施工項(xiàng)目常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范..docx

1、施工項(xiàng)目常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范建設(shè)工程承包合同簽訂后，施工企業(yè)都會(huì)組建項(xiàng)目經(jīng)理部，代表 企業(yè)負(fù)責(zé)工程的整體實(shí)施。 在這一過(guò)程中， 涉及大量人、財(cái)、物的調(diào) 配和使用，這些資源有些來(lái)自于企業(yè)內(nèi)部， 通過(guò)行政方式即可得到， 但更多的來(lái)自于市場(chǎng)， 這就需要簽訂合同， 充分利用社會(huì)資源。 但目 前項(xiàng)目經(jīng)理部缺少系統(tǒng)學(xué)習(xí)過(guò)法律的管理人員，對(duì)簽訂和履行合同應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)不甚了解， 經(jīng)常造成一些合同法律錯(cuò)誤， 給項(xiàng)目帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。以往施工項(xiàng)目發(fā)生的案例都已經(jīng)證明， 法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生大都是因?yàn)楹贤旧聿煌晟苹蛘吆贤男羞^(guò)程出現(xiàn)了問(wèn)題而產(chǎn)生的。 因此，有必要對(duì)項(xiàng)目部常見(jiàn)的合同法律錯(cuò)誤做一提示，防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 合同主體是合

2、同最基本的要素。 所謂主體就是誰(shuí)和誰(shuí)在進(jìn)行合同 交易。本來(lái)，這是一個(gè)非常簡(jiǎn)單的問(wèn)題，要簽訂合同，我們不可能不知道是與誰(shuí)在簽訂合同。但在道德信用缺失的社會(huì)環(huán)境下，這種現(xiàn)象 也時(shí)有發(fā)生。 某項(xiàng)目部在施工期間，經(jīng)人介紹，將部分前期非主體工程分包給 了一個(gè)名為“某某江河施工總隊(duì)”的單位。一位自稱是現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的 工頭揣著該單位的介紹信與項(xiàng)目部洽談，并很快簽訂了協(xié)議書(shū)。工頭 承諾一邊組織人員施工，一邊商談且體分包細(xì)節(jié)，訂立正式合同。項(xiàng) 目部由于工期緊張，就答應(yīng)了這一要求。結(jié)果，一周后，該工頭帶人 居住的帳篷就由于夜間取暖不慎發(fā)生火災(zāi)，六名工人不同程度受傷， 一人死亡。項(xiàng)目部在組織搶救傷員的同時(shí)，立即與“某

3、某江河施工總 隊(duì)”聯(lián)系，卻發(fā)現(xiàn)該單位純屬子虛烏有，所留地址、電話都是假的， 傷勢(shì)較輕的工頭此時(shí)也從醫(yī)院蒸發(fā)。所有后續(xù)事宜的處理全部由項(xiàng)目 部承擔(dān)，給項(xiàng)目部造成了數(shù)十萬(wàn)元的損失。 事實(shí)上，很多施工單位都遇到過(guò)類似的情形，只不過(guò)表現(xiàn)形式不 同而已。施工單位以為和一個(gè)很正規(guī)的單位進(jìn)行分包交易， 公章、授 權(quán)委托書(shū)、施工企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書(shū)、安全生產(chǎn)資格證、法定代 表人身份證明一個(gè)都不差，但當(dāng)分包合同履行不順 (如出現(xiàn)質(zhì)量、安 全事故，數(shù)額較大虧損等 )時(shí)，分包現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人往往一走了之，項(xiàng)目 部再查這些資質(zhì)證書(shū)時(shí)，發(fā)現(xiàn)都是假的，一下子不知道該讓誰(shuí)承擔(dān)責(zé) 任了，只有打掉牙往肚里咽，既要為企業(yè)的聲譽(yù)負(fù)責(zé)，

4、還要承擔(dān)社會(huì) 穩(wěn)定和諧的責(zé)任。 合同名實(shí)不符是指合同名稱與合同內(nèi)容不相適應(yīng)而帶來(lái)的問(wèn)題。 合同法分則中有 15 種有名合同，其名稱代表了合同所屬的類別，我們 在應(yīng)用時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)做到名實(shí)相符。如果合同名稱與實(shí)際內(nèi)容不一致， 會(huì)給合同的解釋及爭(zhēng)議的處理帶來(lái)很大的麻煩。施工項(xiàng)目常見(jiàn)的名實(shí) 不符的合同主要有以下四種 :第一種是把承攬合同簽成了租賃合同 ; 第二種是把買(mǎi)賣(mài)合同簽成了定作合同 ;第三種是把雇傭合同簽成了勞 動(dòng)合同 ;第四種是把勞務(wù)分包合同簽成了專業(yè)分包合同。 簽訂上述名實(shí)不符的合同常常造成合同無(wú)效或加重項(xiàng)目部的義 務(wù)。如某項(xiàng)目部想修一條前期施工便道，但施工機(jī)械不夠用，就想利 用社會(huì)資源。找

5、了一個(gè)反鏟車(chē)主，訂了一份反鏟租賃合同。但事實(shí)上， 該反鏟司機(jī)是車(chē)主長(zhǎng)期雇傭的，施工期間的油料、維修也都由車(chē)主負(fù) 擔(dān)，反鏟停車(chē)時(shí)也在車(chē)主的控制之下，項(xiàng)目部?jī)H按其完成工作成果支 付費(fèi)用，這就與租賃合同項(xiàng)下的責(zé)任義務(wù)完全不符。租賃合同要求承 租人完全占有和支配租賃物，合同履行完畢后要返還租賃物。結(jié)果，施工期間，反鏟在車(chē)主的指揮和車(chē)主雇傭的司機(jī)操作下掉進(jìn)了江里，造成重大人員財(cái)產(chǎn)損失。此時(shí)，車(chē)主要求項(xiàng)目部按照租賃合同返還財(cái)產(chǎn)，賠償反鏟墜江的全部損失，法院兩審都按照租賃合同支持了車(chē)主的請(qǐng)求。項(xiàng)目部覺(jué)得很冤，明明是你指揮你的人在施工，出了事怎么 能要求我們?nèi)砍袚?dān)責(zé)任 ? 從合同法的規(guī)定來(lái)看， 該合同應(yīng)當(dāng)是

6、一個(gè)承攬合同。 即車(chē)主用自 己的工具設(shè)備進(jìn)行工作，完成工作成果后向項(xiàng)目部交付，項(xiàng)目部按工 作成果支付報(bào)酬，對(duì)承攬期間工具設(shè)備的損失不承擔(dān)任何責(zé)任。就如 同修鞋師傅修鞋時(shí)受傷或機(jī)器受損不能要求鞋的主人承擔(dān)責(zé)任一樣。 但由于合同訂成了租賃合同，造成項(xiàng)目部全部承擔(dān)損失的后果。其他 如把買(mǎi)賣(mài)合同簽訂成定作合同，可能造成合同對(duì)方所在地法院有管轄 權(quán)，給處理糾紛帶來(lái)種種不利 ;把雇傭合同簽成勞動(dòng)合同，可能造成 工傷認(rèn)定的糾紛，增加費(fèi)用支出，影響社會(huì)的穩(wěn)定 ; 把勞務(wù)分包合同 簽成專業(yè)分包合同，可能造成分包無(wú)效，影響施工進(jìn)展。 合同條款錯(cuò)誤經(jīng)常有兩種類型，一種是與法律規(guī)定相沖突，一種 是與當(dāng)事人主觀意愿不符

7、。前者比如出現(xiàn)“定金” 、“押金”等不確 定的用語(yǔ)或在委托代理合同中約定“不得解除合同”等，此類條款要 么與法律常用的術(shù)語(yǔ)不同，要么與法律規(guī)定相沖突，其效力處于不確 定狀態(tài) ;后者是在糾紛發(fā)生時(shí)，一方才發(fā)現(xiàn)某些重要條款的約定并不 是當(dāng)時(shí)訂立合同的本意，違背了合同目的。 2009 年 4 月份，某單位項(xiàng)目部在與某公司簽訂機(jī)械設(shè)備進(jìn)出場(chǎng)合同時(shí)，由于沒(méi)有認(rèn)真審查對(duì)方提供的格式合同條款，且對(duì)可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)不足，竟然在一份約定“路途中的風(fēng)險(xiǎn)全部由項(xiàng)目部承擔(dān)”的合同上簽了字。后對(duì)方車(chē)輛在行進(jìn)途中遇到個(gè)別橋梁無(wú)法通過(guò)，結(jié)果繞道而行。事后，對(duì)方依據(jù)合同向項(xiàng)目部索賠。項(xiàng)目部提出異議，認(rèn)為對(duì)方作為一家專業(yè)公司

8、，在簽訂合同前已經(jīng)對(duì)路況進(jìn)行了考察， 應(yīng)當(dāng)對(duì)提供的車(chē)輛能否順利通行有一個(gè)專業(yè)的判斷，而不能將此風(fēng)險(xiǎn) 轉(zhuǎn)嫁到項(xiàng)目部頭上。但對(duì)方堅(jiān)持索賠意見(jiàn)，并以起訴相威脅。項(xiàng)目部 經(jīng)過(guò)征求律師意見(jiàn)，認(rèn)為合同約定明確，勝訴的幾率非常小，無(wú)奈之下，只得與對(duì)方協(xié)商賠償事宜，最終損失了10 多萬(wàn)元。一般來(lái)講，對(duì)于此類條款的審查，并不屬于法律審查的范圍。一個(gè)實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)豐富的經(jīng)營(yíng)人員或者設(shè)備管理人員，要抱著認(rèn)真負(fù)責(zé) 的態(tài)度，是能夠預(yù)料到風(fēng)險(xiǎn)的存在的。 比如車(chē)輛路途中發(fā)生事故的風(fēng) 險(xiǎn)如何分擔(dān)，被行政機(jī)關(guān)暫扣如何處理等等。 但如果合同的起草權(quán)在 對(duì)方，而項(xiàng)目部又不認(rèn)真審查條款的話，很容易就給自己套上了枷索。生活中，類似審查不

9、嚴(yán)的合同不在少數(shù)， 有些項(xiàng)目管理人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，吃吃喝喝談好價(jià)格， 馬上大筆一揮簽字蓋章，給交易對(duì)方留下可乘之機(jī)。不發(fā)生糾紛便罷，一有糾紛，再回頭看合同條款，往往對(duì)項(xiàng)目部不利。 有經(jīng)驗(yàn)的合同參與方總是把爭(zhēng)議管轄地約定作為合同談判的必爭(zhēng) 之地，但在項(xiàng)目部簽訂的合同中，很難發(fā)現(xiàn)對(duì)已有利的爭(zhēng)議管轄條款。 按照法律規(guī)定，合同爭(zhēng)議既可以由法院管轄，還可以通過(guò)約定由仲裁 解決。法院管轄還可以約定原告住所地、被告住所地、合同履行地、 合同簽訂地、標(biāo)的物所在地法院管轄。選擇適當(dāng)?shù)臓?zhēng)議管轄，至少可 以節(jié)約訴訟成本，按己方的需要掌控爭(zhēng)議處理節(jié)奏。不注重選擇，往往使?fàn)幾h的處理非常被動(dòng)。某大型水利工程所在地的勞務(wù)公

10、司與工程承包商之間的糾紛，就是因?yàn)榧m紛解決方式的約定出了問(wèn)題，造成勞務(wù)調(diào)差糾紛在仲裁機(jī)構(gòu)和法院之間輾轉(zhuǎn)來(lái)回，長(zhǎng)期得不到實(shí)質(zhì)處理，被戲稱為“索要?jiǎng)趧?wù)調(diào)差款的訴訟長(zhǎng)征”。還有某施工企業(yè)的資金賬戶經(jīng)常被河北某地法院突然查封，查封后很長(zhǎng)時(shí)間接不到法院文書(shū)，搞不清是哪個(gè)項(xiàng)目部與人發(fā)生了糾紛，給工作造成被動(dòng)。最終總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，才發(fā)現(xiàn)是該單位很 多下屬項(xiàng)目部采購(gòu)工程材料， 不約定管轄法院， 稍有拖延支付貨款的 行為，就被對(duì)方按定作合同在當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。而這些供應(yīng)工程材料的 企業(yè)是所在地的經(jīng)濟(jì)支柱， 法院經(jīng)常按照他們的要求進(jìn)行訴前財(cái)產(chǎn)保 全。資金賬戶一被查封，不但需要組織人力物力去河北解決，還影響企業(yè)信用，給銀行出

11、具投標(biāo)保函等工作帶來(lái)負(fù)面影響。 現(xiàn)實(shí)中，還有一些不注意管轄約定的表現(xiàn)，如約定“合同履行地 法院管轄”，但卻沒(méi)有控制實(shí)際履行地點(diǎn)并保留書(shū)面證據(jù) ;約定“合 同簽訂地法院管轄”，但在合同中沒(méi)有同時(shí)載明合同簽訂地 ;約定仲 裁處理，但約定的仲裁機(jī)構(gòu)并不存在，最常見(jiàn)的是約定“某某市仲裁委員會(huì)仲裁”，實(shí)際所有仲裁委員會(huì)都不帶“市”字，帶了這個(gè)“市” 字可能導(dǎo)致仲裁條款效力產(chǎn)生爭(zhēng)議而歸于無(wú)效。 俗話說(shuō)“細(xì)節(jié)決定成敗” ，合同細(xì)節(jié)更是如此，因不注意合同細(xì) 節(jié)導(dǎo)致的損失屢見(jiàn)不鮮。曾有報(bào)道一件長(zhǎng)達(dá)四年的訴訟，決定兩級(jí)法 院不同判決結(jié)果的只是其中一個(gè)關(guān)鍵標(biāo)點(diǎn)到底是逗號(hào)還是句號(hào)。因此， 哪怕是對(duì)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的使用這樣的

12、環(huán)節(jié)也不能掉以輕心，更不必說(shuō)其他文字、用語(yǔ)、細(xì)節(jié)處理等方面的問(wèn)題了。 2008 年 9 月，某項(xiàng)目部與某分包隊(duì)簽訂了一份勞務(wù)分包合同，其 中在約定各種勞務(wù)的單價(jià)時(shí)合同文本需要換頁(yè)，但該項(xiàng)目部沒(méi)有在合 同上加蓋騎縫章。 2009 年初，雙方因合同價(jià)款問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，鬧上法 庭，各自向法院出示了勞務(wù)分包合同。法院一比對(duì)發(fā)現(xiàn)，分包隊(duì)提供 的合同第二頁(yè)上面兩行與項(xiàng)目部提供的合同不同，而這兩行字正是兩 項(xiàng)主要?jiǎng)趧?wù)的單價(jià)。由于雙方都提供了合同，法院也無(wú)法判定應(yīng)以哪 個(gè)合同對(duì)這兩項(xiàng)主要?jiǎng)趧?wù)定價(jià)，最終參照簽約時(shí)主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià) 標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。而該標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了施工企業(yè)與業(yè)主簽約的單價(jià)， 給項(xiàng)目 部造成了較大損失。

13、 除了上述不在合同上加蓋騎縫章的現(xiàn)象外，還有一些合同文本前 后內(nèi)容矛盾，如一份協(xié)議規(guī)定工程單價(jià)以 “低者為準(zhǔn)”，但在同日簽 訂的另一份協(xié)議中，又規(guī)定了不同的計(jì)算方法，結(jié)果在后來(lái)的審計(jì)中 出現(xiàn)了扯皮，誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí) ;還有的合同表述不清楚，如“甲方代 理乙方為其客戶提供租賃服務(wù)”這一條款中，當(dāng)雙方都有客戶時(shí)，根本無(wú)法確定“其客戶”是指甲方客戶還是乙方客戶，也帶來(lái)理解上的 歧義。凡此種種，不一而足。 相對(duì)于合同履行過(guò)程中出現(xiàn)的一系列風(fēng)險(xiǎn)，合同簽訂中的法律風(fēng) 險(xiǎn)是可以預(yù)防和控制的。 但法律工作有其專業(yè)性、經(jīng)驗(yàn)性、實(shí)踐性的 特點(diǎn)，并非簡(jiǎn)單的掌握一些法律知識(shí)就能完成合同法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和 控制工作。施工企

14、業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理部一定要注重以下幾點(diǎn) : (一) 一定要加 大普法工作的力度，要在工程管理、設(shè)備材料、安全管理等系統(tǒng)培訓(xùn) 中增加合同法律知識(shí)的內(nèi)容 ;探索更加符合實(shí)際的法律培訓(xùn)制度，發(fā) 揮外聘律師和內(nèi)部法律顧問(wèn)的作用，只要他們到項(xiàng)目處理訴訟案件， 一定要召集相關(guān)部門(mén)人員，請(qǐng)他們用身邊實(shí)際發(fā)生的案件， 進(jìn)行法律知識(shí)的培訓(xùn)， 杜絕一些低級(jí)法律錯(cuò)誤的發(fā)生。而施工企業(yè)的法律顧問(wèn) 一定要推行結(jié)案報(bào)告，透過(guò)糾紛、案件的處理，認(rèn)真查找管理中存在 的問(wèn)題，舉一反三，為避免項(xiàng)目經(jīng)理部發(fā)生合同糾紛提供防范思路。 項(xiàng)目經(jīng)理部一般不具 有從法律角度審查合同的能力，必須充分利用施工企業(yè)內(nèi)設(shè)的法律顧問(wèn)和外聘律師的作用。特別是

15、在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，對(duì)方提出了合同草案或 解決方案時(shí)，要多與專業(yè)人員溝通， 請(qǐng)他們把關(guān)，提出書(shū)面審查意見(jiàn)， 尊重和采納他們的意見(jiàn)。 有些項(xiàng)目經(jīng)理部經(jīng)常以任務(wù)急、 標(biāo)的小、工 作是常規(guī)性工作不會(huì)發(fā)生糾紛等為借口， 規(guī)避專業(yè)審查，在發(fā)生糾紛 造成損失后才后悔。 其實(shí)目前網(wǎng)絡(luò)、通訊手段已經(jīng)非常發(fā)達(dá)， 施工企 業(yè)大都配備了內(nèi)部法律顧問(wèn)， 不論在哪里經(jīng)營(yíng)， 及時(shí)請(qǐng)專業(yè)人員進(jìn)行 法律審查都不困難。 所以，項(xiàng)目經(jīng)理部一定要克服經(jīng)驗(yàn)主義思想， 從 專業(yè)人員的思維方式中汲取管理營(yíng)養(yǎng)，這樣才能進(jìn)一步提高項(xiàng)目管理的水平，及時(shí)防范各類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 如果確實(shí)無(wú)法請(qǐng)專業(yè)人員進(jìn)行合同審查，項(xiàng)目經(jīng)理部又如何確保 合同中法律條款的正

16、確呢 ?這里提出以下四個(gè)方面的內(nèi)容 : 一是要理性分析簽訂合同的交易對(duì)方所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。只有合同主 體切實(shí)符合國(guó)家法律法規(guī)的要求，主體的合法性、合同的有效性才能 得到保障。合同主體的合法性可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)，到當(dāng)?shù)毓ど叹W(wǎng)站查詢， 還可以按照對(duì)方提供的地址進(jìn)行函證，甚至直接到相關(guān)部門(mén)了解，只 要認(rèn)真，總能查出真?zhèn)?。但在現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題，如與某主體的 交易是必需的，甚至有時(shí)還無(wú)可替代，但該主體并不具備相應(yīng)資格， 該怎么辦 ?這時(shí)候，就需要通過(guò)合同的約定，來(lái)緩解主體合法性與交 易安全性的矛盾。或者將流程分解，只負(fù)責(zé)合法的部分，或者約定對(duì) 方在實(shí)際履行合同時(shí)必須具備相應(yīng)資質(zhì) ;同時(shí)，從最壞的可能出發(fā)， 盡

17、可能對(duì)等或者滯后地向?qū)Ψ街Ц?，提取相關(guān)保證金，保證交易安全。 二是要在合同中采用法律法規(guī)中標(biāo)準(zhǔn)的表述方式。將合同與合同 法分則中規(guī)定的 15 種合同對(duì)照，如合同特性與主要條款符合其中某種合同，則以該種有名合同命名，這樣合同就會(huì)名符其實(shí)，同時(shí)受到合 同法總則及分則中有關(guān)條款的妥善保護(hù) ;同時(shí)，要注意合同條款不能 與法律強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，不能用錯(cuò)法律術(shù)語(yǔ)。如果某些術(shù)語(yǔ)必須在 合同中出現(xiàn)，而法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范等又無(wú)具體的解釋時(shí)， 一般應(yīng)對(duì) 其進(jìn)行專門(mén)解釋，以明確含義。 三是從實(shí)用的角度出發(fā)進(jìn)行審查。一般項(xiàng)目使用的買(mǎi)賣(mài)、租賃等 合同，不難依照合同法分則中的定義及具體規(guī)定、行業(yè)特征去判斷其 特有風(fēng)險(xiǎn)，這種判斷所依靠的是工作經(jīng)驗(yàn)及想象力而非法律知識(shí)。另 外，還要根據(jù)標(biāo)的物的特性、交易對(duì)象的不同及違約的特點(diǎn)，根據(jù)管 理人員的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷并在合同中通過(guò)約定加以解決。 四是要注意合同雙方的權(quán)利義務(wù)是否明確和對(duì)等。某些合同條款 如果認(rèn)真推敲就會(huì)發(fā)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)表述不清，責(zé)任范圍到底在什么限度 內(nèi)，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)還是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，違約事項(xiàng)是否有識(shí) 別性等等，都不清楚，還有的過(guò)分強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)利而忽視合同的平等 性，這些問(wèn)題在某種程度上是思維的嚴(yán)謹(jǐn)性和文字表達(dá)能力問(wèn)題，需 要逐步積累。 (三 ) 項(xiàng)目部要建立整套的法律風(fēng)險(xiǎn)防 范體系顯然不可能，但可以依靠施工企業(yè)的法制工作部門(mén)來(lái)建立。首