎兒是人成長(zhǎng)的最初始階段，胎兒與出生后的人具有生物學(xué)上的同體性。胎兒的健康狀況決定著出生后的人的健康狀態(tài)，胎兒與父母的親子關(guān)系將延續(xù)到出生后的人身上。因?yàn)樘号c出生后的人之間有著無法割斷的聯(lián)系，所以，出生后的人通過權(quán)利所享有的某些人格利益與身份利益在胎兒階段就已存在，學(xué)者稱之為“先期人身利益”。這種先期人身利益與人身權(quán)利所

24、保護(hù)的利益是一脈相承的。胎兒與出生后的人有著相同的生命物質(zhì)基礎(chǔ)，使先期人身利益的存在成為可能和必然。因此，法律對(duì)民事主體的人身權(quán)利予以保護(hù)，則也須對(duì)胎兒階段存在的先期人身利益給予保護(hù)。否則，必然使這種先期人身利益成為一種自然利益，而無法抵御外來的侵害，進(jìn)而損害人身權(quán)利的本身。法律上保護(hù)的利益有很多，按照受法律保護(hù)力度的不同可將利益劃分為兩類，即法益和權(quán)利。兩種利益形態(tài)受法律保護(hù)的力度是有差別的。其中，權(quán)利的內(nèi)容是特定利益，外形是法律之力，在權(quán)利形態(tài)下法律對(duì)利益的保護(hù)最有力。對(duì)于法益，學(xué)者有多種闡述，史尚寬認(rèn)為“法益乃法律間接保護(hù)之個(gè)人利益”，洪遜欣認(rèn)為“法益乃法律之反射作用所保護(hù)之利益”。從這

25、些不同的表述中可以總結(jié)出，法益是除權(quán)利外，社會(huì)的法觀念認(rèn)為應(yīng)該給予保護(hù)的利益。這種利益沒有具體的權(quán)利形態(tài)，法律對(duì)其保護(hù)的力度相對(duì)弱于權(quán)利。在區(qū)別了法益與權(quán)利之后，再來研究胎兒的先期人身利益。首先，這種利益客觀存在，對(duì)出生后的人有著重要意義，法律應(yīng)該給予保護(hù);其次，胎兒在出生之前，不是民事主體，也沒有權(quán)利能力，不享有任何權(quán)利。所以，法律不能用權(quán)利的方式對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)。因此，胎兒的先期人身利益更多地體現(xiàn)為一種人身法益，而不是權(quán)利。胎兒除了有先期人身利益，還存在某些特定的財(cái)產(chǎn)利益。這些財(cái)產(chǎn)利益是以胎兒的先期人身利益為基礎(chǔ)，如果沒有胎兒人身利益的存在，那就談不上胎兒的財(cái)產(chǎn)利益享有。所以，人身權(quán)延

26、伸保護(hù)說仍是對(duì)這些財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，人身權(quán)延伸保護(hù)說作為民法保護(hù)的胎兒利益的法理依據(jù)，其要點(diǎn)有以下三個(gè)方面:第一，它肯定了民法對(duì)胎兒利益的保護(hù)，是因?yàn)樵谔荷砩峡陀^存在著一些利益。這些利益與出生后的人所享有的權(quán)利是一脈相承的，如果胎兒一旦受到侵害，那么出生后的民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利將遭受嚴(yán)重?fù)p害。所以，法律應(yīng)該給予保護(hù)。第二，胎兒階段的人身利益、財(cái)產(chǎn)利益都體現(xiàn)為一種法益，但不是權(quán)利。第三，民事主體通過權(quán)利的行使實(shí)現(xiàn)利益，胎兒能不能最終實(shí)現(xiàn)利益，最終取決于他是否能活著出生。胎兒上升為民事主體依賴于他活著出生這一法律事實(shí)。三、各國(guó)關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法例(一) 大陸法系國(guó)家對(duì)

27、胎兒利益保護(hù)的立法狀況國(guó)外立法及司法對(duì)胎兒權(quán)益保護(hù)的情況自然人的民事權(quán)利能力,是指自然人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。權(quán)利能力是取得權(quán)利的資格,而權(quán)利是自然人憑借此種資格進(jìn)行活動(dòng)的結(jié)果。國(guó)外民事立法中,一般規(guī)定自然人民事權(quán)利能力始于出生,終于死亡,但對(duì)其人格權(quán)的法律保護(hù)仍作延伸保護(hù)的規(guī)定。如1804年公布的法國(guó)民法典第312條規(guī)定,“子女于婚姻關(guān)系中懷孕者,夫即取得父的資格。但夫如能證明自子女出生前的第三百日起至第一百八十日止的期間,有遠(yuǎn)離他鄉(xiāng)或某種生理上不能與妻同居的原因時(shí),得否認(rèn)其子女?！?可見胎兒在尚未出生之時(shí),即已成為親權(quán)的主體。在德國(guó)法上,德國(guó)民法典第844條“因侵害致死時(shí)第

28、三人的賠償請(qǐng)求權(quán)”中規(guī)定“第三人在被害人被侵害當(dāng)時(shí)雖為尚未出生的胎兒者,亦同”。蘇俄民法典規(guī)定,死者死后出生的子女,有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。日本民法在第721條規(guī)定:“胎兒,就損害賠償請(qǐng)求權(quán),視為已出生?！比鹗棵穹ǖ涞?1 條規(guī)定:“胎兒,只要其出生時(shí)尚生存,出生前即具有權(quán)利能力條件”。在美國(guó),對(duì)于自然人的人格權(quán)法律保護(hù),延伸至自然人出生之前,如判例法規(guī)定,“每個(gè)人都被保護(hù),不受侵權(quán)行為之害,包括胎兒在內(nèi)?！庇?guó)有一個(gè)判例法,闡明一母親懷孕時(shí)服用某種藥物,由于該種藥物可直接至胎兒成長(zhǎng)后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,起訴制藥廠索賠,獲得勝訴。這是對(duì)胎兒健康權(quán)的保護(hù)。羅馬法認(rèn)為，胎兒從現(xiàn)實(shí)意義上講不是

29、人，但因?yàn)樗且粋€(gè)潛在的人，人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)其自出生之日起享有的那些權(quán)利，且對(duì)其有利，權(quán)利能力自受孕之時(shí)起而不是自出生之時(shí)起計(jì)算。羅馬法規(guī)定:“關(guān)于胎兒的利益，視為已經(jīng)出生。”根據(jù)這一原則，胎兒出生之時(shí)只要完全符合出生條件，其開始享有權(quán)利能力的時(shí)間就可以上溯到受孕之時(shí)。可見，古羅馬已經(jīng)開始很重視胎兒利益，其為保護(hù)胎兒的利益所確定的一系列原則和相關(guān)制度，在今天看來仍有進(jìn)步性。羅馬法對(duì)胎兒利益保護(hù)的優(yōu)良傳統(tǒng)被大陸法系國(guó)家繼承下來，在堅(jiān)持傳統(tǒng)的民事主體制度同時(shí)，不同程度地對(duì)胎兒利益予以特別保護(hù)，在立法例上形成以下三種立法模式:1. 總括的保護(hù)主義即凡是涉及到胎兒利益保護(hù)時(shí)，視為其己出生。如瑞士民法典第3

30、1條第2項(xiàng)規(guī)定:“子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。”基于胎兒的權(quán)利能力性質(zhì)不同又分為以下兩說:第一，法定解除條件說:按照此種學(xué)說，即使在懷孕期間，我們也把胎兒看成與已出生的自然人有相同的法律地位，具有權(quán)利能力(或者有限的權(quán)利能力)，只是如果以后胎兒為死產(chǎn)時(shí)，其已取得的權(quán)利能力將溯及既往地消滅，也即胎兒的權(quán)利能力的取得附有解除條件。第二，法定停止條件說:按照此種學(xué)說，胎兒在懷孕期間沒有權(quán)利能力，當(dāng)胎兒活著出生時(shí)，再追溯到繼承開始時(shí)或者賠償請(qǐng)求權(quán)成立時(shí)取得權(quán)利能力，即胎兒權(quán)利能力的取得附有停止條件。2. 個(gè)別的保護(hù)主義即胎兒原則上沒有權(quán)利能力，但是在若干例外情況下被視為其有權(quán)利能力

31、。如法國(guó)民法典第906條規(guī)定:“胎兒在贈(zèng)與時(shí)己存在者，即有承受生前贈(zèng)與的能力。胎兒在遺囑人死亡時(shí)己存在者，即有受遺贈(zèng)的能力，但贈(zèng)與或遺贈(zèng)僅對(duì)于嬰兒出生時(shí)能生存者，發(fā)生效力?！痹摲ǖ?25條規(guī)定:“必須在繼承開始時(shí)生存之人，始能繼承。因此，下列人不得繼承:1、尚未受胎者。2、出生時(shí)未成活的嬰兒?！钡聡?guó)民法典第884條:“撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)?！钡?923條第2項(xiàng)規(guī)定:“在繼承開始時(shí)尚未出生但是己經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生?！?. 絕對(duì)主義即絕對(duì)地否認(rèn)胎兒享有權(quán)利能力。1964年蘇俄民法典第418條和我國(guó)民法通則均采用此種立法模式。我

32、國(guó)民法通則沒有承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力。我國(guó)繼承法第28條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！笨梢姡覈?guó)繼承法即使規(guī)定了胎兒的預(yù)留份，但胎兒只有出生后才享有遺產(chǎn)權(quán)利，預(yù)留份“留而不給”。所以，我國(guó)現(xiàn)行民法不承認(rèn)胎兒的民事主體資格。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展和兩大法系之間融合程度的加強(qiáng)，一些大陸法系國(guó)家對(duì)胎兒利益的保護(hù)開始突破早期的狹窄范圍，逐漸通過判例的方式擴(kuò)展對(duì)胎兒的侵權(quán)救濟(jì)。德國(guó)民法主流觀點(diǎn)認(rèn)為胎兒沒有直接的權(quán)利能力基礎(chǔ)，取得侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)者只能是出生后的自然人。但德國(guó)法院利用一系列的判例，巧妙地調(diào)和了德國(guó)民法典與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的矛盾，最后對(duì)自然

33、人可就其在胎兒期間所受損害提出賠償請(qǐng)求達(dá)成共識(shí)?！败嚨溓趾μ喊浮本褪墙?jīng)典案例。大陸法系國(guó)家對(duì)胎兒利益的保護(hù)的立法規(guī)定和司法發(fā)展?fàn)顩r呈現(xiàn)以下特點(diǎn):第一，大多數(shù)國(guó)家為了維護(hù)民法的體系穩(wěn)定，在堅(jiān)持權(quán)利能力法律制度的同時(shí)，有條件地承認(rèn)胎兒的民事主體地位。不管是主張總括的保護(hù)主義國(guó)家，還是主張個(gè)別的保護(hù)主義國(guó)家，法律在確認(rèn)胎兒利益的時(shí)侯均附加“活著出生”的條件，也就是說胎兒只有活著出生后才能享有胎兒時(shí)期的權(quán)利能力。第二，保護(hù)范圍大多集中在繼承、贈(zèng)與、遺贈(zèng)和撫養(yǎng)人被殺時(shí)損害賠償請(qǐng)求方面，注重保護(hù)胎兒的財(cái)產(chǎn)利益，而對(duì)胎兒人身利益保護(hù)方面有所忽略。第三，以法國(guó)、德國(guó)為代表的國(guó)家逐漸認(rèn)識(shí)到其立法模式對(duì)胎兒利益

34、保護(hù)的固有缺陷，而開始借鑒英美法系國(guó)家的進(jìn)步做法，注重判例，從侵權(quán)行為視角擴(kuò)大對(duì)胎兒利益的保護(hù)范圍。(二) 英美法系國(guó)家對(duì)胎兒利益保護(hù)的立法狀況英美法系國(guó)家早期沒有相關(guān)的胎兒利益保護(hù)方面的判例，但因?yàn)槠溆袑?shí)用主義傳統(tǒng)，且沒有大陸法系國(guó)家的權(quán)利能力理論制約，所以，在這方面的改革比大陸法系國(guó)家更加順利。美國(guó)最初在胎兒利益保護(hù)上采取否定的態(tài)度，許多法院在處理胎兒索賠案時(shí)做出了否定性判決。如，1884年的“ Dieterich v.Northumpton”案，和1900年的“ Allaire v.sT.Lukes Hospital”案，法院否定原告訴訟請(qǐng)求權(quán)的主要理由有:第一，胎兒是母體的一部分，不屬

35、于法律上的“人”，被告對(duì)于其行為時(shí)還未存在的人，沒有注意義務(wù)。其二，加害人的過失行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，很難斷定，這樣的話不免會(huì)發(fā)生虛偽的訴訟之虞。這種法律實(shí)務(wù)上的保守見解，遭受到美國(guó)學(xué)者的激烈地批評(píng)。1946年美國(guó)哥倫比亞特區(qū)法院于 Bonbrest v.Kotz一案中最早確認(rèn)了自然人有權(quán)就其在胎兒期間所遭受到的損害行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，此后，各州陸續(xù)采納了該判例的觀點(diǎn)，認(rèn)為:胎兒出生為活體的，就其出生前所受損害，可以行使損害賠償請(qǐng)求權(quán);因?yàn)槌錾八芮趾Χ劳龅?，得提出不法之人死亡之訴。這事實(shí)上就是承認(rèn)了胎兒的獨(dú)立權(quán)利主體地位，這比大陸法系國(guó)家走的更遠(yuǎn)。“沙利竇邁度事件”引起了英

36、國(guó)對(duì)胎兒利益保護(hù)的重視。1972年12月，英國(guó)法制委員會(huì)因司法大臣的要求，開始對(duì)侵害胎兒利益的民事責(zé)任進(jìn)行研究，在1974年8月完成了Report on Injuries to Unborn Children(關(guān)于對(duì)未出生孩童侵害之報(bào)告)，此報(bào)告受到了英國(guó)國(guó)會(huì)的重視，并依據(jù)此報(bào)告在1976年通過了 Congenital Disabilities (Civil Liability) Bill(“生而殘障民事責(zé)任法”)。該法目前是世界上的專門保護(hù)胎兒的利益的唯一立法。英美法系國(guó)家在胎兒利益保護(hù)方面呈現(xiàn)的特點(diǎn)有:第一，對(duì)胎兒利益的保護(hù)主要集中在侵權(quán)領(lǐng)域。英美法系國(guó)家對(duì)胎兒的人身利益保護(hù)較細(xì)致，相對(duì)于

37、大陸法系國(guó)家，其胎兒損害賠償案的訴因比較復(fù)雜，除了因胎兒健康利益受損而起訴外，從20世紀(jì)70年代以來，美國(guó)司法實(shí)踐中逐漸出現(xiàn)了“不當(dāng)出生”、“不當(dāng)生命”、“不當(dāng)妊娠”等之訴。第二，隨著判例法的發(fā)展，英美等國(guó)對(duì)侵害胎兒的健康利益的侵權(quán)行為、侵權(quán)形態(tài)等相關(guān)問題進(jìn)行了較為深入的研究，取得了很多有益的理論成果。(三) 我國(guó)對(duì)胎兒利益保護(hù)的立法狀況直到今天，我國(guó)大陸地區(qū)在立法上對(duì)胎兒利益的保護(hù)是非常薄弱的。在現(xiàn)有的民事法律文件中，涉及胎兒利益保護(hù)的法律有：母嬰保健法等優(yōu)生優(yōu)育的法律是集中保護(hù)胎兒生命、健康的法律；勞動(dòng)法及勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)中對(duì)懷孕婦女的特別保護(hù)體現(xiàn)了對(duì)胎兒的保護(hù)；刑法第49條考慮到胎兒對(duì)犯罪的

38、無辜，規(guī)定審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑；繼承法第28條為了照顧胎兒出生后的利益，規(guī)定遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。這些法律規(guī)范體現(xiàn)出了一些保護(hù)胎兒利益的意思，但這種保護(hù)程度相對(duì)于現(xiàn)實(shí)需求還是相差甚遠(yuǎn)的。目前己有的法律規(guī)定對(duì)胎兒利益的保護(hù)都采用間接方式的，且規(guī)定的內(nèi)容散亂，保護(hù)面狹窄，立法的級(jí)別低，尚未形成完整、系統(tǒng)的保護(hù)體系，在立法層面上沒有給胎兒利益保護(hù)一個(gè)確切的法律依據(jù)。盡管我國(guó)關(guān)于胎兒的利益保護(hù)的立法少之又少，但在現(xiàn)實(shí)生活中，時(shí)有胎兒受到侵害的案件發(fā)生，而司法實(shí)踐活動(dòng)中的一些判例對(duì)胎兒的某些損害賠償請(qǐng)求權(quán)做出了肯定性的判決。如1992年，四川新津縣人民法院審理了這樣一個(gè)案件：被告希旅

39、公司的駕駛員胡某駕駛本單位小貨車，從成都返回眉山時(shí)，因超速行駛，違章繞行，將正橫穿公路的葉文君撞死。葉之妻黃學(xué)瓊從小患小兒麻痹癥、癡呆癥等疾病，長(zhǎng)期喪失勞動(dòng)能力，且葉死亡時(shí)，黃已懷孕8個(gè)月，并于兩個(gè)月后產(chǎn)下一女嬰，取名黃衛(wèi)。后經(jīng)交警隊(duì)調(diào)解，被告同意支付死者的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用及黃學(xué)瓊的生活費(fèi)，但對(duì)黃衛(wèi)卻以其為死者之后出生，不是葉文君生前撫養(yǎng)人為由，拒付黃衛(wèi)的生活費(fèi)。由此雙方發(fā)生爭(zhēng)議，原告訴至法院，要求被告希旅公司承擔(dān)撫養(yǎng)黃衛(wèi)的費(fèi)用及其它費(fèi)用。原告在損害事實(shí)發(fā)生時(shí)尚在母體之中，那么胎兒是否享有受撫養(yǎng)權(quán)呢?在這起案件中，法官肯定了胎兒的受撫養(yǎng)賠償請(qǐng)求權(quán)。 現(xiàn)實(shí)中還有原告因母親懷孕時(shí)遭到被告毆打而導(dǎo)致孩子

40、出生后腦癱，發(fā)育遲緩，智力低下等問題，因而要求被告賠償孩子的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的案件，法院也支持了原告的訴訟請(qǐng)求。因此，我國(guó)有關(guān)胎兒利益保護(hù)的立法已遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)發(fā)展需求，我國(guó)迫切需要有關(guān)法律來確立對(duì)胎兒的保護(hù)，為現(xiàn)實(shí)生活中胎兒利益保護(hù)問題的解決提供相關(guān)的法律依據(jù)。四、胎兒利益民法保護(hù)的立法完善（一） 我國(guó)胎兒利益保護(hù)的立法缺陷我國(guó)法律對(duì)胎兒的利益的保護(hù)還沒有形成系統(tǒng)的規(guī)定，盡管在繼承法中體現(xiàn)了對(duì)胎兒的利益的尊重和保護(hù)，但這個(gè)保護(hù)是非常有限的，并且對(duì)為何要對(duì)胎兒進(jìn)行預(yù)留份處理，無法在理論上自圓其說。立法上的缺陷與空白，使法律在面對(duì)現(xiàn)實(shí)中有關(guān)胎兒利益的保護(hù)案件時(shí)很力不從心。現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生了很多胎兒時(shí)期遭受到侵害而提出損害賠償請(qǐng)求的案件，由于胎兒利益保護(hù)方面無法可依的現(xiàn)狀，法官作出的判決各有不同。有些判決不承認(rèn)胎兒的利益可以到保護(hù)的，這些判決有些甚至悖于道德，卻沒有違背法律規(guī)定，因?yàn)槟壳皼]有法律明文規(guī)定對(duì)胎兒利益應(yīng)予以保護(hù)。判決承認(rèn)胎兒的利益受保護(hù)，胎兒可以就自己所受的損害請(qǐng)求賠償?shù)?，法官此時(shí)卻沒有辦法為此找到一個(gè)合適的法律依據(jù)。所有這些問題，都亟需用法律來進(jìn)