商事法律行為與民事法律行為的比較

1、 商事法律行為與民事法律行為的比較摘要：商事法律行為是否獨(dú)立于民事法律行為是我國目前民商法學(xué)領(lǐng)域焦點(diǎn)討論的問題，兩者雖然有許多共性但差別也很明顯，通過對民商法律行為去區(qū)分比較我們能更好看到商法其獨(dú)立性。關(guān)鍵詞：商事法律行為 民事法律行為 主體資格 意思表示 功能性 民商是否應(yīng)該分立只存在于大陸法系，英美法系在法律形式上把私法分為合同法、侵權(quán)責(zé)任法、財產(chǎn)法、信托法、家庭法等部分，而不是簡單的進(jìn)行民商區(qū)分。由此大概可看出商事法律與民事法律的區(qū)別在大陸法系根本上來說是學(xué)理問題，在實(shí)踐中似乎是否區(qū)分并不必要。民商的分立與統(tǒng)一其實(shí)是由歷史原因造成的，因此不是立法技術(shù)與體制問題，而是歷史沿革問題。作為民商

2、法的核心組成，商事行為與民事行為的比較可以讓我們一目了然其實(shí)在性質(zhì)。一 商事法律行為的主體與民事法律行為的主體比較法律主體是在法律上能夠享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人, 包括自然人和法律擬制的組織。民事法律行為的主體按照法律規(guī)定是能夠參加民事法律關(guān)系、實(shí)行民事法律行為，享受民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的人，如果按照廣義來說當(dāng)然商事法律行為的主體包含在民事法律行為主體之內(nèi)，商事法律行為主體的定義也是指具有商事權(quán)利能力、能夠?qū)嵭猩淌路尚袨?，依法?dú)立享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)的個人和組織。但是在如何確立商事主體和民事主體概念上劃分的依據(jù)卻不同。商事法律行為上確定商主體主要有：（1）主觀主義，即商人主義形式主義。這

3、種立法首先確定商事主體的概念，然后導(dǎo)出商行為的概念。（2）客觀主義，即商行為主義，實(shí)質(zhì)主義。這種立法著眼于行為自身商的性質(zhì)，并將其行為主體確認(rèn)為商事主體。（3）折中主義，這種立法同時將商事主體即商人的概念和商行為概念作為商事法的額基礎(chǔ)，在規(guī)定商事主體時，既注意商行為的本質(zhì)，又著眼于商行為的形式。 曾憲義：商法總論 中國人民大學(xué)出版社 第四版民事法律行為上定義的民事法律行為主體主要是從普遍性與平等性角度規(guī)定了自然人、法人等團(tuán)體為民事法律行為主體，相對于商事法律行為定義的實(shí)用性而言民事法律行為的主體更偏向于哲學(xué)上的人類普世理念的適用，及一種私法上的人人平等與私權(quán)不受干涉的自由，如行為人如無民事行為

4、能力，其行為不會引起權(quán)利和義務(wù)的變動，相反商法上此類行為會根據(jù)實(shí)際情況而不確定。根據(jù)商事法律行為的主體與民事法律行為的主體比較我們可以看出，民事法律行為的主體范圍顯然具有普遍性與一般性，而商事法律行為的主體則具有特殊性與限定性，這種差別的原因是由于其內(nèi)在精神導(dǎo)致的，具體將在下文論述。二 商事法律行為與民事法律行為的意思表示比較意思表示是私法自治的關(guān)鍵，而私法自治則構(gòu)成了私法的核心，因此私法自治是私法中的靈魂因素。私法自治即當(dāng)事人允許自己控制私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過法律行為制度, 承認(rèn)任意主義調(diào)整方式的正當(dāng)性, 最終實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自行設(shè)定、變更或者消滅民事法律關(guān)系的目的。 葉林：商行為的性質(zhì) 清華

5、法學(xué) Vo.l 2, No. 4 ( 2008)商法由于是私法中的特別法，無可置疑意思表示也貫穿商事法律行為其中，但是商事法律行為更加關(guān)注效率的提升，這也體現(xiàn)出商事法律行為與一般民事法律行為的不同。首先, 各國學(xué)者研究商行為概念時, 不約而同地強(qiáng)調(diào)商行為的營業(yè)性、持續(xù)性、公開性和職業(yè)性, 已不再拘泥于意思表示之主觀性, 基本回避了商行為與意思表示之間的聯(lián)系?？梢哉f,意思表示是營業(yè)行為的通常要素, 但卻不是必備要素。換言之, 只要商人實(shí)施了商行為, 無論其主觀意圖或者意思表示如何, 即當(dāng)然產(chǎn)生某種特定的法律效果。 同上即有些學(xué)者認(rèn)為商行為即使沒有意思表示，如果具有營利性特征也構(gòu)成商事法律行為。民

6、事法律行為則嚴(yán)格要求意思表示的做出與真實(shí)，如中華人民共和國合同法第52條規(guī)定無效民事行為, 概括起來, 包括無民事行為能力人實(shí)施的民事行為、意思表示不真實(shí)的民事行為、損害社會公共利益的民事行為和內(nèi)容不合法的民事行為等。顯然意思表示是民事法律行為成立與否的構(gòu)成要素之一。另外，在有些情況下, 商事特別法排除了意思表示規(guī)則的適用。堅(jiān)守形式主義、摒棄意思主義, 是商事活動快捷性的內(nèi)在要求。如票據(jù)法，如果債務(wù)人通過簽發(fā)票據(jù)履行債務(wù), 就必須嚴(yán)格遵守票據(jù)法規(guī)定。不符合票據(jù)法規(guī)定的票據(jù), 不產(chǎn)生票據(jù)法上效力, 而只能產(chǎn)生普通債券文書效力。再如, 根據(jù)中華人民共和國證券法 第120條規(guī)定, 按照依法制定的交易

7、規(guī)則進(jìn)行的交易, 不得改變其交易結(jié)果。據(jù)此, 即使投資者系基于受脅迫或者受欺詐而買賣證券, 即使該等買賣背離了投資者的真實(shí)意思, 即使該等買賣屬于可撤銷、可變更的民事行為, 也不得因?yàn)楫?dāng)事人意思表示不真實(shí)而否認(rèn)交易的有效性。在私法領(lǐng)域中, 商法規(guī)范明顯地提升了外觀法理和形式主義的地位。 同上參考文獻(xiàn)：【1】 曾憲義：商法總論 中國人民大學(xué)出版社 第四版【2】 葉林：商行為的性質(zhì) 清華法學(xué) Vo.l 2, No. 4 ( 2008)【3】 任爾昕 王慧： 商事行為獨(dú)立性: 質(zhì)疑與回應(yīng) 河南大學(xué)學(xué)報( 社會科學(xué)版) 第48 卷 第2 期【4】 姜秋芳：論商行為與民事行為之比較 法制與社會 2 00

8、9 .4(中)【5】 董士忠：商主體與民事主體法律特征的差異 安陽師范學(xué)院學(xué)報 2005年【6】 王利民：民事法律行為理論反思 東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報 第4 期( 總第10 期)因此可以看出，民事法律行為必須強(qiáng)調(diào)意思表示，而商事法律行為雖然大部分都可以用意思表示來解釋，但仍有一部分是無法解釋的。因此有學(xué)者指出鑒于外觀法理的地位日漸提升, 法官認(rèn)定商行為時, 不必拘泥于傳統(tǒng)的意思表示因素; 即使僅憑某種外觀事實(shí)的存在, 也足以認(rèn)定商行為的存在; 凡商行為時, 即當(dāng)然引起特定的商法效果, 商人必須遵守商法規(guī)定的特殊義務(wù)。三 商事法律行為與民事法律行為的功能性區(qū)分對于商事法律行為與民事法律行為功能性的區(qū)分

9、，我們從兩種法律的基本原則與特點(diǎn)即可管中窺豹。如商法：（1） 商法以促進(jìn)和保護(hù)商事交易中的利益實(shí)現(xiàn)為主旨，具有營利性。（2） 商法適應(yīng)商事交易現(xiàn)代化、科技化的要求，具有較強(qiáng)的技術(shù)性。（3） 商法適應(yīng)商事交易國際化的要求，具有國際性。 另外商法還有發(fā)展性、持續(xù)性、職業(yè)性等特點(diǎn)。 同樣如果我們看民法中的基本原則與特點(diǎn)，其內(nèi)容如下：（1）平等原則，即民事主體在法律地位上是平等的，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律的平等保護(hù)。（2）意思自治原則，即私法自治，指民事主體依法享有在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由并可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。（3）公平原則，即民事主體應(yīng)公平正義實(shí)施民事行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)公平解決民事糾紛，立法也應(yīng)體現(xiàn)。（4）誠實(shí)信用原則。 （5）公序良俗原則。 由上可大概看出功能性是商行為的基本特質(zhì), 民法作為理性主義的法律, 它慢待了交易的整體性, 但間接地發(fā)揮了規(guī)范商事交易的作用。商法作為經(jīng)驗(yàn)主義的功能性法律, 遠(yuǎn)離了法律關(guān)系學(xué)說的支配,偏重于實(shí)證地規(guī)范