反壟斷訴訟的價(jià)值定位與制度建構(gòu)(上)(1)

1、反壟斷訴訟的價(jià)值定位與制度建構(gòu) （上） （1） 這篇反壟斷訴訟的價(jià)值定位與制度建構(gòu)（上）論文是程 序自動(dòng)抓取于互聯(lián)網(wǎng)上， 查看更多請(qǐng)點(diǎn)擊： 論文頻道： lwxz/ 關(guān)鍵詞 : 反壟斷訴訟 / 有機(jī)社會(huì) / 風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制 / 秩序建構(gòu) 內(nèi)容提要 : 反壟斷訴訟是反壟斷法實(shí)施的重要機(jī)制之一， 是反壟斷法理論研究和司法實(shí)踐中的重要問題。對(duì)此問題有 兩種研究思路：一是以個(gè)人權(quán)利為中心，將訴訟看作爭(zhēng)議解 決機(jī)制；二是以秩序建構(gòu)為中心，將訴訟看作建構(gòu)理想秩序 的重要機(jī)制。 反壟斷法的產(chǎn)生、 發(fā)展與有機(jī)社會(huì)的生成同步。 壟斷行為屬于風(fēng)險(xiǎn)行為，其造成的損害具有不確定性、延伸 性、難以恢復(fù)性，因而反壟斷法屬于現(xiàn)代社

2、會(huì)規(guī)制法。與此 相應(yīng)，反壟斷訴訟應(yīng)是秩序建構(gòu)訴訟，在價(jià)值上注重競(jìng)爭(zhēng)秩 序的建構(gòu)，在功能上主張司法能動(dòng)、積極回應(yīng)社會(huì)在競(jìng)爭(zhēng)上 形成的價(jià)值共識(shí)，在構(gòu)造上主張放寬原告條件，建立多元參 與的訴訟機(jī)制。自反壟斷法施行以來，雖有中國反壟斷第一案、 1 北 京網(wǎng)通案 2 等案件訴至法院并被媒體炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，但由 法院完整地審結(jié)并具有一定影響的反壟斷案件還不多見。因 此，反壟斷訴訟成為學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的焦點(diǎn)問題。 3目前，就實(shí)踐來看，反壟斷訴訟既有行政訴訟，也 有民事訴訟，但從近兩年來學(xué)術(shù)研討會(huì)的相關(guān)議題、會(huì)議論 文以及會(huì)議發(fā)言的內(nèi)容看，學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的主要是私人 （經(jīng)營者）對(duì)經(jīng)營者提起的訴訟，即

3、反壟斷私人訴訟（指只 有其利益和壟斷行為直接相關(guān)的人才被納入訴訟） ，且這種 訴訟常常被稱為 “反壟斷民事訴訟” 。受這一“前見” 約束， 學(xué)者們雖然注意到反壟斷私人訴訟具有不同于一般民事訴 訟的特性，但在分析上仍然以民事訴訟的理論框架和思維范 式來思考反壟斷私人訴訟，把反壟斷私人訴訟的主要功能定 位于保護(hù)個(gè)人利益， 即補(bǔ)償受害者所受損失， 4 與此相應(yīng)， 反壟斷私人訴訟的價(jià)值也就定位于解決私人間利益爭(zhēng)端。于 是，對(duì)反壟斷私人訴訟制度的思考主要聚焦于反壟斷私人訴 訟的模式、原告資格的確定、局限性和責(zé)任類型四個(gè)方面。 5 無疑，在我國目前沒有專設(shè)競(jìng)爭(zhēng)法庭，把反壟斷私人訴 訟的審理置于民事法庭的現(xiàn)

4、實(shí)情況下，這些研究對(duì)利用民事 訴訟推動(dòng)我國反壟斷法的實(shí)施具有重要意義。但筆者認(rèn)為， 這種研究易于固化反壟斷私人訴訟屬于民事訴訟這一觀念， 長此以往將在反壟斷私人訴訟的研究上形成對(duì)民事訴訟范 式的“路徑依賴” ，并導(dǎo)致在司法實(shí)踐中將一個(gè)對(duì)違反反壟 斷法行為的訴訟分割為反壟斷民事訴訟和反壟斷行政訴訟， 既增加了當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)的訴訟成本，又可能對(duì)同一行為因不同法庭（民庭和行政庭）審理而得出不同的裁判結(jié)論。 這不利于把握反壟斷訴訟的本質(zhì)和特性，也不利于建立新型 的反壟斷訴訟制度?；诖耍疚脑谖彰袷略V訟理念合理內(nèi)核的基礎(chǔ) 上，主要借鑒 20 世紀(jì) 60-70 年代發(fā)生于美國憲法領(lǐng)域的 “結(jié) 構(gòu)訴訟

5、”和歐美“規(guī)制法 ， 6 的公益訴訟所取得的成果， 在對(duì)反壟斷訴訟的社會(huì)基礎(chǔ)、法源根基進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上， 對(duì)反壟斷訴訟的價(jià)值予以重新定位，并以此為指針就反壟斷 訴訟的模式選擇和制度構(gòu)造予以探討。一、有機(jī)社會(huì)：反壟斷訴訟的社會(huì)基礎(chǔ) 任何法律制度的建立都受一定價(jià)值觀念的指導(dǎo)，因 此，對(duì)反壟斷司法的價(jià)值定位直接關(guān)涉到反壟斷訴訟制度的 設(shè)計(jì)，是研究反壟斷訴訟最根本、無法繞過的問題。反壟斷 訴訟作為實(shí)施反壟斷法的重要機(jī)制之一，其價(jià)值定位不可避 免地受反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的影響。反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)無疑 是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)本身，但反壟斷法所要保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)并非一目了然， 7 它不僅與一國社會(huì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)有關(guān)，而且與一

6、 定時(shí)期人們對(duì)社會(huì)及競(jìng)爭(zhēng)的認(rèn)識(shí)觀念有關(guān)。反壟斷法的價(jià)值 和制度構(gòu)造并不是一成不變的，而是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及 社會(huì)思想觀念的變化而發(fā)展變化的。 8 這意味著，對(duì)反壟 斷司法的價(jià)值定位最根本的還在于了解反壟斷法產(chǎn)生的社 會(huì)經(jīng)濟(jì)背景及其觀念基礎(chǔ)。g19世紀(jì)末以來， 由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及其在社會(huì)生產(chǎn)中的應(yīng)用，不僅個(gè)別生產(chǎn)的規(guī)模不斷擴(kuò)大，而且社會(huì)分工 愈益細(xì)化，生產(chǎn)社會(huì)化的程度不斷提高，不僅使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中 產(chǎn)業(yè)之間、部門之間以及人與人之間形成相互依存的猶如有 機(jī)體內(nèi)部分之間的有機(jī)關(guān)系，而且經(jīng)濟(jì)活動(dòng)成為社會(huì)活動(dòng)的 主宰，一切社會(huì)活動(dòng)幾乎都“鑲嵌”于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中。與此相 應(yīng)，在社會(huì)思想觀念上，以生物學(xué)的有機(jī)整

7、體主義觀念思考 社會(huì)問題的思維方式在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的影響日益擴(kuò)大。 這些引致了社會(huì)從機(jī)械的個(gè)體社會(huì)向有機(jī)的整體社會(huì)轉(zhuǎn)化。 把社會(huì)分為機(jī)械的個(gè)體社會(huì)與有機(jī)的整體社會(huì)這 兩種類型是出于研究的需要，其分類標(biāo)準(zhǔn)不僅與一定社會(huì)所 呈現(xiàn)出的人與人之間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系這一客觀因素有關(guān)，也 與一定社會(huì)中人們的觀念或認(rèn)知、思考社會(huì)問題的方式有關(guān) 機(jī)械的個(gè)體主義社會(huì)的思維方式，是以物理學(xué)的思維方式來 思考社會(huì)問題，把社會(huì)看作個(gè)人之和，其面對(duì)的是人與人之 間外在的、隨機(jī)的、線性的簡(jiǎn)單社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān) 系在生產(chǎn)社會(huì)化程度不高的社會(huì)中占主導(dǎo)地位。有機(jī)的整體 主義社會(huì)的思維方式，是以生物學(xué)的思維方式來思考社會(huì)問 題，

8、把社會(huì)看作是由具有不同功能的個(gè)體構(gòu)成的有機(jī)整體， 其面對(duì)的是人與人之間內(nèi)在的、必然的、網(wǎng)絡(luò)式的復(fù)雜社會(huì) 經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系在生產(chǎn)社會(huì)化程度高度發(fā)展的社會(huì) 中占主導(dǎo)地位。 10有機(jī)社會(huì)以內(nèi)在的有機(jī)關(guān)系占主導(dǎo)，由具有不同功 能的個(gè)人互動(dòng)而形成，如同生物體一樣是一個(gè)有機(jī)整體。在 有機(jī)社會(huì)中，人與人之間的關(guān)系以及人和社會(huì)的關(guān)系猶如細(xì) 胞與細(xì)胞以及細(xì)胞與肌體的關(guān)系，是有機(jī)的相互依存關(guān)系， 是不受人的意志控制的、內(nèi)在的、自然生成的關(guān)系。學(xué)界一般認(rèn)為 1890 年美國的謝爾曼法是現(xiàn)代反壟 斷法的開端，但謝爾曼法最初遵循的仍是傳統(tǒng)的法律觀念， 以個(gè)人權(quán)利（利益）為中心，認(rèn)為壟斷就是具有市場(chǎng)支配力 的經(jīng)營者

9、濫用契約自由、定價(jià)自由，侵犯在交易中處于弱勢(shì) 地位的工商業(yè)者和消費(fèi)者自由選擇的權(quán)利。該法旨在保護(hù)實(shí) 力弱小的工商業(yè)者和平民的權(quán)利，即保護(hù)的是競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi) 者而非競(jìng)爭(zhēng)。 l1 這種觀念在美國從反壟斷法創(chuàng)立一直延續(xù) 到 20 世紀(jì) 50 至 60 年代。此后，美國反壟斷法的觀念有了 轉(zhuǎn)化，從傳統(tǒng)法的以個(gè)人權(quán)利為中心轉(zhuǎn)向現(xiàn)代法對(duì)整體秩序 的保護(hù)， 其標(biāo)志就是 “反壟斷法保護(hù)的是競(jìng)爭(zhēng)而不是競(jìng)爭(zhēng)者” 這一原則的確立。 12在西方其他發(fā)達(dá)國家，直到二戰(zhàn)結(jié)束，反壟斷法幾 乎沒有得到承認(rèn)。 t13 二戰(zhàn)后，由于美國世界霸主地位的確 立，美國出于從政治、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治世界的需要，西方國家基于 對(duì)美國的依賴，反壟斷法才

10、在形式上得以在西方發(fā)達(dá)國家產(chǎn) 生和發(fā)展，表現(xiàn)為許多發(fā)達(dá)國家在戰(zhàn)后都制定了反壟斷法。14 但在實(shí)踐中，往往是產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先于競(jìng)爭(zhēng)政策，反壟斷 法常常被許多適用除外制度所限制，沒有發(fā)揮多大的作用。 15 可見，在美國以外的主要發(fā)達(dá)國家，反壟斷法并不像許 多反壟斷法學(xué)者所說的是自由市場(chǎng)的大憲章。20 世紀(jì) 80 年代末以來，隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束，經(jīng)濟(jì)全 球化的進(jìn)展，各國對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的優(yōu)越性及弊端取得的共識(shí)越 來越多，反壟斷法才真正成為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本之法。這 不僅表現(xiàn)在不同發(fā)展程度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家、轉(zhuǎn)軌國家都紛紛 制定了反壟斷法， 16 而且表現(xiàn)在所有發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家在 經(jīng)濟(jì)政策選擇上往往使競(jìng)爭(zhēng)政策處于主導(dǎo)地

11、位，反壟斷法適 用除外規(guī)則的適用范圍越來越小。歷史表明，反壟斷法產(chǎn)生和發(fā)展的歷程與社會(huì)從機(jī) 械的個(gè)體社會(huì)向有機(jī)的整體社會(huì)轉(zhuǎn)化的歷程幾乎同步。這意 味著，反壟斷法及反壟斷訴訟所處的社會(huì)是有機(jī)整體社會(huì)， 對(duì)反壟斷訴訟的思考應(yīng)采取生物學(xué)的有機(jī)整體觀念。二、社會(huì)規(guī)制法：反壟斷法的基本屬性 法律是通過規(guī)范人的行為而調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，其社 會(huì)功能主要在于遏制有害行為和激勵(lì)有益行為。然而，一種 行為是否有害，不僅與行為本身有關(guān)，也與行為發(fā)揮作用的 社會(huì)關(guān)系或者說行為作用的 “場(chǎng)”社會(huì)形態(tài)有關(guān)。 因此， 研究壟斷行為在有機(jī)社會(huì)中的影響，特別是壟斷行為的社會(huì) 弊害，是了解反壟斷法規(guī)范及其訴訟的前提。同時(shí)，法與其他

12、社會(huì)制度一樣，是一定社會(huì)的人們 面對(duì)社會(huì)問題，在一定的社會(huì)觀念和知識(shí)的約束下而給出的 解決辦法，被主流觀念接受并予以規(guī)范化的結(jié)果。 17 可以 說，法是社會(huì)問題、社會(huì)觀念和法學(xué)家的認(rèn)知混合作用的結(jié) 果。因此，面對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)（壟斷）問題，不同的學(xué)者因社會(huì) 觀念差異，對(duì)壟斷（限制競(jìng)爭(zhēng)）行為的社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響的看法 就不同，就會(huì)提出不同的遏制壟斷行為的法律制度主張，或 對(duì)相同的反壟斷規(guī)則有著不同的理解?？梢?，深刻理解壟斷行為的弊害，掌握反壟斷法的 屬性、法律觀念和思維方式，是對(duì)反壟斷訴訟予以準(zhǔn)確的價(jià) 值定位和建構(gòu)合理的反壟斷訴訟制度的基礎(chǔ)。（一）壟斷行為的社會(huì)影響 社會(huì)關(guān)系是以人的社會(huì)行為 18 為紐帶而

13、建立的， 社會(huì)行為本身就意味著能對(duì)行為人以外的其他人產(chǎn)生影響。 但由于人的認(rèn)知有限，所有行為的社會(huì)影響都有看得見的和 看不見的兩個(gè)方面，因而能為人們所述說的行為影響就不僅 是一個(gè)客觀問題，也是一個(gè)主觀的認(rèn)知問題。人對(duì)行為的認(rèn) 知不僅與自身的智識(shí)有關(guān)，也與其認(rèn)知方式或者說思維方式 有關(guān)。認(rèn)知方式不同的關(guān)鍵在于把認(rèn)知對(duì)象置于不同的關(guān)系 背景中，人們總是在關(guān)系中認(rèn)知被認(rèn)知的對(duì)象。以行為作用 的社會(huì)形態(tài)或社會(huì)關(guān)系類型為背景，人的社會(huì)行為可分為個(gè) 體性行為與整體性行為。個(gè)體性行為以機(jī)械的個(gè)體社會(huì)為作用背景，其社會(huì) 觀念是個(gè)體主義，認(rèn)知范式是物理學(xué)的機(jī)械主義。由這種社 會(huì)背景和社會(huì)觀念及認(rèn)知范式所決定，行

14、為作用的對(duì)象是具 體的個(gè)人（自然人或法人）,因而稱為個(gè)體性行為。整體性行為以有機(jī)的整體社會(huì)為作用背景，其社會(huì) 觀念是整體主義，認(rèn)知范式是生物學(xué)的有機(jī)主義。這種行為 作用的對(duì)象是社會(huì)有機(jī)整體，且行為人本身處于其中，因而 稱為整體性行為。反壟斷法產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件和觀念基礎(chǔ) 決定了其規(guī)范的是有機(jī)整體社會(huì)中的行為，即壟斷行為屬于 整體性行為。因而，本文主要從整體性違法行為的有害性這 一角度說明這種行為的特性及其社會(huì)影響。依筆者見，整體 性違法行為具有以下特性：第一，受害主體的不確定性、開放性。即整體性違 法行為損害的是有機(jī)整體的某一部分,即社會(huì)關(guān)系的子系統(tǒng), 如限制競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的損害。而社

15、會(huì)系統(tǒng)是一個(gè) 向所有社會(huì)成員開放的、動(dòng)態(tài)的關(guān)系體系，因而具體的受害 主體是不確定的、開放的。之所以受害主體具有不確定性， 是因?yàn)椴皇撬械氖芎φ叨寄茉谶`法行為發(fā)生后感受到損 害，因而具體的受害者難以確定；而受害主體的開放，則是 指限制競(jìng)爭(zhēng)這種有害行為一旦發(fā)生，不僅損害現(xiàn)今正處于相 關(guān)市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者，而且會(huì)損害未來進(jìn)人這一市場(chǎng) 的、不特定的競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者。第二，受害客體的動(dòng)態(tài)性。由于整體性行為指向行 為者自身也處于其中的、由許多主體在歷史地互動(dòng)中生成的開放的、流變的動(dòng)態(tài)體系（自由競(jìng)爭(zhēng)秩序） ，因而損害是不 確定且難以計(jì)量的。第三，行為的“自然違法”與“法定違法”并存。 有機(jī)性違法行為既有

16、自然違法行為，也有法定違法行為，但 后者呈不斷上升的趨勢(shì)。法定違法是指本質(zhì)上并不違反一般 的社會(huì)正義或倫理道德，但是因維護(hù)整體秩序的需要而為法 律所禁止的行為。 19 因而，一種行為是否違法，不僅在不 同文化和經(jīng)濟(jì)價(jià)值觀的社會(huì)中具有不同的規(guī)定，而且因行為 人及其所處的社會(huì)境遇不同而不同，反壟斷法實(shí)踐中判斷一 種行為是否違法的合理性分析原則就是對(duì)此最好的注解。第四，損害的行為結(jié)構(gòu)性。整體性行為是否有害， 即是否違法不只與行為本身有關(guān)，而且與行為所處的結(jié)構(gòu)體 系有關(guān)；損害雖與違法行為有關(guān)，但不是違法行為單向作用 的結(jié)果。這意味著， 僅以某種行為本身難以說明其是否違法。 如低價(jià)銷售行為是否構(gòu)成反壟斷

17、法上的掠奪性定價(jià)行為，不 僅在于價(jià)格是否低于邊際成本，而且在于行為者在相關(guān)市場(chǎng) 是否具有市場(chǎng)支配力，以及是否利用這種力量限制了競(jìng)爭(zhēng)。 而是否具有市場(chǎng)支配力，以及是否限制競(jìng)爭(zhēng)，則與其他市場(chǎng) 主體的行為對(duì)市場(chǎng)的影響力有關(guān)。第五，行為的連續(xù)性與損害的延伸性、無限性。整 體性違法行為多是發(fā)生在一定時(shí)期的連續(xù)性行為。加之受害 主體眾多而不確定，受害客體為開放的、動(dòng)態(tài)的、成長的關(guān) 系體系，導(dǎo)致這種損害具有延伸效應(yīng)。 20 損害因而具有無 限性。第六，損害與獲益的嚴(yán)重失衡性。由于違法行為指 向的是開放的有機(jī)整體， 受害者眾多， 加之損害具有延伸性， 因而違法行為人從違法中獲得的利益與整個(gè)社會(huì)所受的損 害嚴(yán)重

18、失衡。一般來講，違法者從違法行為中獲得的利益遠(yuǎn) 遠(yuǎn)少于整個(gè)社會(huì)所受的損失。第七，損害的難以恢復(fù)性。受害人和所受損害的不 確定性、損害的延伸性以及損害和收益的嚴(yán)重失衡，使得整 體性行為造成的損害具有難以恢復(fù)性。對(duì)此種有害行為的防 范最好在其未然之前，即采取事前規(guī)制。這不僅是因?yàn)檫`法 行為一旦發(fā)生，損害的延伸性使所造成的損害難以恢復(fù)，而 且因?yàn)閭€(gè)體經(jīng)濟(jì)能力的有限性與損害的無限性，使違法者沒 有能力承擔(dān)責(zé)任。這意味著，事后的責(zé)任無法激勵(lì)行為人防 范違法行為的發(fā)生。 21上述特性說明，壟斷行為是通過對(duì)一定的行為構(gòu)成 的結(jié)構(gòu)體系的改變而損害他人的，對(duì)他人的損害是間接的、 延伸的，是不確定的、或然的、相對(duì)

19、的（或可變的） 。可見， 壟斷行為屬于風(fēng)險(xiǎn)行為，這是現(xiàn)代規(guī)制法對(duì)行為的認(rèn)知模式。（二）反壟斷法的屬性基于法所處的社會(huì)形態(tài)以及對(duì)法所規(guī)范行為的社 會(huì)影響的不同認(rèn)知模式，筆者認(rèn)為現(xiàn)代法可分為兩種不同的 范式，即個(gè)人權(quán)利法和社會(huì)規(guī)制法。個(gè)人權(quán)利法在機(jī)械的個(gè)體社會(huì)居于主導(dǎo)地位，主要 解決個(gè)體之間在外在關(guān)系中的利益紛爭(zhēng)即利益沖突關(guān)系，主 要方法是明晰個(gè)體權(quán)利并用于定分止?fàn)帯Ｒ虼?，個(gè)人利益或 個(gè)人權(quán)利為該種法范式的核心觀念，主要的法律制度都以個(gè) 人權(quán)利為中心建構(gòu)起來，筆者把這種法稱為“個(gè)人權(quán)利法”社會(huì)規(guī)制法在有機(jī)的整體主義社會(huì)居于主導(dǎo)地位， 主要解決主體間在內(nèi)在關(guān)系中的功能協(xié)調(diào)，即結(jié)構(gòu)合理性及 由此而決定

20、的秩序合理性問題，主要方法是明晰各主體在整 體中的角色及其行為的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)性，進(jìn)而確定與之相應(yīng)的社 會(huì)責(zé)任，降低風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。因此，整體利益或秩序建構(gòu)為該 種法范式的核心觀念，主要的法律制度都是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為的規(guī) 制，并要求所有處于此關(guān)系體系中的主體承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。筆 者把這種法稱為“社會(huì)規(guī)制法”或“社會(huì)責(zé)任法” 。社會(huì)規(guī)制法的制度和觀念興起于二戰(zhàn)后，反壟斷法、 環(huán)境法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、食品安全法等都屬于這種法律 類型，可以說法律制度發(fā)達(dá)，內(nèi)容繁復(fù)多樣。雖然對(duì)此類法 的觀念還缺乏系統(tǒng)的提煉，但從既有的理論及法律制度所包 含的觀念看，以反壟斷法為代表的社會(huì)規(guī)制法都體現(xiàn)著以下 基本觀點(diǎn)：第一，價(jià)值取向上的

21、整體主義。 社會(huì)是一有機(jī)整體， 社會(huì)利益并非個(gè)人利益之和，而是獨(dú)立存在的。在有機(jī)整體 社會(huì)中，社會(huì)利益在個(gè)人利益譜系中的權(quán)重高于私人利益。 22 因而規(guī)制法以保護(hù)社會(huì)整體利益為其出發(fā)點(diǎn)和歸宿，被 稱為“社會(huì)本位” 。另外，社會(huì)整體利益的特性意味著任何 人都自覺或不自覺地從既存的社會(huì)整體中獲得了好處，按正 義原則，任何人都負(fù)有責(zé)任維護(hù)身處其中的社會(huì)關(guān)系，因此 這種法也可以說是“社會(huì)責(zé)任本位”法。第二，功能預(yù)設(shè)上的規(guī)制指引。有機(jī)整體的觀念意 味著人是社會(huì)的人，其雖具有理性，但其理性不僅受社會(huì)經(jīng) 濟(jì)發(fā)展程度、社會(huì)觀念等社會(huì)情境制約，而且受個(gè)人智識(shí)、 所掌握的信息等制約，是有限理性。加之分工和科學(xué)技術(shù)

22、在 社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的廣泛應(yīng)用，任何人不可能對(duì)自身行為的風(fēng) 險(xiǎn)及其對(duì)秩序的影響具有清晰的認(rèn)識(shí)。 因而，建立規(guī)制機(jī)構(gòu)， 利用專家的知識(shí)制定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具有風(fēng)險(xiǎn)的行為予以指引，是規(guī) 制法的主要功能。第三，運(yùn)行目的上的風(fēng)險(xiǎn)防范與秩序建構(gòu)?；趯?duì) 有機(jī)違法行為所致?lián)p害的主客體的不確定性、損害的不可計(jì) 量性、違法所得與損害（包括對(duì)個(gè)體與整體的損害）的極端 不平衡和補(bǔ)償?shù)牟豢尚行缘恼J(rèn)知，并且受法的價(jià)值取向和功 能預(yù)設(shè)的指引和約束，規(guī)制法的運(yùn)行目的在于防范風(fēng)險(xiǎn)行為 發(fā)生，維護(hù)或建構(gòu)理想秩序。第四，實(shí)現(xiàn)方式上的事前責(zé)任?；谟袡C(jī)行為的損 害結(jié)果與行為結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)性，加之有機(jī)違法行為違法所得與 損害的極端不平衡和補(bǔ)償?shù)牟?/p>

23、可行性，利用所有主體的力量， 利用事前的積極責(zé)任， 23 使規(guī)制機(jī)構(gòu)、社會(huì)成員以及行為 者承擔(dān)起與其社會(huì)角色相對(duì)應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，更有利于法律功 能的發(fā)揮以及法律價(jià)值和目的的實(shí)現(xiàn)。事后責(zé)任則處于輔助 地位。第五，司法與執(zhí)法上的積極能動(dòng)。人的理性有限， 加之分工和科學(xué)技術(shù)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的廣泛應(yīng)用，導(dǎo)致社 會(huì)關(guān)系呈有機(jī)性、復(fù)雜性，不僅產(chǎn)生了風(fēng)險(xiǎn)行為，而且產(chǎn)生 了人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知差異。經(jīng)驗(yàn)表明，專家對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知更 具科學(xué)合理性。 24 法律作為促成有益社會(huì)的行為、防范風(fēng) 險(xiǎn)行為的規(guī)則，需要建立規(guī)制機(jī)構(gòu)并授予權(quán)力，以便利用專 家的知識(shí)，發(fā)揮其能動(dòng)性。當(dāng)今規(guī)制法中大量出現(xiàn)的執(zhí)法司 法化以及在司法中呈現(xiàn)的一

24、定的能動(dòng)性，就是對(duì)此的回應(yīng)?？梢?，對(duì)反壟斷法應(yīng)以規(guī)制法的整體主義觀念來理 解，這種法強(qiáng)調(diào)個(gè)體對(duì)社會(huì)整體（在反壟斷法中表現(xiàn)為競(jìng)爭(zhēng) 秩序）及其所承載的社會(huì)公共利益的保護(hù)，而非對(duì)個(gè)人利益 的保護(hù)，其實(shí)現(xiàn)注重人的社會(huì)責(zé)任的擔(dān)當(dāng)，而非個(gè)人權(quán)利訴 求的保障和個(gè)人過錯(cuò)的追究。三、秩序建構(gòu)：反壟斷訴訟的價(jià)值定位 不同的法律制度需要不同的訴訟制度，不同的訴訟 制度具有不同的價(jià)值追求。反壟斷訴訟的價(jià)值與反壟斷法的價(jià)值取向有關(guān)。從訴訟的價(jià)值取向角度講，訴訟有兩種不同 模式，即爭(zhēng)議解決模式和秩序建構(gòu)模式。下面通過對(duì)這兩種模式的分析并表明反壟斷訴訟模式的應(yīng)然選擇，對(duì)反壟斷訴 訟的價(jià)值予以定位。（一）爭(zhēng)議解決模式這種訴訟

25、模式與個(gè)體權(quán)利的法范式相聯(lián)系。在以個(gè)人權(quán)利為中心的法范式中，個(gè)體的利益都上升為一定的法律 上的權(quán)利，因而利益紛爭(zhēng)就是權(quán)利沖突，最典型的形式就是 兩個(gè)人同時(shí)主張對(duì)同一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。裁判的目的和價(jià)值就 在于分清權(quán)利的歸屬，判定行為的對(duì)錯(cuò)，解決權(quán)益的爭(zhēng)議。 這一訴訟模式可從以下幾方面來把握：1.爭(zhēng)議解決模式的結(jié)構(gòu)構(gòu)造：利益的二元對(duì)抗與主 體的三位一體。這一模式把訴訟看作是兩個(gè)沖突的利益主體 之間個(gè)人與個(gè)人的對(duì)決，法官只是在中間充當(dāng)消極的裁 決者，整個(gè)訴訟就是由原告、 被告和法官三位一體構(gòu)造而成。 在這一模式中，真正的利益對(duì)抗是二元對(duì)抗。2.爭(zhēng)議解決模式的價(jià)值追求：最有效地解決爭(zhēng)端。這一價(jià)值目標(biāo)根植于

26、個(gè)人主義觀念。按個(gè)人主義觀念，利益 沖突或權(quán)利爭(zhēng)端的雙方不存在共同依存的關(guān)系，即沒有公共 利益或公共目的，雙方只有個(gè)人的利己動(dòng)機(jī)，且每個(gè)人是自 己利益的最佳判斷者。這意味著法官只須作為雙方爭(zhēng)端的仲 裁者或觀察者而存在，并依賴紛爭(zhēng)雙方在法律和事實(shí)方面的 努力表述和對(duì)于可能救濟(jì)的主張，宣布各方的對(duì)錯(cuò)。因而， 司法不必顧及公共價(jià)值，只要能夠?qū)崿F(xiàn)爭(zhēng)端最小化或雙方對(duì) 裁決滿意程度的最大化，法官可以采用任何可能的方法解決 糾紛。 253.爭(zhēng)議解決模式的目的：恢復(fù)原狀。這一目的根植 于個(gè)人主義的自然法觀念，認(rèn)為在自然法的作用下，即使沒 有法院或是其他公共機(jī)構(gòu)的干預(yù)，社會(huì)在多數(shù)情況下將存在 于和諧的自然狀態(tài)之

27、中。 “爭(zhēng)議”這一概念本身就暗示著， 其是對(duì)既存的良好社會(huì)關(guān)系秩序的擾亂，是一種反?，F(xiàn)象。 因而裁決的目的和作用只是對(duì)被破壞了的事物或秩序的恢 復(fù)。4.爭(zhēng)議解決模式的功能預(yù)設(shè)：司法消極、獨(dú)立。這 兩個(gè)功能預(yù)設(shè)根植于西方近現(xiàn)代以來的個(gè)人主義政治傳統(tǒng)， 即民主和權(quán)力分立。這種傳統(tǒng)與上述三種觀念交互影響。這 兩個(gè)功能預(yù)設(shè)也是這一訴訟模式的結(jié)構(gòu)構(gòu)造、價(jià)值追求和目 的的反映。 據(jù)此，法院及法官在這一模式中扮演消極的角色。同時(shí)，這一模式的價(jià)值追求和結(jié)構(gòu)構(gòu)造要求立法、 司法與行政相隔離，即法院應(yīng)該是獨(dú)立的，在法的實(shí)施上不 屬于政府的某一構(gòu)成部分。這是因?yàn)?，這一模式暗含了法院 的形成過程，即由于兩個(gè)陌生人發(fā)生

28、糾紛而需要一個(gè)價(jià)值中 立的具有判定糾紛特定知識(shí)的第三者，因而法院應(yīng)當(dāng)在龐大 的政府機(jī)構(gòu)之外為公眾所理解。它同時(shí)表明法院的正當(dāng)性來 自于公民在機(jī)構(gòu)功能和價(jià)值（消極地解決爭(zhēng)端）確定下的自 愿選擇，即兩個(gè)陌生人自愿將爭(zhēng)議提交法院，并接受裁決約 束?，F(xiàn)代社會(huì)，同意和機(jī)構(gòu)特定化之間的聯(lián)系仍然存在，但 分化得更加細(xì)致。比如富勒試圖將裁決的合法性建立在個(gè)人 參與程序的權(quán)利之上，使意思自治的程度更高。 26（二）秩序建構(gòu)模式這種訴訟模式與社會(huì)規(guī)制法范式相聯(lián)系。在社會(huì)規(guī) 制法范式中，由于社會(huì)公共利益在個(gè)人利益結(jié)構(gòu)中的權(quán)重大 于私人利益，因而社會(huì)規(guī)制法以保護(hù)社會(huì)公共利益為中心。 社會(huì)公共利益體現(xiàn)在一定的行為互動(dòng)形成的動(dòng)態(tài)的關(guān)系結(jié) 構(gòu)體系之上。這意味著，對(duì)這種裁判