沃爾瑪?shù)南嚓P背景

1、沃爾瑪案具體背景2.1.1起因2.1.1.1沃爾瑪內(nèi)部原因1.有利于市場布局合理化沃爾瑪1996年入駐中國市場，時至2012年，沃爾瑪僅在中國的34個城市開設了66家門店，而其中的20多家集中在華南地區(qū)，北京與上海的門店更是2006年才開設。而廣州地區(qū)的市場卻一直未能打通，而恰好好又多的總部設立在廣州，沃爾瑪通過并購好又多這一商業(yè)企劃，成功的進入廣州市場，并且獲得了好又多在廣州的門店，從而成功占據(jù)廣州的市場優(yōu)勢。根據(jù)資料顯示，沃爾瑪逐步收購好又多在廣州的17個網(wǎng)絡門店，既填補了沃爾瑪在華南的地區(qū)的最后一塊布局空白，又可以為其拓展華東、華北、華西市場的門面規(guī)模提供便利，使其在中國市場的門面布局更

2、趨于合理化。2.有利于海外市場擴大化對于沃爾瑪CEO來說，他一直希望沃爾瑪在中國能獲得像美國一樣的輝煌。沃爾瑪堅持認為，如果成功入駐中國市場，打通中國市場，那沃爾瑪一定會在世界范圍內(nèi)取得成功。從1991年開始，沃爾瑪一直為其拓展世界市場的愿景而努力。然而，這一計劃實施并不順利，尤其是在中國。由于中國的特殊情況以及沃爾瑪自身戰(zhàn)略的弊端，導致沃爾瑪在中國的發(fā)展一直落后于家樂福。因此，沃爾瑪此次并購好又多，是沃爾瑪拓展海外市場的又一次努力，一旦成功，沃爾瑪既可以打通中國市場，又為其海外市場的拓展，奠定了基礎，有利于其更好的實現(xiàn)全球拓展的計劃。3.成為中國最大的零售商沃爾瑪一直是在中國僅屈居于家樂福，

3、排名第二的零售業(yè)巨頭，而BCL在臺灣成達集團的首席執(zhí)行官于日江的帶領下，在1996年有創(chuàng)辦了好又多連鎖超市，好又多在全國34個城市開設門店101家，旗下員工31000多人，根據(jù)國家商務部統(tǒng)計，2006年連鎖企業(yè)經(jīng)營情況統(tǒng)計表中，好又多的經(jīng)營數(shù)據(jù)排第十五名，年銷售總額達到132億元。而此前，沃爾瑪在中國零售市場的地位與其全球第一的身份極不匹配。由于在中國市場推進速度相對較慢，門店數(shù)量有限、銷售規(guī)模有限，其采購、物流、IT系統(tǒng)等核心競爭力無法完全發(fā)揮，近幾年在中國連鎖排名中僅列20多位。并購好又多之舉可以說是沃爾瑪在中國市場上的轉(zhuǎn)折點，其成為中國零售市場老大的夙愿或?qū)⒂纱藢崿F(xiàn)。通過并購，沃爾瑪與好

4、又多二者的門店數(shù)量加起來，將大大超過沃爾瑪在華最大的競爭對手法國家樂福在華運營93家門店的數(shù)量。1而更重要的是，通過并購好又多，沃爾瑪將利用協(xié)同效應大大降低采購和運營成本，從而達到降低零售價的目標。2.1.1.2好又多原因1.零供關系緊張眾所周知，供應商對零售商的評價標準主要有方面，一是其銷售周轉(zhuǎn)能力的強弱；二是其貸款回收周期的長短。對于供應商來說，零售商的規(guī)模與影響力大小不是合作的基礎，而誰能及時回收貨款，才能吸引供應商的注意。然而好又多在這一關鍵運行環(huán)節(jié)上恰恰較為緊張，導致好又多貨源不充足，進而影響了好又多的門店的正常運轉(zhuǎn)。由于不能夠吸引到好的供應商，但又不能讓貨品出現(xiàn)空架，無奈之下好又多

5、的采購部門只能到批發(fā)市場上采購一些商品來補充貨架。但是由于商品質(zhì)量數(shù)次出現(xiàn)問題。好又多曾經(jīng)多次遭到消費者的投訴。22.資金的困擾對好又多來說，無論是大量裁員還是拖欠供應商貨款問題，歸根到底都是由于其資金鏈出現(xiàn)問題而導致。在這種情況下，好又多在2005年香港上市的消息又再次被提起，而這也被認為是好又多解決目前面臨困境的最好的方法。然而，好又多上次最快也要年底，而就算忽略這一段時間的資金問題，假設好又多可以成功募集到資金，這些有限的資金也不一定能解決好又多面臨的諸多問題。畢竟公司的管理、人力資源的匱乏，公司的信譽是用錢不可衡量的。3.外部競爭壓力近幾年，好又多在很多誠實又擴充門店，但是都很不順利，

6、因此總部后期也不愿意或者無力增加資金投入。但是又由于是連鎖門店，不能輕易停業(yè)，于是就形成了惡性循環(huán)。不僅如此，隨著中國加入WTO，對外開放程度越來越高，各種國外零售連鎖產(chǎn)業(yè)入駐中國，也給好又多帶來了更大的壓力。2005年，家樂福在廣州開設了其第四家門店，而該門店距離好又多總部僅僅幾站路。而有名的國際倉儲式零售商，麥德龍也要在廣州開設第一家門店，其店址就在好又多總部的后面。而好又多周圍已經(jīng)聚集了很多國內(nèi)致命的賣場和超市，這也都增加了好又多的競爭壓力，使得本來就運營不順的好又多，更陷入困境。2.1.2交易過程第一次交易2007年2月，美國沃爾瑪公司從BHCL公司以2.64億美金購買了BCL公司35

7、%的股權(quán)，同時以3.76億美金購買了BHCL公司發(fā)行的貸款。該貸款以BHCL公司持有的對BCL公司投資的30%的股份為抵押。第二次交易2012年6月15日，沃爾瑪公司通過設立在英屬維爾京群島的MMVI公司收購同樣設立在英屬維爾京群島的BCL公司，實現(xiàn)對中國境內(nèi)65家好又多公司的間接收購，占BCL公司其余的65%股權(quán)，支付對價為1.005億美元現(xiàn)金，另外，MMVI公司同意放棄3.76億美元貸款追索權(quán)。3注：由于交易過程較為復雜可能設計多個實體，本圖并沒有反映整個交易過程，根據(jù)檢索到的信息，僅描繪與本課題相關的部分。2.1.3判決結(jié)果沃爾瑪公司通過設立在英屬維爾京群島的MMVI公司收購同樣設立在英

8、屬維爾京群島的BCL公司，間接完成了對中國境內(nèi)好又多公司的收購。在第一步中，在2007年2月MMVI公司收購了BCL公司35%的股權(quán)；在第二步中，在2012年又收購了BCL公司65%的股權(quán)。通過兩步交易，MMVI公司控制了BCL公司100%的股權(quán)，達到了控股中國境內(nèi)好又多公司的目的。從上述交易中，我們基本可以認為BCL公司是一個有特殊目的的公司(SPV)。由于國稅函2009698號文自2008年1月1日起執(zhí)行，4也就是說，對第一步收購中國稅務機關不具有征稅權(quán)；而對于2008年1月1日后完成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，即第二步交易，總局依據(jù)其經(jīng)濟實質(zhì)認定為BHCL公司直接轉(zhuǎn)讓了中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，BHCL公司

9、負有中國企業(yè)所得稅法規(guī)定的納稅義務。 以BHCL公司在第二步交易中獲得的1.005億美元現(xiàn)金，以及MMVI公司放棄的3.76億美元貸款追索權(quán)，合計4.765億美元作為BHCL公司轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)65家好又多公司65%股權(quán)的整體轉(zhuǎn)讓收入。根據(jù)國家稅務總局關于非居民企業(yè)所得稅管理若干問題的公告（國家稅務總局公告2011年第24號）第六條（五）的規(guī)定，BHCL公司應分別到各中國居民企業(yè)所在地主管稅務機關繳納稅款，因此，需要將4.765億美元整體轉(zhuǎn)讓收入在65家好又多法人公司間進行合理分配。5判決結(jié)果還包括了收入的詳細分配，具體收入分配方案如下：綜合使用各家好又多公司2012年5月31日實際出資額、201

10、1年末凈資產(chǎn)和2011年全年營業(yè)收入三項指標進行分配，每項指標占三分之一權(quán)重。其中，以2012年5月31日實際出資額進行分配時，初始投資為美元的，采用交易當日，即2012年6月15日國家公布的匯率中間價（1：6.3089）換算為人民幣；以2011年末凈資產(chǎn)進行分配時，凈資產(chǎn)為負數(shù)的，視同凈資產(chǎn)為零。根據(jù)國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知（國稅函2009698號）第三條的規(guī)定，各家好又多公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓成本，為其2012年5月31日實際出資額與股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例65%的乘積。根據(jù)國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知（國稅函2009698號）第三條、第

11、四條，國家稅務總局關于印發(fā)的通知（國稅發(fā)20093號）第九條的有關規(guī)定，好又多公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減去股權(quán)轉(zhuǎn)讓成本。其中，初始投資為美元的公司，以美元股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減去美元股權(quán)轉(zhuǎn)讓成本計算美元股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，再按照企業(yè)繳稅當日國家公布的人民幣匯率中間價折合成人民幣；初始投資為人民幣的公司，按照企業(yè)交易當日（2012年6月15日）國家公布的人民幣匯率中間價，將美元股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入折合成人民幣，再減去人民幣股權(quán)轉(zhuǎn)讓成本計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。按照企業(yè)所得稅法和企業(yè)所得稅實施條例的有關規(guī)定，BHCL公司應就以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得按照10%的稅率繳納企業(yè)所得稅。2.2沃爾瑪案判決理由國稅函2009698號文件

12、第六條規(guī)定：“境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報稅務總局審核后可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在?！睆闹形覀儾浑y發(fā)現(xiàn)國稅函2009698號文件與辦法的不同。辦法中，“濫用組織形式”被視為“不具有合理商業(yè)目的”的一種表現(xiàn)形式；國稅函2009698 號文件中，“濫用組織形式”和“不具有合理商業(yè)目的”則被視為兩個需要同時予以考慮（文件用了“且”字）的因素，同時更以經(jīng)濟實質(zhì)為考核標準。在發(fā)布的國家稅務總局關于沃爾瑪收購好又多股權(quán)事項的批復（稅總函2013

13、82 號）中，中國稅務機關依據(jù)國稅函2009698號文件，否定了中間控股公司的存在，將一起境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定義為直接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，進而對其交易的資本利得課以預提所得稅。在該案例中，美國沃爾瑪公司通過設立在英屬維爾京群島的MMVI CHINA INVESTMENT CO.LTD公司（收購方）收購同樣設立在英屬維爾京群島的BOUNTEOUS COMPANY LIMITED公司（以下簡稱BCL公司，被收購方），實現(xiàn)對中國境內(nèi)多家好又多公司的間接收購。國家稅務總局函復深圳市國家稅務局，根據(jù)企業(yè)所得稅法第四十七條和國稅函2009698號文件第六條的規(guī)定，對2008年1月1日之后完成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

14、交易，依據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)認定為BCL公司股東直接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，BCL公司股東負有中國企業(yè)所得稅法規(guī)定的納稅義務。由此我們可以判斷：中國稅務機關認定該項交易具有“通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務”的特征，應“按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在?！?.3條文解釋2.3.1不正當目的的避稅“目的，商業(yè)目的，合理的商業(yè)目的，商業(yè)目的的合理性”都是無形評價企業(yè)納稅的標準，對于這一標準的判斷必須依賴于客觀事實，而另一方面也會收到主管評判者對客觀事實的認知和主觀意愿，這就使得判斷者擁有了大量的自主量裁權(quán)

15、利，因此，如何科學、合理地運用稅法第四十七條成為一個難題，也是擺在納稅者面前一個必須警惕的法律風險。而對于目的的不合理的界定，主要是指目的是為了違背立法意圖，且主要目的在于獲得稅收利益，這些利益可以包括獲得減少、免除、推遲繳納稅款，可以包括增加返還、退稅收入，可以包括稅法規(guī)定的其他收入款項等稅收利益。但根據(jù)企業(yè)所得稅法第四十七條和國稅函2009698號文件第六條的規(guī)定，判斷其避稅合法的關鍵準則仍然是“商業(yè)目的”、“商業(yè)合理性”，即企業(yè)的一系列交易行為除了具有稅收利益目的外，是不是還具有營業(yè)的商業(yè)目的，其交易行為是不是有商業(yè)上的合理性。正如英國的White案判例的判決分析意見，即系列交易如含有至

16、少一個以上的營業(yè)目的，或者系列交易的結(jié)果非納稅人預先規(guī)劃的，就應當被認為是具有商業(yè)目的，具有商業(yè)合理性的。避稅則是只納稅義務人為減輕或免除稅負素采取的一切正當或者不正當?shù)男袨?，本?jié)主要研究不正當?shù)谋芏愋袨椋床徽斈康牡谋芏?，不正當目的的避稅實質(zhì)指行為人利用稅法的漏洞，通過人為的異常的法律上安排，減輕稅負或排除稅法適用的各種不正當行為。不正當避稅的行為特點是該行為并不違反法律的形式規(guī)定，行為人利用的是稅法的漏洞，策劃法律所未預定的異常的行為方式以達到與通常行為方式同樣的經(jīng)濟效果，同時得以減輕稅負或排除稅法適用。由于不正當避稅違反稅法的立法宗旨，具有實質(zhì)違法性，因此也有人稱其為違法避稅或逆法避稅

17、。結(jié)合沃爾瑪并購好又多案例分析，與本案結(jié)合來看，沃爾瑪在2007年第一步收購中，利用稅法的漏洞成功避稅，但2008年后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不屬于合理避稅范圍，因此，沃爾瑪應稅法第四十七條，負有依法納稅的責任。2.3.2沒有經(jīng)濟實質(zhì)的企業(yè)美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)指出，為了讓交易獲得尊重，交易必須具有獨立于并且有別于單純由稅收減少而取得的經(jīng)濟利益。6這一提法意味著交易只有同時滿足下列兩個條件才具有經(jīng)濟實質(zhì)：（1）交易與一個基于納稅人的行為和經(jīng)濟情形考慮是合理的且是實用的非稅商業(yè)目的合理相關；（2）交易導致了納稅人凈經(jīng)濟地位的有意義且明顯的增強（不含減少的稅收）。7具體要衡量一個企業(yè)有沒有經(jīng)濟實質(zhì)，大部分國家都

18、會采用雙叉測試分析交易：（1）加入交易納稅人的主觀意圖即主觀要件，和（2）交易的客觀經(jīng)濟實質(zhì)即客觀要件，通過這兩個方面就可以衡量一個企業(yè)是否具有經(jīng)濟實質(zhì)。81主觀要件經(jīng)濟實質(zhì)原則的主要要件。為了滿足主觀要件，納稅人必須表明是納稅人是受到了交易帶來的獲利機會的激勵，或者至少具有一個與節(jié)稅無關的有效商業(yè)理由。實質(zhì)上，納稅人必須表明交易有我們所稱的“商業(yè)目的”。調(diào)查主觀商業(yè)目的意在“審查引致納稅人投入資本的原因是不是僅僅出于稅收考慮，或者是不是還含有非稅動機、或合法的盈利動機?！?1要確定這一意圖，下列證據(jù)法院應予以考慮：主觀要件（1）是否有盈利可能（2）納稅人進入交易是否有非稅商業(yè)理由（3）納稅人

19、或其顧問是否考慮了或調(diào)查了交易，包括市場風險；（4）納稅人是否真的對交易投入了資本；（5）參與交易的實體是不是獨立的、有別于納稅人的并且在交易發(fā)生前后就從事合法業(yè)務的實體；（6）所有擬進行的步驟是否是由本意要從事該項交易的當事人按公平交易原則進行的；（7）交易是否是推銷的宣稱稅收利益明顯超過納稅人實際投資的稅收庇護方案。通過上述7條條件，結(jié)合本案，沃爾瑪完全可以從中國境內(nèi)收購好又多，但是沃爾瑪通過在英屬維爾京群島的MMVI CHINA INVESTMENT CO.LTD公司，收購同樣設立在英屬維爾京群島的BOUNTEOUS COMPANY LIMITED公司，我們就可以從主觀意愿上認定，沃爾瑪

20、進入交易含有非稅動機。同時，BHCL公司在第二步交易中獲得的1.005億美元現(xiàn)金，以及MMVI公司放棄的3.76億美元貸款追索權(quán)，合計4.765億美元作為BHCL公司轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)65家好又多公司65%股權(quán)的整體轉(zhuǎn)讓收入，而這一部分股權(quán)，是屬于中國境內(nèi)65家好又多法人的，這一點又違反了參與交易的實體獨立的、有別于納稅人的并且在交易發(fā)生前后就從事合法業(yè)務的實體這一主觀要見。2.客觀要件其次就是衡量經(jīng)濟實質(zhì)的客觀要件。為了滿足客觀要件，納稅人必須表明交易引起了納稅人凈經(jīng)濟地位明顯且有意義的增強（不含其稅收的減少）。13法院使用不同的衡量尺度確定交易是否滿足這種客觀經(jīng)濟實質(zhì)條件。衡量指標之一是存在稅前

21、盈利的合法的潛能或現(xiàn)實的可能。當然，即使有勝任能力的投資者在一些投資上也會賠錢。因此，為表明納稅人交易具有客觀的經(jīng)濟實質(zhì)，不需要交易事實上獲得利潤?？墒?，一般來說，一項交易如果按照適用于特定行業(yè)的標準進行精心設計和計劃，盈利潛力是存在的，因此，判斷稅前盈利的標準應采用假定的理性商人參加該項投資所依據(jù)的標準。那么，代替盈利合理可能方法，法院一直同意的確認交易具有客觀經(jīng)濟實質(zhì)的另一個方法是，納稅人是否證明交易導致納稅人凈經(jīng)濟地位在一些其他意義上的明顯增強。17這些法院認為，聯(lián)邦稅務局不能無視那些對在實際意義上明顯增強了納稅人凈經(jīng)濟地位的交易（不包括單純的稅收減少）。僅僅有交易的發(fā)生是遠遠不夠的。在

22、交易的稅收影響被承認之前，交易必須明顯地改變了納稅人的凈經(jīng)濟地位。18因此，就財產(chǎn)處置言，對于那些盡管在事實上賠本處置了財產(chǎn)，但因為納稅人保留了以同樣價格購回該項財產(chǎn)的權(quán)利，或者以其他方式抵消了財產(chǎn)處置的經(jīng)濟風險，而沒有對納稅人經(jīng)濟地位產(chǎn)生任何凈的經(jīng)濟影響的交易，法院適用經(jīng)濟實質(zhì)原則不支持這些交易。同樣，考慮到特定案件的相關事實和情況，僅僅成立一個公司或合伙或者作出事實上的支付，這本身并不一定自然地導致納稅人凈經(jīng)濟地位的有意義的明顯增強。結(jié)合上述客觀條件，分析沃爾瑪并購好又多案，從第一步交易中可以看到，早在2007年2月，美國沃爾瑪公司以3.76億美元購買了BHCL公司發(fā)行的貸款，而在第二步交

23、易中MMVI公司放棄了對該貸款的追索權(quán)。結(jié)合兩步交易來看，MMVI公司實質(zhì)上是放棄了對BHCL公司的債務，因而BHCL公司從該交易中獲得了一項經(jīng)濟利益，應作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的一部分。這樣，雖然對納稅人的經(jīng)濟地位沒有產(chǎn)生任何影響，但卻違反了經(jīng)濟實質(zhì)的原則。因此，針對沃爾瑪案總局不僅僅以支付的收購價1.005億美元現(xiàn)金作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入，而是加上了MMVI公司放棄的3.76億美元貸款追索權(quán)，共計4.765億美元以這一數(shù)據(jù)為基礎進行稅額的計算。92.4 合理商業(yè)目的判斷在國外司法判案中，對公司合理商業(yè)目的的判斷并沒有一個具體的標準可以遵循，相反法院在處理這些案件中，對此類問題的自由量裁權(quán)利很大，也正是因

24、為這樣的原因，在未明確規(guī)定一般反避稅條款的國家，尤其是普通法系國家，在其司法實踐中形成的避稅活動的一般認定標準中，商業(yè)目的與經(jīng)濟實質(zhì)是最為重要的兩大標準。但兩者構(gòu)成單一標準還是雙重標準，在司法實踐中同樣差異巨大。以美國為例，大多數(shù)法院在審理避稅交易的案件時，往往將商業(yè)目的標準和經(jīng)濟實質(zhì)標準作為兩個獨立的要件，對案件事實分別予以認定。但也有少數(shù)法院認為，“商業(yè)目的和經(jīng)濟實質(zhì)不過是相關的事實，都與虛假交易的調(diào)查相關”，“商業(yè)目的和經(jīng)濟實質(zhì)并無真正意義上的區(qū)別”，“僅僅表明立法機關要求透過活動的形式揭示其實質(zhì)”，因此，兩者并不構(gòu)成“嚴格的雙重要件的分析”。但在美國最近將經(jīng)濟實質(zhì)原則成文化的立法草案中

25、，卻要求必須同時滿足商業(yè)目的和經(jīng)濟實質(zhì)兩個要件。91.企業(yè)要素在判斷企業(yè)合理商業(yè)目的的案件中，一個最具有決定行的因素，就是考慮企業(yè)是否具備完善的企業(yè)要素，并且是否完全獨立，通過這項測試，就可以檢測出公司是否以盈利目的而存在，而不是被其他公司所被控制，用以除了商業(yè)盈利目的以外的目的，沃爾瑪案中BCL公司，是否被BHCL所控制，對其重要的經(jīng)營事項進行經(jīng)常性的支配，而不是單純的持有股份成為衡量沃爾瑪案是否具有合理商業(yè)目的關鍵。在對此要素把握中，在受控下，公司成為另一個自我，不具備完整的企業(yè)要素，或者僅僅是控制者謀求利益的工具，控制因素的基礎來源于尋求保持公司管理人員獨立于所有者的程度。10如果一個公

26、司不具備完整的經(jīng)營要素，既可以判斷其存在的不合理性，從而可以確定是濫用組織形式，違反企業(yè)所得稅法第四十七條和國稅函2009698號文件第六條的規(guī)定，屬于不合理商業(yè)目的的避稅，應遵循法律，承擔相應稅費。2.企業(yè)組織形式鑒于在實踐中很難理解和掌握“不具有合理商業(yè)目的”的辨別標準, 國家稅務總局在5特別納稅調(diào)整實施辦法( 試行)6(國稅發(fā)20092號)第92條中規(guī)定, 稅務機關可依據(jù)所得稅法第47條及所得稅法實施條例第120條的規(guī)定對存在以下避稅安排的企業(yè), 啟動一般反避稅調(diào)查: (1)濫用稅收優(yōu)惠；(2) 濫用稅收協(xié)定；(3)濫用公司組織形式；(4)利用避稅港避稅；(5)其他不具有合理商業(yè)目的的安

27、排。對于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的涉稅事宜, 國家稅務總局又在5關于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知(國稅函 2009 698 號) 中明確指出: 境外投資方(實際控制方)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán),如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國(地區(qū))實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的, 應自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi),向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務機關提供規(guī)定的材料；主管稅務機關對境外投資者提交的材料進行審核后, 如果認為轉(zhuǎn)讓行為屬于境外投資方通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)且不具有合理的商業(yè)目的,從而規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務的,則主管稅務機關層

28、報稅務總局審核后可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性,否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在,對非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓居民企業(yè)的股權(quán)所得進行征稅。在稅法中,可從以下幾方面初步判斷非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否負有納稅義務: 第一, 被轉(zhuǎn)讓的公司沒有或幾乎沒有其他經(jīng)營活動；第二, 被轉(zhuǎn)讓公司的資產(chǎn)、規(guī)模和人員較少( 或小) , 與所得數(shù)額難以匹配；第三, 被轉(zhuǎn)讓公司沒有或幾乎沒有對居民企業(yè)的控制權(quán)或處置權(quán), 也不承擔或很少承擔風險；第四,被轉(zhuǎn)讓公司所在國家(地區(qū))對有關所得不征稅或免稅,或征稅但實際稅率極低。在沃爾瑪案中，英屬維爾京群島是因為這里是世界上著名的“避稅天堂”。為發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟，該島政府198

29、4年通過了國際商業(yè)公司法，允許外國企業(yè)在本地設立“離岸公司”,并提供極為優(yōu)惠的政策：在當?shù)卦O立的公司除每年交納營業(yè)執(zhí)照續(xù)牌費外，免交所有當?shù)囟愴?；公司無注冊資本最低限制，任何貨幣都可作為資本注冊；注冊公司只需一位股東和董事，公司人員中也不必有當?shù)鼐用瘢粺o需申報管理者資料，賬目和年報也不必公開，而沃爾瑪并購案中MMVI公司與好又多BCL公司同屬次地，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)被轉(zhuǎn)讓BCL符合上述情形, 因此我國稅務機關認定其為：“無雇員、無其它資產(chǎn)和負債、無其它投資、無其它經(jīng)營業(yè)務, 即不具有合理商業(yè)目的而否定BCL的存在, 非居民企業(yè)由此需承擔納稅義務?！?企業(yè)經(jīng)營活動企業(yè)出于避稅的需要, 往往通過對自身的

30、經(jīng)營活動和籌資、投資、利潤分配行為進行巧妙安排, 以達到少繳、遲繳甚至不繳稅的目的。實施條例的闡釋并未正面列舉也無法列舉哪些行為才是合理的商業(yè)目的,但不具有合理商業(yè)目的的安排通常具有以下特征:必須存在一個安排,即人為規(guī)劃的一個或一系列行動或交易；企業(yè)必須從該安排中獲取“稅收利益”,即減少企業(yè)的應納稅收入或者所得額；企業(yè)獲取稅收利益是其安排的唯一或主要目的。如果滿足以上三個特征, 則可推斷該安排已經(jīng)構(gòu)成了避稅事實。稅務機關應審查該項安排的法律后果(形式)與商業(yè)上的最終結(jié)果(實質(zhì)),按照“實質(zhì)重于形式”的原則,重點應在于關注該商。當中間控股公司所在國與我國沒有簽訂避免雙重征稅協(xié)定時, 我國應該依據(jù)國內(nèi)法對非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)所得進行征稅。國稅函2009698號在一定程度上借鑒了國際通行的“穿透法”與“低稅國適用法”,具有征稅的合理依據(jù),但是有關條款仍有待細化與具體化。如“中間控股公司的特別限定”的條款沒有對“不具