專業(yè)基礎課-民法學-10

1、專業(yè)基礎課 -民法學 -10( 總分： 100.02 ，做題時間： 90 分鐘 )一、單項選擇題( 總題數： 20 ，分數： 20.00)1. 下列選項中，可以適用等價有償原則的是( ) 。A遺贈扶養(yǎng)協(xié)議 B 離婚協(xié)議C監(jiān)護協(xié)議 D 贈與合同A. B.C.B. 等價有償原則不適用于有關身份關系，如離婚、收養(yǎng)、監(jiān)護等協(xié)議，也不適用于部分財產法律關系，如贈 與合同。但等價有償原則適用于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，因為遺贈扶養(yǎng)協(xié)議既受合同法調整，也受繼承法調整。(丙2. 李家有甲、乙、丙三兄弟，丙幼年時送給王某作養(yǎng)子，丙結婚時，王某為其蓋了新房，后因失火導致該 房屋被燒毀。丙的生母就將自己的住房騰出一間讓丙夫婦及

2、王某居住。不久，丙的生母病故。對于死者 的生母 ) 的遺產，有繼承權的是 ( ) 。A甲和乙 B 甲、乙和丙C甲、乙和王某 D 甲、乙、丙和王某A. B.C.B. 丙被送給王某作養(yǎng)子，不享有對其生母遺產的繼承權。王某與死者不能產生繼承關系。3. 下列選項中，不能作為合伙組織出資形式的是 ( ) 。A貨幣 B 實物C勞務 D 信用A.B.C.D. 合伙組織的出資形式具有廣泛性，貨幣、實物、知識產權中的財產權、專有技術、土地使用權、勞務都可 以作為出資形式，但絕對不能以人格、信用出資。故選 D 項。4. 甲系初中二年級學生某一天校外人員乙闖入學校將甲打傷，如果學校未盡管理職責的，則學校應當承 擔的

3、責任屬于 ( ) 。A連帶責任 B 無過錯責任C過錯責任 D 補充責任A.B.C.D. 根據侵權責任法第 40 條的規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂?他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔 侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。據此，選 D5. 甲、乙簽訂鋼材買賣合同，總價款為 100 萬元，則二人約定的定金數額不得超過 ( ) 。A10 萬元 B20萬元 C 30萬元 D100 萬元A.B. C.C. 當事人約定的定金數額不得超過主合同標的額的20%，超過此數額的，超過

4、的部分無效。故選B 項。6. 黃某經營一店鋪，由于經營不善，欠他人債務 6000 元。黃某在臨死之前立自書遺囑將自己的全部財產 4000 元均等地分給了獨子和一個老朋友，二人均表示接受。那么，關于黃某 6000 元債務的清償，表述正 確的是 ( ) 。A黃某的兒子和老朋友各償還 2000 元 B黃某的兒子和老朋友各償還 3000 元C黃某的兒子償還 6000 元，而黃某的朋友不負清償義務 D黃某的朋友償還 6000 元，而黃某的兒子不負清償義務A. B.C.D.遺產債務的清償原則采取限定繼承原則， 即遺產債務的清償以繼承人或者受遺贈人所繼承遺產或者接受遺 贈的遺產的實際價值為限，對于超出遺產實

5、際價值的債務，繼承人或者受遺贈人不負清償義務。在既有遺 囑又有遺贈的情況下， 遺產債務的清償原則是按照繼承人或者受遺贈人所接受遺產的實際價值按比例清償。 故選 A 項。7. 甲于1990年與乙結婚， 1991年，甲以個人名義向其弟借款 10萬元購買商品房一套， 夫妻共同居住。 2003 年，甲、乙離婚。則甲向其弟所借的錢 ( ) 。A由甲償還 B 由乙償還C以夫妻共同財產償還 D 主要由甲償還A.B.C. D.根據婚姻法第 41 條的規(guī)定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足 清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成時，由人民法院判決。言外之意，就是夫妻共

6、 同債務的清償順序為：首先用夫妻共同財產清償。其次，夫妻共同財產不足時，以各自法定個人所有或約 定個人所有的財產清償，以保護債權人的利益。對于債務的清償，夫妻可以協(xié)商，在協(xié)商不成時，由法院 判決。法院可以根據雙方的財產狀況、教育程度、收人水平等綜合情況進行判決。如果夫或妻以個人名義 欠下的債務，只要證明該債務與夫妻共同生活無關，對方對此個人債務不負連帶清償責任。但對方愿意清 償的，法律也不禁止。本題中，甲、乙夫妻購置的商品房系婚姻關系存續(xù)期間因共同生活所欠的債務，故 應以夫妻共同財產清償。故選 C 項。8. 根據物權法的有關規(guī)定，下列有關建設用地使用權的說法，正確的是 ( ) 。 A建設用地使

7、用權屬于定限物權、從物權B建設用地使用權具有期限性 C建設用地使用權自建設用地使用權出讓合同生效時設定 D建設用地使用權可以設定抵押權A.B.C.D. 建設用地使用權為定限物權、主物權。故 A 項錯誤。用益物權是有期限的物權，而且用益物權的期限都比 較長，但不得為永久期限。故 B項錯誤。根據物權法第 15 條有關區(qū)分物權效力與合同效力的規(guī)定以及 第 139 條有關建設用地使用權設立的規(guī)定可知，建設用地使用權在設定上采取登記要件主義，但是否登記 并不影響建設用地使用權出讓合同的效力。故 C 項錯誤。建設用地使用權可以設定抵押權，不過，以建設 用地使用權設定抵押權的，必須連同土地上的建筑物一并抵押

8、。故選 D 項。9. 楊某 1999 年12月購買手機一部，剛用兩天就不能通話。對因產品質量不合格造成楊某財產損失的人可 能涉及 ( ) 。A手機制造者 B 手機銷售者C手機運輸者 D 以上均可能涉及A.B.C.D. 根據民法通則第 122 條的規(guī)定，選 D 項。10. 下列選項中，關于各類合同特征的表述正確的是 ( ) 。 A承攬合同屬于諾成、不要式、有償合同B贈與合同屬于實踐、有因、無償合同C委托合同屬于雙方、要式、單務合同D居間合同屬于諾成、雙務、無因合同A. B.C.D.承攬合同為諾成、 不要式、有償、有因、雙方、雙務合同。故選 A項。贈與合同為諾成合同。 故 B項錯誤。 委托合同為不

9、要式、雙務合同。故 C 項錯誤。居間合同為有因合同。故D項錯誤。注意：我國合同法分則所列 15 類合同都是有因合同。11. 根據我國有關的法律規(guī)定，下列選項中說法正確的是 ( ) 。 A甲、乙互毆，甲誤以為看熱鬧的丙為乙的幫兇，遂將丙打傷，甲對丙存在緊急避險的免責事由 B如果客人住宿后不給住宿費， 旅館有權扣留客人攜帶的財產， 旅館存在對扣留行為緊急避險的免責事由 C甲為躲避母豬的猛跑而向右拐，將乙的玉器撞碎兩件。甲對玉器的撞碎行為存在緊急避險的免責事由 D甲為了躲避乙的追殺而逃至人群， 為了殺出血路而拿刀在人群中亂砍， 甲的亂砍行為存在緊急避險的免 責事由A.B.C. D.A 項和 D 項為

10、故意傷害，而不是緊急避險； B 項為行使留置權行為，該行為并非免責事由，而是基于服務 合同產生的留置權，是當事人的法定權利。故選 C 項。12. 某女甲到乙酒店吃飯，酒店工作人員以“甲相貌丑陋”，怕影響生意為由拒絕其入內，則 ( ) 。 A甲有權要求精神損害賠償 B 酒店乙侵犯了甲的名譽權C酒店乙侵犯了甲的隱私權 D 酒店乙侵犯了甲的肖像權A. B.C.D.乙酒店禁止丑女甲進酒店進餐， 侵害了甲的尊嚴權，對于侵害尊嚴權的侵權行為， 當事人可以主張精神損 害賠償。故選 A 項。甲的名譽權并未受損，其公眾的社會評價也未降低，酒店乙并未侵害甲的名譽權。故 不選 B項。甲相貌丑陋并非隱私，因此酒店的行

11、為不構成侵犯隱私權。故不選C 項。是否以營利為目的是侵犯肖像權的認定標準，酒店并非利用甲的肖像進行牟利，故不侵犯甲的肖像權。故不選D 項。13. 甲委托商行乙將自己的寶馬牌汽車按期以 60萬元的價格售出，甲為此向乙支付 2萬元報酬。從性質上 看，該合同屬于 ( ) 。A委托合同 B 行紀合同C技術服務合同 D 買賣合同A.B. C.D.從性質上看，該合同屬于行紀合同，而不是委托合同。就本題而言，行紀合同和委托合同區(qū)別的關鍵是， 行紀合同的行紀人必須是具有經營行紀業(yè)務資格的人，如牙行、信托行、商行等。故選 B 項。14. 根據物權法的規(guī)定，下列不屬于侵犯相鄰權的行為是 ( ) 。 A某住宅小區(qū)每

12、兩周某個下午進行一次鋤草活動，鋤草機的轟鳴聲導致居民煩躁不安 B某夜總會的霓虹燈夜夜閃爍不停，致使對面小區(qū)的居民無法入睡 C居民甲向其鄰居乙家的房屋后面傾倒垃圾D某建筑施工企業(yè)在施工現場挖坑，導致臨近的民房地下滲水A. B.C.D.A 項中，鋤草機雖然會產生噪音，但這種噪音并非不能容忍，因為鋤草行為是為小區(qū)居民的利益而為的行 為，況且鋤草行為不是發(fā)生于黑夜。故選A項。根據物權法第 90 條的規(guī)定，不動產權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質。據此，B 項屬于光污染， C項屬于垃圾排放。根據物權法第 91 條的規(guī)定，不動產權利人挖掘土地、建造

13、建筑物、鋪設 管線以及安裝設備等，不得危及相鄰不動產的安全。D 項中，施工企業(yè)在施工現場挖坑，導致相鄰不動產滲水，侵害了相鄰不動產的安全。15. 下列情形構成無因管理的是 ( ) 。A甲將流浪貓予以收留喂養(yǎng)B甲因害怕鄰居乙的房屋失火而殃及池魚便實施滅火C甲將室友乙的剩飯吃掉D甲幫助朋友乙清償了其超過訴訟時效的債務A.B. C.D.就本題 B 項而言，只要管理行為在客觀上避免了他人利益受損且管理人不純粹是出于為自己謀利的目的， 就可以成立無因管理， 即使管理人有為自己的動機且在客觀上使自己同時受益，仍不影響無因管理的成立，例如修繕共用的承重墻、 撲滅鄰居房屋大火以避免殃及池魚等也屬于無因管理。故

14、 B 項表述構成無因管理。無因管理所管理的事務為他人事務，而他人是特定的、現實的，而 A 項表述中，流浪貓并非他人飼養(yǎng)的動 物，不能成立無因管理，但可構成先占。當然，如果將“流浪貓”改為“他人之寵物貓”，則構成無因管 理。 C項表述為一般性生活事務，而一般性生活事務不構成無因管理。故C項表述不構成無因管理。假如將 C 項表述改為“將室友打好的飯菜吃掉”，則構成不當得利，也不是無因管理。一般而言，幫助他人清 償債務構成無因管理，但該清償必須客觀上有利于本人才構成無因管理，而D 項表述的情形不利于本人，因而不構成無因管理。16. 甲公司委托乙提供媒介服務， 但沒有約定提供媒介服務的費用承擔問題，

15、后來也沒有協(xié)商確定。 則( )。 A甲公司應當向乙預付提供媒介服務的費用B在乙促成合同成立時，甲公司應當承擔乙提供媒介服務的費用 C在乙未促成合同成立時，應當由乙自己承擔提供媒介服務的費用 D在乙促成合同成立時，應當由乙自己承擔提供媒介服務的費用A.B.C.D. 根據合同法第 426 條、第 427 條的規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。對 居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照合同法第 61 條的規(guī)定仍不能確定的，根據居間人的勞務 合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報 酬。居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由

16、居間人負擔。居間人未促成合同成立的，不得要求支付 報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。依據上述規(guī)定，選 D 項。17. 在一份保險合同履行過程中，當事人就合同所規(guī)定的“意外傷害”條款的含義產生了不同理解，被保險 人甲認為其所受傷害應屬于賠付范圍，保險公司乙則認為被保險人所受傷害不屬于賠付范圍，兩種理解都 有道理。在此情形下應 ( ) 。A按照通常含義進行解釋 B 按照公平原則進行解釋 C按照有利于甲的原則進行解釋 D 按照有利于乙的原則進行解釋A.B.C.D. 根據合同法第 41 條的規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條 款有兩種以上解釋的，應

17、當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當 采用非格式條款。據此，本題中，當事人就保險合同中“意外傷害”條款的理解發(fā)生爭議，這屬于雙方對 格式條款有兩種以上解釋的情形，對此爭議應當按照不利于提供格式條款一方進行解釋，即按照有利于乙 的原則進行解釋，故選 D 項。18. 根據專利法的有關規(guī)定，只要符合新穎性即可授予專利權的是( ) 。A發(fā)明 B 實用新型 C外觀設計 D 平面設計A.B.C. D. 根據專利法的有關規(guī)定，授予發(fā)明和實用新型專利的實質條件是具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，授予 外觀設計專利權的關鍵實質性條件是該外觀設計必須具備新穎性，故選C 項。19. 根據

18、繼承法的有關規(guī)定，如果受遺贈人在被繼承人之前死亡的，則( ) 。A受遺贈人接受遺贈的權利轉由他的繼承人繼承B受遺贈人喪失受遺贈權 C受遺贈人接受遺贈的權利轉由他的晚輩直系血親代位繼承 D受遺贈人的繼承人可以主張受遺贈權A.B. C.D.由于受遺贈人具有不可替代性， 如果受遺贈人先于被繼承人死亡的， 則受遺贈人喪失受遺贈權。故只能選 B 項。20. 根據收養(yǎng)法的有關規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的年齡應當相差( ) 。A30歲 B35歲C50歲 D40歲A.B.C.D. 根據收養(yǎng)法的有關規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的年齡應當相差 40 歲。故選 D 項。二、多項選擇

19、題( 總題數： 10 ，分數： 10.00)21. 根據民法通則和相關司法解釋的規(guī)定，下列情形不受訴訟時效限制的有( ) 。A. 債權人請求支付存款本金及利息的 B. 債權人請求基于投資關系產生的繳付出資的 C. 債權人請求將所有物歸還的 D. 債權人請求支付租金的 根據最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定 第1條的規(guī)定， 下列債權請求 權不適用訴訟時效： (1) 支付存款本金及利息請求權； (2) 兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的 企業(yè)債券本息請求權； (3) 基于投資關系產生的繳付出資請求權； (4) 其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債 權請求權。據此，選 A、B

20、、C項。 D項表述的情形受訴訟時效的限制。根據民法通則的規(guī)定，對于延 付或拒付租金的，訴訟時效是 1 年。22. 根據侵權責任法的規(guī)定，下列關于飼養(yǎng)動物損害責任的表述，正確的是( ) 。A. 飼養(yǎng)動物造成他人損害的，飼養(yǎng)人或者管理人可因被侵權人故意或者重大過失造成損害作為免責或減 責事由 B. 禁止飼養(yǎng)的烈性犬造成他人損害的，飼養(yǎng)人或者管理人可因被侵權人故意或者重大過失造成損害作為 免責或減責事由C. 動物園的動物造成他人損害的，動物園可以盡到管理職責作為免責事由 D. 飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，飼養(yǎng)人或者管理人可因第三人的過錯而免責根據侵權責任法第 78 條的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，

21、動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權 責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。據此， A 項表 述正確。根據侵權責任法第 80 條的規(guī)定，禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人 或者管理人應當承擔侵權責任。據此規(guī)定可知，侵權責任法對于禁止飼養(yǎng)的烈性犬造成他人傷害的， 并未規(guī)定免責事由，這就意味著對于禁止飼養(yǎng)的烈性犬，侵權責任法采取了更為嚴厲的無過錯責任。 可見， B項表述錯誤。根據侵權責任法第 80 條的規(guī)定，動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承 擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。據此，C 項表述正確。根據侵權責任法第 83

22、條的規(guī)定，因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償， 也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權向第三人追償。據此規(guī)定，第三人過錯不 能成為免責事由。故 D 項表述錯誤。23. 根據商標法的有關規(guī)定，下列表述正確的是 ( ) 。A. 商標專用權的保護期限是 10 年 B. 商標專用權的保護期限從申請人提出申請之日起算C. 使用在先原則不屬于商標注冊的基本原則 D. “可口可樂”、“ COCO”、“ COCACOL”A、“ COLA”是一組防御商標 商標專用權的保護期限自商標核準注冊之日起計算。故 B項錯誤。 該組商標屬于一系列聯合商標， 而

23、不是 防御商標。故 D 項錯誤。24. 甲對乙享有 10萬元到期債權，乙對丙也享有 10 萬元到期債權，三方書面約定，由丙直接向甲清償。則 下列說法正確的有 ( ) 。A. 丙可以向甲主張其對乙享有的抗辯權B. 丙可以向甲主張乙對甲享有的抗辯權C. 若丙不對甲清償，甲可以要求乙清償D. 若乙對甲清償，則構成代為清償 本題考查的是債的變更中的債務轉移。 債務人將債務轉移給第三人的， 第三人享有對債務人的抗辯權， 可 以向債權人主張。故 A 項正確。債務人將債務轉移給第三人的，債務人對債權人享有的抗辯權，新債務人 也可以向債權人主張。故 B 項正確。債務轉移后，由新債務人向債權人履行債務，原債務人

24、脫離了債權債 務關系， 故債權人同意債務轉移后， 不得再向原債務人主張債權， 原債務人也沒有義務向債權人履行債務。 故 C 項錯誤。如果原債務人非得向債權人履行債務，法律并不禁止，據此，可以按照代為履行處理。故D項正確。注意：抗辯權具有可轉移性，即債權債務轉移的，抗辯權也隨之轉移。25. 下列關于擔保物權的表述，正確的有 ( ) 。A. 擔保物權具有獨立性、不可分性和物上代位性B. 最高額抵押權不具有從屬性特征 C. 以本票設定質權的，質權自本票交付之日起成立 D. 留置權人對留置的動產所生孳息享有所有權 擔保物權具有從屬性、不可分性、物上代位性和優(yōu)先受償性等特征，但擔保物權不具有獨立性。故

25、A 項表 述錯誤。最高額抵押權不具有從屬性特征，如果最高額抵押權被賦予從屬性特征，那么最高額抵押權就無 法對連續(xù)擔保的債權作為擔保。 故 B項表述正確。根據 物權法 第 224條的規(guī)定， 以匯票、 支票、本票、 債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有 權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立?？梢?，C項表述正確。根據物權法第 235 條的規(guī)定，留置權人有權收取留置財產的孳息。可見，留置權人對收取的孳息只享有留置權，并不享有所有權。 故 D 項表述錯誤。26. 下列行為中，不視為侵犯專利權的有 ( ) 。A. 不知是假冒專利產品而批發(fā)購進

26、，能夠證明該產品的合法來源的B. 購進專利權人生產的專利產品，在未經專利權人許可的情況下，再行售出的 C. 在專利權人的專利申請日以前已經從事相同產品的生產，現擴大該產品的生產規(guī)模D. 為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的 根據專利法第 63 條的規(guī)定，假冒專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正 并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得 4 倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處20 萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。據此，本題A 項表述中，不論行為人是否知曉，也不論行為人是否能夠證明合法來源，只要屬于假冒專利的行為，都屬于專利侵

27、權行為，不選A項。根據專利法第 69 條的規(guī)定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權： (1) 專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專 利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的； (2) 在專利申請日前 已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、 使用的； (3) 臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同 參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的； (4) 專 為科學研究和實驗而使用有關專利的； (5) 為提供行政審批所需要的

28、信息，制造、使用、進口專利藥品或 者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。根據上述規(guī)定第 (1) 項，B 項 表述不構成專利侵權。故選 B 項。根據上述規(guī)定第 (2) 項，C項表述構成專利侵權。當然，如果不是“擴大 該產品的生產規(guī)?！?，而是“在原有范圍內繼續(xù)使用”，則不構成專利侵權。故不選C 項。根據上述規(guī)定第(5) 項，D項表述不構成專利侵權。故選 D 項。27. 根據婚姻法的有關規(guī)定，下列有關離婚的表述，正確的有( ) 。A. 調解是訴訟離婚的必經程序 B. 女方在懷孕期間，男方不能提出離婚C. 夫妻一方是軍人的，另一方不得提出離婚D. 夫妻離婚的，無過錯方可以

29、一并提出損害賠償請求 女方在懷孕期間，男方不得提出離婚，但法院認為有必要受理男方請求的除外，這里的“有必要”，是指 女方與他人通奸而懷孕的情形， 可見，女方在懷孕期間， 男方不是絕對不能提出離婚請求的。 故 B 項錯誤。 夫妻一方是軍人的，另一方一般不得提出離婚請求，但對于軍人一方有重大過失的，如軍人在軍營里或者 服役期間犯有強奸罪、奸淫幼女罪、強制猥褻、侮辱婦女罪等，另一方是可以提出離婚請求的。故 C 項錯 誤。28. 遺贈屬于 ( ) 。A. 單方法律行為B.單務法律行為C.無償法律行為D.要式法律行為遺贈人不需要征得任何人的同意， 只要遺贈人用遺囑表明了遺贈的意思， 在遺贈人死亡后， 就

30、發(fā)生法律效 力，故遺贈為單方法律行為。故選 A 項。遺贈是遺贈人將財產無償捐贈給法定繼承人以外的人，并于死后 生效的法律行為。故選 B項和 C 項。遺贈采取遺囑形式，故為要式法律行為。故選D項。29. 甲經營冷庫保鮮業(yè)務，其與當地供電部門簽訂了供電合同，并按時繳納電費，2004 年 8月 3 日，甲開啟冷庫為其客戶乙提領貨物時，發(fā)現冷庫溫度提高，乙的許多貨物已變質。后經查證， 3 天前供電部門進 行供電設備的例行停電檢修，供電部門工作人員因疏忽而未通知甲。則下列表述正確的是 ( ) 。A. 供電部門應向甲承擔違約責任，但無須向乙承擔違約責任 B. 供電部門進行供電設施檢修，是為了保證供電安全，

31、因而可以減輕其違約責任C. 甲有權在供電部門賠償后，再向乙賠償D. 乙既可以要求甲承擔違約責任，也可以要求供電部門承擔侵權責任 根據合同法第 180 條的規(guī)定，供電部門在進行供電設施停電檢修前，應當通知甲，以便甲做好準備。 供電部門未履行該通知義務，致使保鮮的貨物損失，甲有權要求供電部門承擔違約責任；供電部門未通知 甲而停電，使乙的貨物損失，已經構成對乙的侵權，故乙有權追究供電部門的侵權責任，同時依據甲、乙 之間保鮮的倉儲合同，乙可以要求甲承擔違約責任。30. 甲和同事乙外出吃飯，看到乙的手機從口袋中滑出，但未告知乙。待和乙一起起身離去后，甲又回到飯 店將手機索走。兩天后，甲的朋友丙從外地出差

32、，到甲家拜訪，看到該手機后愛不釋手，隨即以市價將該 手機買走，則 ( ) 。A. 該手機買賣行為屬于無權處分 B. 乙得知后可以直接向丙追索該手機 C. 丙構成善意取得D. 甲索走該手機以及將之出賣，主觀上都有惡意，該手機買賣行為也構成欺詐無權處分不影響善意取得， 但盜贓不適用善意取得。 故 C 項錯誤。在無權處分情形下， 一般不認定為欺詐。 故 D 項錯誤。三、簡答題( 總題數： 2 ，分數： 10.00)31. 簡述代位繼承的概念和構成要件。正確答案： ( 代位繼承是法定繼承的一種特殊情況， 是指在被繼承人的子女先于被繼承人死亡的情況下， 由 被繼承人的子女的晚輩直系血親代替該先死亡的子女

33、繼承被繼承人的遺產的法律制度。代位繼承須具備如 下條件：(1) 代位繼承必須有兩個死亡事實，即被繼承人和被繼承人的子女 (被代位繼承人 ) 死亡的事實，而且要求 被代位繼承人先于被繼承人死亡。(2) 代位繼承人必須是被繼承人子女的晚輩直系血親，包括自然血親和擬制血親(如養(yǎng)子女 ) 。(3) 須被代位繼承人沒有喪失繼承權，繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。(4) 代位繼承只適用于法定繼承，而不適用于遺囑繼承。 )32. 簡述格式條款的概念和合同法對格式條款的特殊要求。正確答案： ( 格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定， 并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 我國合 同法對格式條

34、款的法律要求具體包括：(1) 合同法要求提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式 提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。(2) 格式條款中若有提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形的，該條款 無效。對于造成對方人身損害的，或者因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款，也屬于格式條 款，應屬無效。(3) 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋，應當作出 不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。 )四、辨析題( 總題數

35、： 2 ，分數： 10.00)33. 唐代秦韜玉貧女一詩最后有一句“苦恨年年壓金線，為他人做嫁衣裳”，試運用代理、行紀合同和 侵權行為的相關知識對“為他人做嫁衣裳”一句加以辨析。正確答案： (1) 該說法不完全正確。(2) 該說法正確的一面： 1) 代理人應當重視履行代理義務，完成代理職責，不得進行無權代理和實施濫用 代理權的行為。 2) 在行紀合同中，行紀人應當忠實地依據委托人的指示行事、負擔交易費用，不得低賣或 高買委托物。 ( 注意：如果本題限定于委托合同或其他合同，應當按照題目要求回答。 )(3) 該說法不正確的一面：對于某些特殊侵權行為，如產品質量侵權、被監(jiān)護人侵權等，例如，被監(jiān)護人

36、 造成他人損害的，應當由監(jiān)護人承擔民事責任，此時無所謂“為他人做嫁衣裳”適用的余地。 )34. 我國民間有一種說法，“代為受過”，請運用民法有關的理論知識對其加以辨析。正確答案： (1) 該說法不完全正確。(2) 該說法正確的一面： 1) 在委托代理中，代理人應當在代理權限內積極履行代理職責，親自完成代理事 務，不得濫用代理權，更不得擅自轉委托。代理人因自己的過錯造成被代理人損失的，應當承擔損害賠償 的責任。 2) 在表見代理中，被代理人應為無權代理人的代理行為“受過”。 3) 在侵權責任中，如果無民 事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任；在產品責任中，因產品存

37、 在缺陷造成損害的，即便該損害是由生產者或者銷售者造成的，生產者或者銷售者也應當承擔侵權責任。 上述侵權責任中就存在“代人受過”的情形。(3) 該說法錯誤的一面： 1) 代理人因履行代理職責的法律后果最終由被代理人承受，代理人此時不能“代 為受過”。 2) 并非任何行為都能代理，違法行為、具有人身性質的行為、法律規(guī)定或當事人約定由本人親 自為之的行為不能代理，也不能“代為受過”。 3) 在侵權責任中，如果損害是由侵權人過錯所致，則應當 由侵權人自行承擔責任，法律規(guī)定當事人無過錯也應當承擔責任的除外。此時，無“代人受過”適用的余 地。 )五、法條分析題( 總題數： 2 ，分數： 20.00)35

38、. 中華人民共和國物權法第 106條規(guī)定： “無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人 有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：( 一 ) 受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；( 二 ) 以合理的價格轉讓； (三)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。 當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！痹囘\用民法原理分析該條法律規(guī)定 ( 包括該條文所規(guī)定制度的概念、特征、法律效力和制度價值 ) 。正確答案： (1)

39、該條規(guī)定的是善意取得制度。(2) 善意取得是指無權處分他人動產或不動產的占有人，在不法將其占有的他人動產或不動產讓與第三人 后，如果受讓人在取得該動產或不動產時系出于善意，原動產或不動產的所有人不得要求受讓人返還的制 度。善意取得制度是適應商品交換而產生的一項法律制度。該制度對于穩(wěn)定商品交換秩序、維護商品交換 的安全、促進良好秩序的形成和強化占有的公信力等方面具有重要的作用。(3) 善意取得的構成要件包括： 1) 標的物必須是依法可以流通的動產或不動產。 2) 受讓人取得該動產或 不動產時須出于善意。 3) 以合理的價格轉讓財產，即受讓人通過有效交換支付了合理價款。 4) 轉讓的不 動產或者動

40、產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。(4) 善意取得的法律效力表現在： 1) 受讓人取得標的物的所有權。 2) 受讓動產上的原有權利消滅。 3) 讓 與人對原所有人負賠償責任。 4) 讓與人與受讓人之間的其他法律關系依其法律行為得到確認。 )36. 中華人民共和國物權法第 170條規(guī)定： “擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定 的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償的權利，但法律另有規(guī)定的除外?！?試運用民法原理分析該條法律規(guī)定 ( 包括該條文所規(guī)定制度的概念、特征、法律效力和制度價值 ) 。正確答案： (1) 本條規(guī)定的是擔保物權。擔保物權

41、是指以確保債務清償為目的，而在債務人或者第三人的 特定物或者權利上設立的定限物權。(2) 法律規(guī)定擔保物權，其意義在于保護擔保物權人的利益，并充分尊重當事人實現擔保物權，從而確保 債權人的債權得到完全清償。（3）擔保物權具有如下特征： 1） 從屬性。擔保物權是為擔保主債權及時得到清償而設定的。 2） 不可分性。 擔保物權的不可分性是指債權人在全部債權受清償之前，得對于擔保物全部行使其權利。 3） 物上代位性。 擔保物權的物上代位性表現在，擔保物毀損、滅失而受有賠償金或者保險金等時，擔保物權人得就該擔保 物的代替物，即損害賠償金或者保險金等行使權利。 4） 優(yōu)先受償性。優(yōu)先受償性是擔保物權最主要

42、的效力。（4）擔保物權一經設定，其法律效力表現在，債權人就享有對擔保物的優(yōu)先受償的權利。 ）六、案例分析題（ 總題數： 3 ，分數： 30.00）A縣的甲公司與 B縣的乙公司于 2001年 7月 3日簽訂一份空調購銷合同，約定甲公司向乙公司購進 100臺 空調，每臺空調單價 2000 元，乙公司負責在 B 縣代辦托運，甲公司于貨到后立即付款，同時約定若發(fā)生糾 紛由合同履行地的法院管轄。 乙公司于 7月18日在 B縣的火車站發(fā)出了該 100臺空調。甲公司由于發(fā)生資 金周轉困難，于 7 月 19 日傳真告知乙公司自己將不能履行合同。乙公司收到傳真后，努力尋找新的買家， 于7月22日與 C縣的丙公司

43、簽訂了該 100臺空調的購銷合同。 合同約定：丙公司買下這 100臺托運中的空 調，每臺單價 1900 元，丙公司于訂立合同時向乙公司支付 10000 元定金，在收到貨物后 15 天內付清全部 貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調的所有權；如有違約，違約方應承擔合同總價款20%的違約金。乙公司同時于當日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。鐵路運輸公司在運輸過程中于 7 月 21 日遇上泥石流， 30 臺托運中的空調毀損。丙公司于 7 月 26 日收到 70 臺完好無損的空調后，又與丁 公司簽訂合同準備將 70 臺空調全部賣與丁公司。 同時丙公司以其未能如約收到 100 臺空調為由拒

44、絕向乙公 司付款。問：（1）. 乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么? 在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責任 ?（分數： 2.50 ） 正確答案： （ 乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前， 可以因為甲公司的預期違約行為而單方解除合同。 根 據合同法的有關規(guī)定，甲公司于 7 月 19 日傳真告知乙公司自己將不能履行合同，因此乙公司可以解除 合同。乙公司可以向甲公司主張違約責任，要求甲公司賠償損失。 ）（2）. 遭遇泥石流而毀損的空調的損失應由誰承擔 ? 為什么 ?（分數： 2.50 ） 正確答案： （ 遭遇泥石流而毀損的空凋的損失應由甲公司承擔。根據合同法的有關

45、規(guī)定，買賣合同標的 物毀損、滅失的風險在交付之前由出賣人承擔。在本案中，由于是代辦托運的買賣合同，自貨交第一承運 人起風險轉移給買受人。乙公司已經將貨物交給了火車站發(fā)送了。同時，在遭遇泥石流時，甲、乙之間的 合同尚未解除，因此，損失應由買受人甲公司承擔。 ）（3）. 乙公司認為丙公司拒絕付款構成違約，決定不返還其定金， 還要求其支付 36000 元的違約金， 其主張 能否得到支持 ?為什么 ?（分數： 2.50 ） 正確答案： （ 乙公司的主張不能得到支持。根據合同法的規(guī)定，定金和違約金只能擇其一而適用，不能 同時適用。 ）（4）. 丙公司與丁公司所簽合同的效力如何 ? 為什么 ?（分數： 2

46、.50 ） 正確答案： （ 丙、丁之間的合同為效力待定的合同。因為乙、丙之間的合同為所有權保留的合同。在丙付清 全部貨款之前，乙保留對空調的所有權。因此，丙公司在沒有付清空調貨款的情況下，訂立買賣空調的合 同，屬于無權處分行為，該合同為效力待定合同。 ）本案例適用的法條主要有： 合同法第 51條（無權處分 ） 、第94條第（二）項（法定解除權下的預期違約 ）、 第108條（預期違約） 、第 116條（定金和違約金的選擇適用 ）、第 142條（標的物毀損、滅失風險的轉移 ）、 第 145 條（ 貨交第一承運人視為交付 ） 。這里需要澄清一個問題，即所有權保留條款不影響標的物毀損、滅 失風險的轉移

47、。與吳某 （21 歲）一天下午在集市上閑逛，發(fā)現一頭母豬在街邊躺臥。周某便對吳某說：“去逗逗它，你看它 到底有什么反應?！眳悄潮阏辙k，于是拾起一木棍向母豬砸去。母豬被打中后負痛躍起往前猛沖。這時 65 歲老人胡某正在街上行走， 見母豬向他沖來便往街邊急閃， 將街邊一玉器攤推翻， 損失價值 3500 元的玉器 兩件。另外，老人胡某由于躲閃不及時而被母豬撞倒在地， 摔傷右腿，花去醫(yī)藥費、住院費等共計 3000 元。 問：（分數： 10.02 ）（1）. 老人胡某因閃躲母豬而撞翻玉器的行為屬于什么性質的行為?是否應承擔民事責任 ?（分數： 1.67 ） 正確答案： （ 老人胡某因躲閃母豬而撞翻玉器的

48、行為屬于緊急避險行為。根據侵權責任法的規(guī)定，因緊 急避險造成損害的， 避險人不承擔責任。 本案中，老人胡某的行為屬于緊急避險的行為， 并無不當， 因此， 胡某對玉器的損失不承擔侵權責任。 ）（2）. 周某和吳某的行為屬于什么性質的行為 ? 應如何承擔民事責任 ?為什么 ?（分數： 1.67 ） 正確答案： （ 周某和吳某的行為屬于共同侵權行為。根據侵權責任法的規(guī)定，二人以上共同實施侵權行 為造成他人損害的，應當承擔連帶責任；教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。 據此規(guī)定，本題中，周某唆使吳某打豬，結果導致老人胡某右腿受傷，并造成玉器的損失，這屬于教唆他 人侵權，為共同侵權的

49、形態(tài)之一，對于二人實施的共同侵權行為，應當承擔連帶責任。 ）（3）. 若吳某當時 8 周歲，老人胡某受傷的費用應由誰承擔 ? 為什么 ?（分數： 1.67 ）正確答案： （ 老人胡某受傷的醫(yī)療費用應由周某和母豬的主人連帶承擔。其一，根據侵權責任法 的規(guī)定，教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任。本案中，周某唆使8 歲的吳某打豬，引起胡某的傷害和玉器的損失，屬于教唆無民事行為能力人實施的侵權行為，應當由周某單獨承擔侵權責 任。其二，根據侵權責任法的規(guī)定，因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物 飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管

50、理人賠償后，有權向第三人追 償。據此，本案中，老人胡某受傷的醫(yī)療費用，胡某既可以要求母豬的主人賠償，也可以要求周某賠償， 如果胡某僅要求母豬的主人賠償的，母豬的主人賠償后，有權向周某追償。 ）（4）. 若吳某當時 12 周歲且無個人財產，老人胡某受傷的費用應由誰承擔?應如何分擔民事責任 ? 為什么 ?（分數： 1.67 ） 正確答案： （ 老人胡某受傷的醫(yī)療費用應由周某、 吳某的監(jiān)護人和母豬的主人共同承擔， 但周某和母豬的主 人應當連帶承擔費用花銷的主要部分。其一，根據侵權責任法的規(guī)定，限制民事行為能力人造成他人 損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。有財產的限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財

51、產中支付，不 足部分由監(jiān)護人賠償。本案中，由于吳某屬于限制民事行為能力人，且無個人財產，因此，應當由其監(jiān)護 人承擔賠償責任。 同時，對于教唆限制民事行為能力人吳某實施侵權行為的， 應當由教唆人承擔主要責任， 限制民事行為能力人承擔次要責任， 因此， 對于胡某的損害應由周某承擔費用的主要部分。 其次， 根據侵 權責任法的規(guī)定，因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請 求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權向第三人追償。據此規(guī)定，母豬 的主人和第三人周某應當連帶承擔胡某因受傷所花費的費用。 ）（5）. 玉器的損失應由誰承擔 ?為什么 ?（

52、分數： 1.67 ） 正確答案： （ 玉器的損失由周某、吳某和母豬的主人共同承擔。其一，根據侵權責任法的規(guī)定，因緊急 避險造成損害的，避險人不承擔責任，因此，老人胡某因存在緊急避險的免責事由而不承擔責任。其二， 周某和吳某對于玉器的損失屬于共同侵權，應當對于玉器的損失承擔連帶責任。其三，造成玉器損失的事 由是因第三人 （ 周某和吳某 ） 引起的，因此，玉器的主人既有權請求周某和吳某連帶賠償，也有權要求母豬 的主人賠償。如果母豬的主人先行賠償的，有權向周某和吳某追償。 ）（6）. 若吳某用木棍打豬是由于母豬追咬其而實施的， 則老人胡某受傷的損失應由誰承擔責任 ? 為什么 ?（分 數： 1.67 ） 正確答案： （老人胡某受傷的費用應當由母豬的主人單獨承擔責任。 本案例中， 吳某打豬是由于該母豬追咬 其而被迫實施的，則吳某的行為是合法的緊急避險行為，并不存在過錯。此時，應當由動物的飼養(yǎng)人或管 理人即母豬的主人承擔侵權責任。 ）本案例適用的法條主要有：侵權責任法第8條（共同侵權 ） 、第9條（教唆、幫助侵權 ）、第 31條（緊急避險）、第 32條（監(jiān)護人侵權責任的承擔 ） 、第78條（飼養(yǎng)動物的損害責任 ）、第 83條（因第三人過錯致使動 物的致人損