合作開發(fā)5大法律盲點

1、合作開發(fā)5大法律盲點（2003-07-28搜房網(wǎng)）絕大多數(shù)房地產(chǎn)項目其投資商和開發(fā)商分屬兩個不同的公司，這是因為房地產(chǎn)開發(fā)離不開土地使用權(quán)和資金兩大要素。實踐中，有土地使用權(quán)的的一方可能資金不足，而有資金的一方可能沒有土地使用權(quán)。于是，分別擁有土地使用權(quán)和資金的各方采取合作方式開發(fā)房地產(chǎn)就應(yīng)運而生。 房地產(chǎn)合作開發(fā)，彌補了單個開發(fā)商在土地儲備或資金上的不足，有效整合了合作各方的土地和資金資源，增強了合作各方的開發(fā)實力，有助于房地產(chǎn)項目盡早建成并產(chǎn)生效益，并已成為房地產(chǎn)開發(fā)的一個重要模式。 隨著近期國土資源部招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定、武漢市城市綜合開發(fā)管理辦公室關(guān)于辦理商品房預(yù)售許可證

2、有關(guān)問題的通知及中國人民銀行關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知等一系列政策的相繼出臺，開發(fā)商取得房地產(chǎn)開發(fā)用地的難度加大；同時，我市商品房預(yù)售門檻被提高，各類房地產(chǎn)貸款的條件變嚴(yán)，開發(fā)商籌集資金的渠道變窄，資金缺口變大。在此背景下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的作用將更加凸現(xiàn)。 房地產(chǎn)合作開發(fā)實踐中有兩種模式。一種是一方出地，另一方或多方出資，合作各方以組建項目公司的方式合作開發(fā)，姑且稱之為“項目公司式合作開發(fā)”。在項目公司式合作開發(fā)模式下，合作各方需根據(jù)公司法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法等法律法規(guī)規(guī)定組建項目公司，此種開發(fā)模式適用法律明確，不存在立法空白及適用法律疑難問題的項目；另一種是一

3、方出地，另一方或多方出資，合作各方以不組建項目公司的方式合作開發(fā)，姑且稱之為“契約式合作開發(fā)”。契約式合作開發(fā)由于無需組建項目公司，合作各方無需注冊資本投入，土地使用權(quán)無需辦理變更登記并交納契稅，且權(quán)益分配方式靈活，較之于項目公司式合作開發(fā)，在實踐中獲得了更廣泛的應(yīng)用。 在契約式合作開發(fā)模式下，除1995年1月1日開始施行的城市房地產(chǎn)管理法第27條原則性規(guī)定“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股、合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”以外，目前我國尚無調(diào)整此種開發(fā)模式的專門性立法，現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定也非常模糊、零散、不配套，缺乏可操作性。當(dāng)事人既不得不采取此種方式開發(fā)房地產(chǎn)，在

4、具體操作時又無法可依。 一、契約式合作開發(fā)的合法性及具體模式 契約式合作開發(fā)是否合法？目前法律、行政法規(guī)并未明確，但法律、行政法規(guī)也未禁止。根據(jù)基本法理，凡法律、行政法規(guī)未禁止的，應(yīng)視為合法，契約式合作開發(fā)也應(yīng)視為合法。而且，今后即使國家出臺相關(guān)規(guī)定對契約式合作開發(fā)進(jìn)行規(guī)范，鑒于此種開發(fā)模式的作用，也不宜禁止此種開發(fā)模式。 根據(jù)是否辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)、以何方名義辦理項目開發(fā)手續(xù)及合作各方權(quán)益分配及風(fēng)險承擔(dān)方法的不同，契約式合作開發(fā)可分為如下幾種具體模式： 第一種模式：不辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，以出地方名義辦理各項手續(xù)，合作各方共同經(jīng)營，并按項目銷售收入分成； 第二種模式：不辦理土地

5、使用權(quán)變更登記手續(xù)，以出地方名義辦理各項手續(xù)，合作各方共同經(jīng)營，并按項目利潤分成； 第三種模式：不辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，以出地方名義辦理各項手續(xù)，合作各方共同經(jīng)營，并按項目建成后的房屋分成； 第四種模式：土地使用權(quán)變更登記到合作各方名下，以合作各方名義辦理各項手續(xù)，合作各方共同經(jīng)營，并按約定方法分配項目權(quán)益。 第三種模式在現(xiàn)行政策環(huán)境下，由于出資方不是土地使用權(quán)人，其分得的房屋不能以其名義辦理房屋初始登記，而應(yīng)辦理房屋轉(zhuǎn)移登記并交納契稅等稅費。同時，應(yīng)對出地方向出資方分配房屋的行為征收營業(yè)稅。此種模式下合作各方稅負(fù)較大，實踐中很少被采用；第四種模式被最高人民法院于1995年12月27日發(fā)

6、布的關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答（以下簡稱解答）所肯定，但只存在理論上的可能，實踐中不可行。因為上述土地使用權(quán)變更登記方式?jīng)]有法律、法規(guī)及規(guī)章依據(jù)，按土地管理部門的操作實踐，是不可能將土地使用權(quán)變更登記到合作各方名下的。 下述兩種開發(fā)模式不屬于契約式合作開發(fā)，應(yīng)按合同實際性質(zhì)處理：1、一方出地，另一方或多方出資，由出資方以出地方名義單獨經(jīng)營，出地方收取固定利潤而不承擔(dān)項目風(fēng)險。此種方式名為合作開發(fā)，實為土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的條件，可認(rèn)定合同有效，但雙方應(yīng)補辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，并補交稅費；如不符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，合同無效；2、一

7、方出地，另一方或多方出資，由出地方以自己名義單獨經(jīng)營，出資方收取固定利潤而不承擔(dān)項目風(fēng)險。此種方式名為合作開發(fā)，實為借貸，由于企業(yè)之間的借貸違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合同無效。 二、契約式合作開發(fā)是否應(yīng)辦理土地使用權(quán)變更登記 法律、行政法規(guī)及國土資源部、前國家土地管理局頒布的規(guī)章對此均未明確。而按最高人民法院的解答及一些地方人民法院的觀點（如廣東省高級人民法院關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見），應(yīng)辦理土地使用權(quán)變更登記。筆者認(rèn)為，契約式合作開發(fā)是否應(yīng)辦理土地使用權(quán)變更登記，應(yīng)以法律、行政法規(guī)及國土資源部、前國家土地管理局頒布的規(guī)章為依據(jù)，畢竟司法解釋只是對現(xiàn)行法律

8、具體適用的解釋。在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)及國土資源部、前國家土地管理局頒布的規(guī)章規(guī)定不明確的情況下，建議國家有關(guān)主管部門盡快出臺相關(guān)規(guī)定予以明確。 在現(xiàn)行政策環(huán)境下，契約式合作開發(fā)依最高人民法院解答應(yīng)辦理土地使用權(quán)變更登記，理論上可行，實踐中并不可行。實踐中契約式合作開發(fā)并未辦理土地使用權(quán)變更登記。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因如下：第一，如前所述，在現(xiàn)行政策環(huán)境下，土地管理部門不可能將土地使用權(quán)變更登記到合作各方名下。第二，如果土地管理部門將土地使用權(quán)變更登記到出資方名下，顯然就是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而不是合作開發(fā)；況且，根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件之一是土地使用權(quán)人應(yīng)完成項目開發(fā)投資總額的25以上，而

9、在契約式合作開發(fā)模式下，出地方基本上均未達(dá)到、上述條件，也就不可能將土地使用權(quán)變更登記到出資方名下。 三、契約式合作開發(fā)各方是否均應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì) 出地方應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，按現(xiàn)行政策，這一點不應(yīng)該有爭議。但出資方是否應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)？現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋均無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，依城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例（以下簡稱條例），未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)而從事房地產(chǎn)開發(fā)，屬于條例禁止的行為。在契約式合作開發(fā)模式下，盡管合作各方是以出地方名義辦理各項手續(xù)，但出資方實際上是與出地方共同開發(fā)房地產(chǎn)。出資方如不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)而與出地方合作開發(fā)房地產(chǎn)，就違反了條例的禁止性規(guī)定，由此導(dǎo)致合作開發(fā)合同無

10、效。因此，契約式合作開發(fā)各方均應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，否則合同無效，不具備開發(fā)資質(zhì)的一方還可能遭受嚴(yán)厲的行政處罰。 四、契約式合作開發(fā)是否應(yīng)報政府批準(zhǔn) 出地方提供的土地使用權(quán)如以出讓方式取得，契約式合作開發(fā)是否應(yīng)報政府批準(zhǔn)？關(guān)于此問題，現(xiàn)行法律、法規(guī)均無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然法律、法規(guī)未作規(guī)定，則契約式合作開發(fā)無需報政府批準(zhǔn)。出地方提供的土地使用權(quán)如以行政劃撥方式取得，按現(xiàn)行規(guī)定，契約式合作開發(fā)應(yīng)報有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)，并應(yīng)補辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)。 五、契約式合作開發(fā)各方應(yīng)如何交納營業(yè)稅及土地增值稅等稅收 契約式合作開發(fā)模式下，由于合作各方是以出地方名義辦理手續(xù)并共同開發(fā)房地產(chǎn)，由此，與房地產(chǎn)開發(fā)有關(guān)的營業(yè)稅、土地增值稅等稅收的征收就出現(xiàn)了新的情況，需要及時加以解決，以明確合作各方的稅負(fù)。 關(guān)于契約式合作開發(fā)模式下營業(yè)稅的征收問題，國家稅務(wù)總局于1995年4月17日印發(fā)的營業(yè)稅問題解答（之一）的通知對兩種模式的合作建房的營業(yè)稅征收問題作了規(guī)定，但上述規(guī)定并不適用于本文所述的契約式合作開發(fā)前三種具體模式。在契約式合作開發(fā)模式下，合作各方應(yīng)如何交納營業(yè)稅，亟盼主管部門出臺相關(guān)規(guī)定。 關(guān)于契約式合作開發(fā)