建設(shè)工程EPC總承包模式及其相關(guān)法律問題

1、建設(shè)工程總承包模式及其相關(guān)法律問題總承包模式是指，建設(shè)單位作為業(yè)主將建設(shè)工程發(fā)包給總承包單位，由總承包單位承攬整個建設(shè)工程的設(shè)計、采購、施工，并對所承包的建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、工期、 造價等全面負(fù)責(zé)，最終向建設(shè)單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條 件并經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程承包模式?？偝邪Ｊ绞钱?dāng)前國際工程承包中一種被普遍采用的承包模式，也是在當(dāng)前國內(nèi)建筑市場中被我國政府和我國現(xiàn)行建筑法積極倡導(dǎo)、推廣的一種承包模式。這種承包 模式已經(jīng)開始在包括房地產(chǎn)開發(fā)、大型市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等在內(nèi)的國內(nèi)建筑市場中被米 用。作為一種全新的建設(shè)工程承包模式，在保持與傳統(tǒng)建設(shè)工程承包模式相似的部分法

2、 律特征之同時，亦存在諸多完全不同的個性法律特征。探究、了解、解答這一承包模式 及其相關(guān)法律問題，對于這一模式的順利推廣、 應(yīng)用，促進(jìn)基于這一模式下的市場交易， 在實踐層面不無裨益！一、總承包模式的淵源及特征“是設(shè)計、采購、施工”的三個英文單詞第一個英文字母的縮寫。這一模式的規(guī)范 運作程序源于國際咨詢工程師聯(lián)合會 （）1995年出版的設(shè)計一建造總承包與交鑰匙工程 合同條件，1999年出版的設(shè)計、采購和施工合同條件以及生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計-施工合同條件等國際工程承包普遍使用的合同范本。項目經(jīng)理博客在工程建設(shè)承包尤其 是國際工程承包實踐中， 隨著包括建筑技術(shù)在內(nèi)的科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、建筑業(yè)主對建 設(shè)工程

3、的功能要求的日益多樣化，建設(shè)工程的規(guī)模越來越大，復(fù)雜程度也越來越高。原 來在建筑市場通用的單一 設(shè)計-采購-施工”各個環(huán)節(jié)分離的工程建設(shè)傳統(tǒng)承包模式，由 于存在工程進(jìn)度銜接不暢、工程質(zhì)量、責(zé)任難以劃分等問題，已經(jīng)越來越不適應(yīng)形勢發(fā) 展的需要。以由一個總承包商對整個工程設(shè)計、建設(shè)過程、工程質(zhì)量、工程造價負(fù)責(zé)的 總承包模式應(yīng)運而生?？偝邪Ｊ降幕咎卣魇峭ㄟ^與傳統(tǒng)的設(shè)計-采購-施工”各個環(huán)節(jié)相分離的建設(shè)工程承包模式（以下簡稱 傳統(tǒng)承包模式”的比較，并通過這種比較優(yōu)勢體現(xiàn)出來的?？偝?包模式較傳統(tǒng)承包模式而言，具有以下三個方面基本優(yōu)勢：（一）強調(diào)和充分發(fā)揮設(shè)計在整個工程建設(shè)過程中的主導(dǎo)作用。對設(shè)計在

4、整個工程建 設(shè)過程中的主導(dǎo)作用的強調(diào)和發(fā)揮，有利于工程項目建設(shè)整體方案的不斷優(yōu)化。（二）有效克服設(shè)計、采購、施工相互制約和相互脫節(jié)的矛盾，有利于設(shè)計、采購、施工各階段工作的合理銜接，有效地實現(xiàn)建設(shè)項目的進(jìn)度、成本和質(zhì)量控制符合建設(shè)工程承包合同約定，確保獲得較好的投資效益。（三）建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任主體明確，有利于追究工程質(zhì)量責(zé)任和確定工程質(zhì)量責(zé)任的 承擔(dān)人?；诳偝邪Ｊ捷^傳統(tǒng)的建設(shè)工程承包模式所具有的前述基本優(yōu)勢，其基本特征可以總結(jié)為：（一 ）在總承包模式下，發(fā)包人（業(yè)主）不應(yīng)該過于嚴(yán)格地控制總承包人，而應(yīng)該給總 承包人在建設(shè)工程項目建設(shè)中較大的工作自由。譬如，發(fā)包人（業(yè)主）不應(yīng)該審核大部分的施

5、工圖紙、不應(yīng)該檢查每一個施工工序。發(fā)包人（業(yè)主）需要做的是了解工程進(jìn)度、了解工程質(zhì)量是否達(dá)到合同要求，建設(shè)結(jié)果是否能夠最終滿足合同規(guī)定的建設(shè)工程的功能 標(biāo)準(zhǔn)。（二）發(fā)包人（業(yè)主）對總承包項目的管理一般采取兩種方式：即過程控制模式和事后監(jiān)督模式。（1）、所謂過程控制模式是指， 發(fā)包人（業(yè)主）聘請監(jiān)理工程師監(jiān)督總承包商 設(shè) 計、采購、施工”的各個環(huán)節(jié)，并簽發(fā)支付證書。發(fā)包人 （業(yè)主）通過監(jiān)理工程師各個環(huán)節(jié) 的監(jiān)督，介入對項目實施過程的管理。編制的生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計一施工合同條件（1999年第一版）即是采用該種模式。（2）、所謂事后監(jiān)督模式是指，發(fā)包人（業(yè)主）一般不介入 對項目實施過程的管理， 但在竣工

6、驗收環(huán)節(jié)較為嚴(yán)格，通過嚴(yán)格的竣工驗收對項目實施 總過程進(jìn)行事后監(jiān)督。編制的設(shè)計、采購、施工合同條件（1999年第一版）即是采用該種模式。（三） 總承包項目的總承包人對建設(shè)工程的 設(shè)計、采購、施工”整個過程負(fù)總責(zé)、對 建設(shè)工程的質(zhì)量及建設(shè)工程的所有專業(yè)分包人履約行為負(fù)總責(zé)。也即，總承包人是總承包項目的第一責(zé)任人。在傳統(tǒng)的承包模式下，建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）則是建設(shè)工程質(zhì)量的第一責(zé)任人。譬如，在傳統(tǒng)承包模式下的由于設(shè)計而產(chǎn)生的履約問題，由于初步設(shè)計及施工圖設(shè)計系由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）認(rèn)可并辦理報建手續(xù)，所以，只要承包商的施工符合施工圖要求，最終合同約定不能實現(xiàn)的責(zé)任要由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）

7、承擔(dān)。但在總承包模式下，由于初步設(shè)計及施工圖設(shè)計均由總承包商負(fù)責(zé)完成，所以，即 使初步設(shè)計及施工圖設(shè)計系由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）認(rèn)可并辦理報建手續(xù)，但建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）仍不對最終合同約定不能實現(xiàn)的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。1999年合同條件規(guī)定，無論雇主代表是否給予了批準(zhǔn)或同意，承包商應(yīng)對全部現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法 以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔(dān)全部責(zé)任”。這一規(guī)定表明，業(yè)主批準(zhǔn)設(shè)計文件并不解除總承包商的設(shè)計責(zé)任。與之相對應(yīng)的是，總承包商須對建設(shè)工程承擔(dān)嚴(yán)格的設(shè)計責(zé)任?？偝邪贤话阋?guī)定， 發(fā)包人（業(yè)主）向總承包人提供的任何數(shù)據(jù)或資料， 不免除總承包人承擔(dān)的設(shè)計、采購、施工責(zé)任。總承包人

8、被認(rèn)為在投標(biāo)前已經(jīng)仔細(xì)地審 查了業(yè)主要求。除合同另有約定外，總承包人應(yīng)該對業(yè)主要求（包括設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和計算）的正確性負(fù)責(zé)。”二、總承包模式在實踐中的幾種合同結(jié)構(gòu)形式在總承包模式下，總承包商對整個建設(shè)項目負(fù)責(zé)， 但卻并不意味著總承包商須親自 完成整個建設(shè)工程項目。 除法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由總承包商必須完成的工作外，其余工作 總承包商則可以采取專業(yè)分包的方式進(jìn)行。在實踐中，總承包商往往會根據(jù)其豐富的項 目管理經(jīng)驗、根據(jù)工程項目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，將設(shè)備采購（制造）、施工及安裝等工作采用分包的形式分包給專業(yè)分包商。所以，在總承包模式下，其合同結(jié)構(gòu)形 式通常表現(xiàn)為以下幾種形式：（一）交鑰匙總承包；（二

9、）設(shè)計一采購總承包（）;（三）采購一施工總承包（）;（四）設(shè)計一施工總承包（）;（五）建設(shè)一轉(zhuǎn)讓（）等相關(guān)模式。最為常見的是第（一）、（四）、（五）這三種形式。交鑰匙總承包，是指設(shè)計、采購、施工總承包，總承包商最終是向業(yè)主提交一個滿 足使用功能、具備使用條件的工程項目。該種模式是典型的總承包模式。設(shè)計、施工總承包，是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目設(shè)計和施工，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。在該種模式下，建設(shè)工程涉及的建 筑材料、建筑設(shè)備等采購工作，由發(fā)包人（業(yè)主）來完成。建設(shè)、轉(zhuǎn)讓總承包，是指有投融資能力的工程總承包商受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘查、設(shè)計、采

10、購、施工、試運行實現(xiàn)全過程總承包；同時工程總承包商自行承擔(dān)工程的全部投資， 在工程竣工驗收合格并交付使用后，業(yè)主向工程總承包商支付總承包價。三、總承包模式在我國推廣的法律及政策、規(guī)章依據(jù)法律依據(jù)：為加強與國際慣例接軌， 克服傳統(tǒng)的 設(shè)計-采購-施工”相分離承包模式， 進(jìn)一步推進(jìn)項目總承包制，我國現(xiàn)行建筑法在第二十四條規(guī)定：提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、 設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、 設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成

11、若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！苯ㄖǖ倪@一規(guī)定，在法律層面為項目總承包模式在我國建筑市場的推行，提供了具體法律依據(jù)。政策、規(guī)章依據(jù)：為進(jìn)一步貫徹建筑法第二十四條的相關(guān)規(guī)定，2003年2月13日，建設(shè)部頒布了 200330號關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指 導(dǎo)意見，在該規(guī)章中，建設(shè)部明確將總承包模式作為一種主要的工程總承包模式予以 政策推廣。四、總承包模式在我國推廣應(yīng)用中涉及的幾個法律問題雖然，總承包模式在我國推廣應(yīng)用既符合國際慣例，又有相應(yīng)的法律、規(guī)章及政策依據(jù)，但我國法律、規(guī)章及政策基于對建筑市場的嚴(yán)管所派生的諸多具體條款規(guī)定，卻 又為這一模式在國內(nèi)的推廣設(shè)定了諸多法律障礙。這些

12、法律障礙主要涉及以下幾個方 面：（一）、關(guān)于總承包商的法定資質(zhì)問題建筑活動資質(zhì)管理制度，是我國建筑法規(guī)定的基本制度。建筑法規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊 資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資 質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍 內(nèi)從事建筑活動”對于項目總承包資質(zhì)，雖然設(shè)計單位進(jìn)行工程總承包資格管理的有關(guān)規(guī)定（建設(shè)1992805號）給予了明確規(guī)定。但建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理 企業(yè)的指導(dǎo)意見（建市200330號）的頒布后，設(shè)計單位進(jìn)行工程總承包資格

13、管理的 有關(guān)規(guī)定被廢止。目前尚未見到對工程總承包資質(zhì)的有關(guān)新規(guī)定出臺。在此情況下， 現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，總承包商從事總承包應(yīng)否具備資質(zhì)，應(yīng)該具備何種資質(zhì)，即成了一個 爭議焦點。對此，主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為：總承包商必須同時具備相應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì)。其理由是：實行資質(zhì)管理，是我國建筑法的強制性規(guī)定，應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行，總承包活動既然同時包括設(shè)計活 動及施工活動，那么，總承包商自然就應(yīng)依法具備這兩個方面的相應(yīng)資質(zhì)。另一種觀點認(rèn)為：總承包商只需具備相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)中的一種資質(zhì)即 可，但其不具備資質(zhì)的活動應(yīng)該分包給具有資質(zhì)的單位來實施。建設(shè)部辦公廳在建辦市函2003573號關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問

14、題的復(fù)函中明確指出具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包 業(yè)務(wù)。因此，工程設(shè)計企業(yè)可以在其工程設(shè)計資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程 總承包業(yè)務(wù)，但工程的施工應(yīng)由具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)”。這一觀點的理由是，如需同時具備設(shè)計和施工兩個相應(yīng)資質(zhì)，則國內(nèi)很少有單位有能力從事總承包；第一種觀點不符合我國當(dāng)前國情。對此，筆者贊成第一種觀點，因為該觀點符合我國建筑法的基本規(guī)定。 至于第二種 觀點所提到的很少有單位同時具備設(shè)計和施工資質(zhì)的問題，筆者認(rèn)為，可以通過具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位進(jìn)行聯(lián)合總承包等方式解決。3、關(guān)于總承包項目的業(yè)主要求

15、與合同變更問題總承包項目中，業(yè)主對未來的項目的理解可能還只是一些概念、技術(shù)要求和標(biāo)準(zhǔn)等原則性的內(nèi)容，沒有相應(yīng)的設(shè)計圖紙，對項目的設(shè)計、采購、施工的具體環(huán)節(jié)并不明確。 總承包合同中的業(yè)主要求取代了施工合同中的圖紙和規(guī)范，確定了總承包項目的標(biāo)準(zhǔn)。 因此，總承包工作內(nèi)容不象單獨的施工合同那樣，在合同簽訂時就非常明確、具體。這 就要求總承包商能夠充分理解業(yè)主提出的項目建設(shè)意圖，并依據(jù)業(yè)主對功能、設(shè)計準(zhǔn)則等的基本要求，以及業(yè)主提供的事先勘測考察現(xiàn)場情況的基本資料和數(shù)據(jù)來完成設(shè)計任 務(wù)。設(shè)計任務(wù)在得到業(yè)主批準(zhǔn)后，總承包商再確定工程實施細(xì)節(jié)，進(jìn)而編制施工計劃并 完成整個工程?？偝邪倪@一特點決定了業(yè)主強調(diào)最

16、終項目使用功能；業(yè)主承擔(dān)支付義務(wù)的是固定合同總價。業(yè)主對項目的這種抽象要求、 以及合同雙方對于項目僅有文字約定而無圖紙約定的 事實，常常導(dǎo)致總承包商的承包范圍難以確定，業(yè)主對總承包商設(shè)計文件的一些修改意 見，往往被業(yè)主視為是符合工程預(yù)期目的的設(shè)計優(yōu)化而不是設(shè)計內(nèi)容的變更，已包死的 合同價格因此被認(rèn)為不能發(fā)生變更。這一事實引起業(yè)主和總承包商在項目進(jìn)行過程中的 沖突與矛盾。譬如新近發(fā)生的某卷煙物流總承包合同糾紛，業(yè)主為某煙草公司，總承包 方為某工程設(shè)計院?？偝邪趟瓿傻氖┕ぴO(shè)計圖紙不符合業(yè)主要求，業(yè)主要求修改， 設(shè)計院完成了修改。施工圖完成后，總承包方認(rèn)為該修改后的設(shè)計變更了經(jīng)政府批準(zhǔn)的 承包商

17、完成的初步設(shè)計，因此提出660萬元人民幣的變更索賠。業(yè)主在征求律師意見后，以施工圖紙的變更在業(yè)主項目要求的范圍內(nèi)為由，對設(shè)計院提出的索賠請求，明確予以拒絕。事實上，發(fā)生前述糾紛，最根本的問題即在于對設(shè)計變更和承包合同內(nèi)容的變更的 區(qū)別之認(rèn)識。設(shè)計變更不等于承包合同內(nèi)容的變更。設(shè)計變更是指，設(shè)計單位根據(jù)委托 人或者根據(jù)政府的有關(guān)規(guī)定對圖紙的改變，設(shè)計變更通常是對設(shè)計的局部修改、完善， 一般包括更改工程有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸，或是調(diào)整有關(guān)工程的施工時間、 順序，或是增減合同中約定的工程量，以及其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。承包合 同內(nèi)容變更是指，訂立合同的當(dāng)事人，對承包合同確定的權(quán)利義

18、務(wù)經(jīng)協(xié)商一致予以改變。 設(shè)計變更并不意味著承包合同內(nèi)容變更。在總承包合同中，據(jù)以確定合同價款的依據(jù)是 業(yè)主的項目要求，而不是簽約后總承包方完成的初步設(shè)計圖紙。在上述案例中，總承包 方是否有權(quán)索賠，關(guān)鍵看變更后的施工圖紙是否對業(yè)主的項目要求進(jìn)行了實質(zhì)性變更， 如進(jìn)行了實質(zhì)性變更，總承包方有權(quán)提出索賠?？偝邪絻H僅拿施工圖紙對初步設(shè)計圖 紙做了修改為由要求索賠，是不會得到法律支持的。筆者認(rèn)為，在總承包項目中，為避免糾紛，合同雙方應(yīng)當(dāng)具體定義業(yè)主的項目要求 并以此作為調(diào)整合同價款的依據(jù)。業(yè)主的項目要求應(yīng)該采用具體與概括相統(tǒng)一的辦法， 明確竣工工程在功能方面的特定要求，包括范圍、質(zhì)量以及要求承包人供應(yīng)

19、的材料、設(shè) 備等。4、關(guān)于業(yè)主審批設(shè)計文件效力及其法律后果問題在單獨的建設(shè)工程施工合同中，業(yè)主確認(rèn)的設(shè)計文件是施工合同雙方履約的基礎(chǔ)， 業(yè)主確認(rèn)的設(shè)計文件因業(yè)主原因發(fā)生變更的，施工單位可以提起索賠。 然而在總承包合同中，業(yè)主審批設(shè)計文件的效力及其法律后果問題，有必要予以探討。事實上，（前面已經(jīng)提到）1999年合同條件規(guī)定，無論雇主代表是否給予了批準(zhǔn)或 同意，承包商應(yīng)對全部現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全 性承擔(dān)全部責(zé)任”。這一規(guī)定闡述的基本原則是，業(yè)主批準(zhǔn)設(shè)計文件不解除總承包商的 設(shè)計責(zé)任。這一基本原則得以確立并被普遍認(rèn)同的理由在于：總承包合同一般規(guī)定，發(fā)包人向總承包人

20、提供的任何數(shù)據(jù)或資料，不免除總承包 人承擔(dān)的設(shè)計、采購、施工責(zé)任?？偝邪吮徽J(rèn)為在投標(biāo)前已經(jīng)仔細(xì)地審查了業(yè)主要求。 除合同另有約定外，發(fā)包人不對業(yè)主要求的準(zhǔn)確性、完整性負(fù)責(zé)，總承包人應(yīng)該對業(yè)主 要求（包括設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和計算）的正確性負(fù)責(zé)。在下列情況下，發(fā)包人對業(yè)主要求中的下列數(shù)據(jù)和資料準(zhǔn)確性、完整性負(fù)責(zé)：(a) 對工程或其任何部分預(yù)期目的的說明；(b) 竣工工程的檢驗標(biāo)準(zhǔn)和性能標(biāo)準(zhǔn) ；(c) 一個有經(jīng)驗的盡責(zé)的總承包人無法核實的數(shù)據(jù)和資料；(d) 合同其他部分明確約定由發(fā)包人負(fù)責(zé)的數(shù)據(jù)和資料。”由此可見，總承包商依約承擔(dān)著嚴(yán)格的設(shè)計責(zé)任，這是業(yè)主批準(zhǔn)設(shè)計文件不免除其設(shè)計責(zé)任的重要原因。需要明確的是

21、，如果業(yè)主在項目實施過程中的批準(zhǔn)影響到合同中業(yè)主項目要求的實 質(zhì)性變化，也可能引起合同條款內(nèi)容的變更。筆者認(rèn)為，為避免合同履行過程中產(chǎn)生不必要的分歧和異議，在總承包項目中，業(yè)主與總承包商應(yīng)當(dāng)事前明確約定業(yè)主批準(zhǔn)對承包商的具體影響，包括對承包范圍的影響，對施工質(zhì)量的影響，對工期、對工程價款的影響等。5、關(guān)于總承包項目的交付標(biāo)準(zhǔn)及其違約責(zé)任問題在總承包項目中，除了詳細(xì)約定業(yè)主要求外， 還應(yīng)詳細(xì)約定最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款和竣 工后檢驗條款。最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款是的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中，可 以用量化的標(biāo)準(zhǔn)衡量工程完成的質(zhì)量與功效。而合同中最低性能標(biāo)準(zhǔn)”條款則以更加量化的標(biāo)準(zhǔn)來計算工程的最終實際價格。最低性能標(biāo)準(zhǔn)”條款對總承包商提出了更高的技術(shù)和管理要求，需要