新公司法是非評說：八、二分功過new

1、 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題新公司法是非評說：八、二分功過施天濤 清華大學(xué)法學(xué)院 教授一、引言：一次具有歷史意義的公司法修正2005年10月27日十屆全國人大第18次常委會通過了修訂后的公司法(以下簡稱“05公司法”或者“新公司法”)。此次公司法的修訂是中國經(jīng)濟(jì)生活中的一件大事，并受到了各方人士的高度關(guān)注。現(xiàn)行公司法頒布于1993年12月29日(以下簡稱“93公司法”或者“舊公司法”)，其間雖然經(jīng)過了1999年12月25日九屆全國人大第13次常委會的第一次修訂和2004年8月28日十屆全國人大第11次常委會的第二次修訂，但這兩次修訂均屬于微調(diào)，僅涉

2、及幾個條款?？梢哉f，新公司法才是自1993年以來的一次真正的修訂。此次公司法修正具有兩個顯著的特點(diǎn)：一是修訂時(shí)間間隔長。如果忽略中間兩次微小修訂不計(jì)的話，就是整整10余年時(shí)間。恰好，舊公司法起草于1983年，頒布于1993年，也是整整十年時(shí)間。為什么起草和修訂一部法律需要這么長時(shí)間呢?制定舊公司法的10年，主要是經(jīng)濟(jì)體制改革大局未定，意識形態(tài)領(lǐng)域的分歧嚴(yán)重，直至1992年中國經(jīng)濟(jì)體制改革的總設(shè)計(jì)師鄧小平先生著名的“南巡講話”， 1 一錘定音，不再爭論，并確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的基本方向。 2 乘此南風(fēng)，舊公司法倉促出臺。修訂間隔的10年，則主要是國有企業(yè)公司化改制時(shí)期，也是公司法實(shí)施經(jīng)受考

3、驗(yàn)的時(shí)期，無論是那一種因素，都需要時(shí)間來總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。至2006年1月1日新公司法的實(shí)施，舊公司法也就宣告完成了它的歷史使命。二是修訂內(nèi)容幅度大。舊公司法總計(jì)230個條文，新公司法總計(jì)219個條文，新公司法雖然在條文數(shù)量上較舊公司法減少了，但舊公司法中絕大多數(shù)條文都經(jīng)過了修正，大到顛覆性的修改，小到字詞用語的改正，完全未經(jīng)修改的條文已經(jīng)為數(shù)不多。其變化之大，與其說是一次修訂，無異于一次重新制定。很顯然，新公司法的修訂既是對過去10年經(jīng)濟(jì)體制改革成就和法律實(shí)施效果的進(jìn)一步確認(rèn)，同時(shí)也是法律順應(yīng)經(jīng)濟(jì)條件的變化而對資本市場各方參與者利益關(guān)系的一次創(chuàng)新布局。新公司法通過后，贊賞者有之，批評者有之，毀譽(yù)各有

4、評說。本文基本上持贊賞態(tài)度，但稱贊之余，也覺得新公司法留下了許多遺憾。如果一定要將這種評估量化，本文給出的分?jǐn)?shù)是八、二分功過。新公司法的進(jìn)步性是主要的，所存在的瑕疵雖然并非不嚴(yán)重，但公司法的今后修訂可能就不再需要10年一次了，因此，這些問題今后是可以彌補(bǔ)的。因?yàn)樾鹿痉ɑ旧系於艘徊枯^為科學(xué)的現(xiàn)代法律基礎(chǔ)，今后修訂的難度相應(yīng)地就要小得多，修訂頻率也可能會快捷一些。無論新公司法的功過如何，但有一點(diǎn)是肯定的，即新公司法的修訂確實(shí)不失為一次歷史性事件。恰值月旦民商法負(fù)責(zé)人王文杰、申衛(wèi)星二位教授之邀約，作為一名公司法學(xué)者，我十分愿意將這一公司法制史上的歷史事件記錄下來，立此存照。二、新公司法的八大進(jìn)

5、步(一)對企業(yè)管制的極大放松公司法的自由化不僅是企業(yè)自身的固有要求，也是我國近幾十年來經(jīng)濟(jì)體制和國有企業(yè)改革的目標(biāo)，同時(shí)也是現(xiàn)代公司法發(fā)展的大趨勢。與舊公司法比較，新公司法對企業(yè)管制的放松可以說是此次公司法修訂取得的最大成績，并成為新公司法的精神支柱。1、新公司法排除了政府對公司的直接干預(yù)在舊公司法中，政府這只“看得見的手”直接扼住企業(yè)的脖子，體現(xiàn)了政府對企業(yè)與市場的強(qiáng)烈干預(yù)欲望。新公司法清除了有關(guān)政府對企業(yè)直接管制的規(guī)定。第一，新公司法廢除了舊公司法中關(guān)于股份有限公司的設(shè)立必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)的規(guī)定。 3 這一變化表明，今后設(shè)立普通商事股份有限公司不再需要經(jīng)過政府批準(zhǔn)

6、。對于新公司法在總則中關(guān)于法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)的規(guī)定，只適用于法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的情形，主要適用于特殊性質(zhì)的公司，如金融機(jī)構(gòu)或者其他特許行業(yè)。第二，舊公司法股份有限公司的合并或者分立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)。 4 公司的合并或者分立屬于公司的經(jīng)營事務(wù)，為什么須經(jīng)政府批準(zhǔn)呢?如果說在合并與分立中涉及到國有股權(quán)需要批準(zhǔn)的話，那完全屬于國家股東自己的事情，要求合并、分立本身需要政府批準(zhǔn)，還會有市場交易存在嗎?因此，新公司法廢除了這一規(guī)定，無疑為自由市場交易掃清了道路。2、公司人格自由獲得擴(kuò)張第一，新公司法進(jìn)一步明確了公

7、司的企業(yè)法人地位，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)， 5 刪去了舊公司法中“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”這樣的有害性霸道條款。 6第二，舊公司法要求公司必須在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，新公司法則沒有保留這樣的表述。 7 較之于舊公司法，新公司法對待這個問題的態(tài)度則要弱化一些。第三，舊公司法對公司轉(zhuǎn)投資設(shè)定了投資比例的限制，新公司法則承認(rèn)公司可以向其他企業(yè)投資而不受比例限制。 8 這一修正實(shí)在令人興奮，為企業(yè)的規(guī)?；l(fā)展清除了障礙。第四，新公司法明確承認(rèn)公司可以為他人提供擔(dān)保，甚至可以為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保。 9 新公司法的這一規(guī)定不僅擴(kuò)張了公司的能力，并且徹底清除了長期以來關(guān)

8、于對舊公司法有關(guān)公司法擔(dān)保條文 10 解釋和適用上的困惑。 11第五，新公司法規(guī)定公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。 12 依反對解釋，除了本條限制外，至少在公司法意義上公司具有對外提供借款能力。當(dāng)然，公司向他人借款是否受到金融管制的限制，則屬另外一回事。3、設(shè)立公司更加自由第一，新公司法承認(rèn)了“一人有限責(zé)任公司”。 13 這意味著對舊公司法關(guān)于設(shè)立有限責(zé)任公司須有二人以上規(guī)定的突破，相應(yīng)地，新公司法也就廢除了對設(shè)立有限責(zé)任公司的最低股東人數(shù)限制。 14 一人公司的承認(rèn)為社會普通老百姓提供了多樣化的投資工具，極具社會意義，是此次修訂最大的貢獻(xiàn)之一。第二，新公司法將設(shè)

9、立股份有限公司的最低發(fā)起人人數(shù)限額由舊公司法的5人以上降低了2人以上， 15 降低了設(shè)立股份有限公司的人數(shù)要求，為更多的投資者采用股份有限公司形式提供了更大的方便。第三，新公司法對公司的設(shè)立條件和程序也有所降低和簡化。譬如，新公司法廢除了舊公司法關(guān)于設(shè)立公司須有 “固定的經(jīng)營場所和必要的經(jīng)營條件”的要求，新公司法僅規(guī)定只須有住所即可。 16 這一變化無疑降低了投資者設(shè)立公司的成本。又如，由于新公司法廢除了設(shè)立股份有限公司的行政審批制，所以在設(shè)立公司時(shí)所須報(bào)送材料中也就相應(yīng)地廢除了行政批件要求。4、放松資本管制此次公司法修訂，公司資本制度改革是爭論最為激烈的話題。新公司法順應(yīng)時(shí)代潮流，較大程度上

10、修正了公司法上的資本制度，新公司法對公司資本的管制已經(jīng)大為放松。第一，降低注冊資本最低門檻。舊公司法關(guān)于注冊資本規(guī)定的缺陷二：一是設(shè)立了較高的門檻;二是對有限責(zé)任公司區(qū)分不同行業(yè)要求不同的注冊資本最低限額。此次修訂不僅降低了資本門檻，而且廢除了對不同行業(yè)的區(qū)別對待。如將股份有限公司的注冊資本最低限額降低到500萬人民幣，而普通有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額一律下降為3萬元人民幣(一人公司與國有獨(dú)資公司另有規(guī)定)。 17第二，分期繳納制的采用。舊公司法實(shí)行的是注冊資本實(shí)繳制，而新公司法則允許分期繳納。譬如，新公司法在要求有限責(zé)任公司全體股東或者股份有限公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的

11、20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額的情況下，其余部分可以由股東或者發(fā)起人自公司成立之日2年內(nèi)繳足;其中，投資公司還可以在5年內(nèi)繳足。 18第三，擴(kuò)張出資方式。新公司法則不僅列舉了現(xiàn)金、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)可以作為出資，而且采取概括方式承認(rèn)“可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)”均可以作價(jià)出資。 19 這一規(guī)定大大擴(kuò)張了出資方式。 20第四，新公司法廢除了對技術(shù)出資比例的限制，轉(zhuǎn)而要求貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%。 21 這一規(guī)定改變了原先對技術(shù)出資的直接限制，有利于技術(shù)的推廣運(yùn)用。5、種類股份關(guān)于種類股份，新公司法規(guī)定“同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利” ， “同次

12、發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價(jià)格應(yīng)當(dāng)相同”。 22 由此可見，類股份顯然已經(jīng)得到了法律的明確承認(rèn)，從而使得公司的融資手段更加多樣化。 236、溢價(jià)發(fā)行舊公司法關(guān)于以超過票面金額為股票發(fā)行價(jià)格的須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn) 24 已經(jīng)04年公司法廢除。而舊公司法關(guān)于股票溢價(jià)發(fā)行價(jià)格的規(guī)定 25 也經(jīng)新公司法廢除。而新證券法規(guī)定，股票采取溢價(jià)發(fā)行的，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與承銷的證券公司協(xié)商確定。 26 結(jié)合新公司法和新證券法的規(guī)定，可見法律已經(jīng)放棄了對溢價(jià)發(fā)行價(jià)格的管制，改而由企業(yè)自行決定。7、新股發(fā)行第一，新股發(fā)行條件的降低。新公司法廢除了舊公司法中關(guān)于發(fā)行新股條件的規(guī)定，轉(zhuǎn)而由證券法規(guī)定。新

13、舊法律對比，新法關(guān)于發(fā)行新股的條件，尤其是關(guān)于發(fā)行新股的財(cái)務(wù)指標(biāo)已大為降低。譬如，新法不再要求前次發(fā)行股份是否已經(jīng)募足，是否間隔一年以上，是否3年內(nèi)連續(xù)盈利，公司預(yù)期利潤率是否可達(dá)同期銀行存款利率。新法僅規(guī)定發(fā)行新股時(shí)公司須“具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好”。 27第二，廢除審批制，改采核準(zhǔn)制。舊公司法規(guī)定，公司發(fā)行新股必須向國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府申請批準(zhǔn)。屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。而新公司法則僅要求由國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)。 28第三，作價(jià)方案。新公司法規(guī)定，公司發(fā)行新股，可以根據(jù)公司經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)狀況，確定其作價(jià)方案。新公司法廢除了舊法所要求的“連續(xù)盈

14、利”和“財(cái)產(chǎn)增值”。 29第四，新公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司增資時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資，但同時(shí)也允許全體股東約定不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資。 308、公司債券的發(fā)行第一，新公司法取消了舊公司法關(guān)于發(fā)行公司債券的資格限制。 31 新公司法的這一廢除無疑打破了只有股份有限公司和國有性質(zhì)的有限責(zé)任公司公司才有資格發(fā)行公司債券的特權(quán)，為私人公司籌集資本提供了新的渠道。第二，新公司法還取消國務(wù)院關(guān)于發(fā)行公司債券規(guī)模的控制。 32第三，新公司法將舊公司法關(guān)于發(fā)行公司債券的審批制改為核準(zhǔn)制。 339、財(cái)務(wù)會計(jì)第一，新公司法廢除了舊公司法關(guān)于法定公益金的提取。 34 這將意味著公司可以根據(jù)自

15、己的實(shí)際情況決定是否提取公益金。第二，新公司法擴(kuò)展了公司利潤的分配方式。譬如，新公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司除了按照出資比例分取紅利外，還可以由全體股東另行約定分配方式。股份有限公司除了按照持股比例分配外，還可以由公司章程另行約定分配方式。 3510、公司章程在公司治理中的作用得到提升新公司法大大增加了賦權(quán)性規(guī)范，體現(xiàn)了新公司法更加注重公司自治，使得公司治理環(huán)境更為寬松。這主要體現(xiàn)在有限責(zé)任公司，恰好符合封閉公司的治理要寬松，公眾公司的治理要規(guī)范的現(xiàn)代公司治理理念。關(guān)于公司章程另行規(guī)定的賦權(quán)充斥著新公司法的各個方面，譬如，新公司法允許公司章程對股東會、董事會、監(jiān)事會程式以及董事(包括董事長、副董事

16、長、執(zhí)行董事)、監(jiān)事、經(jīng)理的選舉、職權(quán)或者任期等方面在法律規(guī)定之外另作規(guī)定。11、股權(quán)轉(zhuǎn)讓更加自由第一，舊公司法對有限責(zé)任公司股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓給予了限制，而新公司法則在這種限制之外承認(rèn)公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另作規(guī)定。 36第二，股份轉(zhuǎn)讓更為自由。譬如，新公司法擴(kuò)大了股份轉(zhuǎn)讓的途徑，即不僅可以在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行，而且還可以按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。 37新公司法規(guī)定，無記名股票的轉(zhuǎn)讓只需要交付即可，不再要求在“依法設(shè)立的證券交易所”進(jìn)行。 38 又如，新公司法將舊公司法對發(fā)起人持有本公司股份轉(zhuǎn)讓限制從3年降低到1年，將舊公司法對董事、監(jiān)事、經(jīng)理在任期期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持本公司股票降低

17、到董事、監(jiān)事、高級管理人員上市后1年。 39第三，新公司法擴(kuò)大了股份回購的范圍，即除了舊公司法規(guī)定的基于減少公司注冊資本和與持有本公司股份的其他公司合并而回購?fù)?，新公司法還規(guī)定，公司可以基于獎勵職工以及對合并、分立持有異議而要求公司收購其股份的情形而回購公司股份。 4012、股東有權(quán)退出公司舊公司法沒有提供股東退出機(jī)制，這在實(shí)踐中導(dǎo)致公司發(fā)生糾紛、欺壓或者僵局時(shí)法律不能提供救濟(jì)手段。新公司法針對這一現(xiàn)象賦予了少數(shù)股東在一定情況下可以選擇退出公司的權(quán)利。這在新公司法中主要規(guī)定在兩個地方：一是規(guī)定了異議股東股份回購請求權(quán)。 41 二是允許股東請求法院解散公司。 4213、其他放松管制的情形新公司法

18、關(guān)于放松對企業(yè)的管制的地方很多，不甚枚舉。如新公司法縮短了公司合并、分立、減資活動中債權(quán)人的異議期以及清算中的債權(quán)人申報(bào)期等。 43 此外，新公司法雖然仍然保留了舊公司法關(guān)于合并中債權(quán)人可以要求清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保的要求，但卻刪除了不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)擔(dān)保，公司不得合并的硬性規(guī)定。同時(shí)，新公司法直接刪除了債權(quán)人有權(quán)要求公司清償或者提供相應(yīng)擔(dān)保，以及不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)擔(dān)保，公司不得分立的強(qiáng)行性規(guī)定。 44(二)強(qiáng)化了對公司股東的保護(hù)公司是股東投資設(shè)立的營利性經(jīng)濟(jì)組織，是股東的利益所在。然而，由于作為現(xiàn)代企業(yè)的公司實(shí)行的是以兩權(quán)分離為條件的經(jīng)營管理模式，即所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，企業(yè)的

19、經(jīng)營管理往往由專門的管理層進(jìn)行，股東并不直接參與企業(yè)的經(jīng)營管理。如何保護(hù)公司股東利益不被忽視甚或被侵害，是公司法關(guān)注的重大問題。與舊公司法對比，新公司法明顯地強(qiáng)化了對股東利益的保護(hù)。1、股東不得濫用權(quán)利新公司法規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害其他股東的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 45 這一規(guī)定實(shí)際上是針對大股東或者控股股東而言的，當(dāng)然也不排除少數(shù)股東濫用股東權(quán)利侵害其他股東的情形。2、董事、高級管理人員對股東的責(zé)任新公司法規(guī)定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的

20、，股東可以向人民法院提起訴訟。 463、股東知情權(quán)得到強(qiáng)化第一，關(guān)于有限責(zé)任公司股東知情權(quán)，與舊公司法比較，新公司法規(guī)定不僅可以查閱，而且可以復(fù)制;其查閱、復(fù)制的范圍新增加了公司章程、董事會紀(jì)錄、監(jiān)事會記錄。新公司法針對股東對公司會計(jì)帳簿的查閱進(jìn)一步規(guī)定，如果股東請求遭到公司拒絕，股東還可以向法院提起訴訟。 47第二，新公司法還針對股份有限公司股東的知情權(quán)增加規(guī)定了，股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。 48第三，新公司法還強(qiáng)化了公司的披露義務(wù)。譬如，新公司法對股份有限公司應(yīng)當(dāng)置備的文件在舊

21、公司法基礎(chǔ)上新增加了公司債券存根、董事會會議決議以及監(jiān)事會會議決議。 49 又如，新公司法增加規(guī)定了，公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況。 504、少數(shù)股東權(quán)的強(qiáng)化。第一，降低了少數(shù)股東權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。譬如，舊公司法規(guī)定，持有 1/4以上表決權(quán)的股東可以提議召開股東臨時(shí)會議;而新公司法則將該比例降低到了1/10。 51第二，賦予了股東自行召集或者提議召集董事會的權(quán)力。譬如，新公司法規(guī)定，代表1/10以上表決權(quán)股東在特定情況下可以自行召集和主持董事會會議。又如新公司法規(guī)定，代表1/10以上表決權(quán)的股東，可以提議召開董事會臨時(shí)會議。 525、股東可以退出公司新公司法上所規(guī)定的

22、股東退出權(quán) 53 同時(shí)也是保護(hù)少數(shù)股東的措施。即是說，當(dāng)少數(shù)股東在公司中處于不利時(shí)，股東有權(quán)要求公司回贖其股權(quán)從而退出公司。當(dāng)然，股東退出公司是有嚴(yán)格適用條件和范圍的。6、股東提案權(quán)新公司法規(guī)定了股東(單獨(dú)或者合計(jì)持股3%以上股份)的提案權(quán)。 54 這一規(guī)定無疑賦予了股東更為積極地參與公司治理的方式。7、禁止公司持有本公司股份參與表決新公司法明文規(guī)定，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。 55 這一規(guī)定的意義在于避免因公司轉(zhuǎn)投資、股份回購等情形由公司持有本公司股份導(dǎo)致公司董事會操縱本公司股東會從而損害股東利益的情況。(三)強(qiáng)化了對公司債權(quán)人的保護(hù)如何維護(hù)公司債權(quán)人利益以及在公司債權(quán)人利益受到損害時(shí)

23、如何能夠獲得救濟(jì)，同樣是公司法上應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重大問題，也是本次公司法修正著重解決的問題。新公司法在對待這個問題上，既有對舊公司法已有制度的完善，同時(shí)又大膽地引進(jìn)了新的制度。1、公司資本的維持與債權(quán)人利益的保護(hù)新公司法雖然對舊公司法的資本制度進(jìn)行了較大力度的改革，但應(yīng)當(dāng)注意到，新公司法仍然非常注重公司資本的維持并強(qiáng)調(diào)債權(quán)人利益的保護(hù)。譬如，新公司法仍然保留了法定資本制，并未采用授權(quán)資本制。又如，新公司法規(guī)定，公司持有的本公司股份不得分配利潤。 56 再如，新公司法規(guī)定，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司虧損。 572、強(qiáng)化公司審計(jì)制度新公司法的一個明顯變化就是強(qiáng)化了對公司財(cái)務(wù)審計(jì)的要求。新公司法要求公司應(yīng)

24、當(dāng)在每一會計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。 58 應(yīng)當(dāng)注意的是，這一要求具有普適性，即不僅適用于股份有限公司，而且適用于有限責(zé)任公司，還適用于一人公司。 593、揭開公司面紗新公司法規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 60 新公司法的一個重大舉措就是引進(jìn)了揭開公司面紗原則。在公司實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)股東利用股東濫用法律賦予的有限責(zé)任特權(quán)而忽視公司的獨(dú)立人格，逃避債務(wù)，侵害公司債權(quán)

25、人的利益的情形，新公司法這一措施彌補(bǔ)了舊公司法的缺漏。(四)公司的社會責(zé)任：強(qiáng)化對職工利益的保護(hù)隨著公司在社會經(jīng)濟(jì)生活中所扮演的角色越來越重要，公司的社會責(zé)任問題也越來越突出。因應(yīng)這一問題，各國公司立法也做出了不同程度的反應(yīng)。在我國，雖然舊公司法沒有明確提出公司的社會責(zé)任概念，卻在相當(dāng)條文中體現(xiàn)了這一原則和精神。公司的社會責(zé)任是一個較為寬泛的概念，涉及到不同的利益相關(guān)者，但舊公司法關(guān)于公司社會責(zé)任中的利益相關(guān)者僅限于公司內(nèi)部職工。新公司法基本上沿襲了舊公司法的這一思路，并沒有什么本質(zhì)上的變化。盡管如此，新公司法還是強(qiáng)化了公司的社會責(zé)任。這主要表現(xiàn)在如下幾個方面：1、公司“社會責(zé)任”寫入法律新公

26、司法明確使用了公司的“社會責(zé)任”這一概念。 61 這表明公司的社會責(zé)任的理論與實(shí)踐已經(jīng)對我國公司立法發(fā)生了影響，并受到了立法者的重視。2、強(qiáng)化了對職工利益的保護(hù)第一，舊公司法僅規(guī)定，公司必須保護(hù)職工的合法權(quán)益，加強(qiáng)勞動保護(hù)，實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)。新公司法在舊公司法基礎(chǔ)上增加了“依法與職工簽訂勞動合同，參加社會保險(xiǎn)”要求。 62第二，舊公司法分別針對有限責(zé)任公司和股份有限公司要求公司研究有關(guān)職工工資、福利、安全生產(chǎn)及勞動保護(hù)、勞動保險(xiǎn)等涉及職工切身利益的問題，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)聽取公司工會和職工的意見，并邀請工會或者職工代表列席有關(guān)會議。 63 新公司法的變化則表現(xiàn)在兩個方面：一是在形式上新公司法將原先分散在舊公

27、司法中的兩個條文予以合并規(guī)定在新公司法總則中， 64 不僅在地位上得到了加強(qiáng)，而且在技術(shù)上避免了重復(fù)規(guī)定。二是在實(shí)質(zhì)上新公司法在舊公司法基礎(chǔ)上直接要求“公司工會代表職工就職工的勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、福利、保險(xiǎn)和勞動安全衛(wèi)生等事項(xiàng)依法與公司簽訂集體合同”。 653、強(qiáng)化了公司職工參與公司決策關(guān)于這一點(diǎn)新公司法沒有實(shí)質(zhì)性變化，主要是將原先分散在舊公司法中分別針對有限責(zé)任公司和股份有限公司的兩個相同條文的規(guī)定 66 提升到總則的地位，同時(shí)也避免了立法的重復(fù)性規(guī)定。 674、強(qiáng)化了公司職工參與公司管理第一，新公司法在肯定了舊公司法關(guān)于兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司

28、以及國有獨(dú)資公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表的同時(shí)，又鼓勵有限責(zé)任公司和股份有限公司董事會中可以有職工代表。 68第二，舊公司法雖然規(guī)定了公司監(jiān)事會中應(yīng)當(dāng)有職工代表代表，但卻沒有規(guī)定具體比例。新公司法則具體規(guī)定了監(jiān)事會職工代表的比例，并要求不得低于1/3。 69(五)強(qiáng)化了對公司利益的保護(hù)公司利益的保護(hù)不僅直接涉及到公司本身，而且間接涉及到公司股東、公司債權(quán)人以及公司職工的利益問題。新公司法大大加強(qiáng)了對公司利益的保護(hù)力度，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：1、對關(guān)聯(lián)交易的控制近年來，我國的公司，尤其是上市公司的內(nèi)部人利用關(guān)聯(lián)交易掏空公司資產(chǎn)情形比較嚴(yán)重，并引起了社會的普遍關(guān)注。很顯然，這一現(xiàn)象同樣

29、受到了立法者的高度關(guān)注?？梢哉f，新公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定正是在這一背景下做出的。新公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易規(guī)定主要內(nèi)容如下： 70第一，法律規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易的主體不僅規(guī)定了控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，而且還引進(jìn)了“實(shí)際控制人”的概念。第二，新公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定表明法律對關(guān)聯(lián)交易本身并非簡單地加以禁止，而是說“不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”。新公司法的這一態(tài)度無疑是值得肯定的，因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易既非絕對壞事，同時(shí)又無法避免。法律需要做的就是將設(shè)定在可控制范圍之內(nèi)，以確保公司利益不受損害。第三，新公司法對上市公司關(guān)聯(lián)交易作出了特別規(guī)定。根據(jù)新公司法規(guī)定，在上市公司董事與董事會會議決議所涉及的企

30、業(yè)由關(guān)聯(lián)關(guān)系的情形，該董事不得參與表決，由出席會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事的過半數(shù)作出決議。如果無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事不足3人，則由由股東大會作出決議。2、引進(jìn)勤勉義務(wù)和完善忠實(shí)義務(wù)第一，新公司法規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)。 71 新公司法法律正式明確了公司管理者的勤勉義務(wù)，意義重大。同時(shí)，新公司法具體規(guī)定了董事、高級管理人員不得從事的行為。 72舊公司法主要側(cè)重于忠實(shí)義務(wù)方面的內(nèi)容，對勤勉義務(wù)缺乏規(guī)定，這是舊公司法的一大缺憾，并由此導(dǎo)致在實(shí)踐中董事、經(jīng)理在公司的經(jīng)營管理過程中，決策隨意，甚至怠于參與公司管理。新公司法彌補(bǔ)了這一缺憾，明確提出了董事、監(jiān)事以及高級管理人員應(yīng)對公司承擔(dān)

31、“勤勉義務(wù)”，這將有利于促進(jìn)公司管理者的責(zé)任心，使其更加積極并以正確的方式管理公司。第二，新公司法規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 73 這一規(guī)定將股東也納入了這一義務(wù)主體范圍。第三，關(guān)于董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實(shí)和勤勉義務(wù)，除了上述規(guī)定外，新公司法在其他地方也有不同的體現(xiàn)。譬如，新公司法對董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定中，在舊公司法的基礎(chǔ)上新增了董事會的決議違反“股東大會決議”的規(guī)定。 74 又如新公司法增加規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法

32、律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 75 又如新公司法增加規(guī)定了公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。 76 又如新公司法還增加規(guī)定了公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況， 77 等等。3、重大資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、受讓以及擔(dān)保的提供第一，為了控制公司資產(chǎn)的流失，尤其是為了防止利用關(guān)聯(lián)交易損害公司資產(chǎn)，新公司法對公司重大資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、受讓以及擔(dān)保的提供進(jìn)行了一定的限制。根據(jù)新公司法規(guī)定，并非公司的所有擔(dān)保行為均須董事會或者股東會決議，而是取決于公司章程是否有規(guī)定。只有在公司章程有規(guī)定的情況下，才需要董事會或者股東會決議

33、。但是，如果公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，則必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，并且被擔(dān)保的股東或者實(shí)際控制人不得參與表決。 78第二，新公司法針對股份有限公司規(guī)定，本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會會議，由股東大會就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。 79第三，為了加強(qiáng)對上市公司的監(jiān)管，新公司法規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。 80(六)公司治理結(jié)構(gòu)得到進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)是公司治理的重要內(nèi)容，它涉及到公司中

34、的權(quán)力分配與安排問題。舊公司法關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定存在著許多缺陷。有的缺陷表現(xiàn)在立法政策上的不合理，有的缺陷表現(xiàn)為制度設(shè)計(jì)不周延。對此，新公司法在很大程度上進(jìn)行了修正、彌補(bǔ)和完善。1、關(guān)于法定代表人舊公司法的一個特點(diǎn)是將公司的法定代表人僅僅限于董事長或者執(zhí)行董事(在不設(shè)董事會的情況下)。 81 這種規(guī)定的局限性在于：法律的一律性規(guī)定沒有給企業(yè)留下自主決定的空間，因?yàn)樵谠S多情況下，公司董事長可能不履行職務(wù)或者不能履行職務(wù)。新公司法規(guī)定，公司的法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。 82 這一規(guī)定不僅擴(kuò)展了可擔(dān)任公司法定代表人的人選范圍，而且授權(quán)公司章程決定。這樣，公司享

35、有了根據(jù)自身的情況決定公司法定代表人的權(quán)力。2、關(guān)于股東會議第一，書面表決。新公司法規(guī)定，股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決議，并由全體股東在決定文件上簽名。蓋章。 83 也就是說，法律承認(rèn)股東會作出決議可以不召開現(xiàn)場會議而僅依書面表決即可，這也體現(xiàn)了法律的靈活性。 84第二，累積表決。新公司法規(guī)定，股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實(shí)行累積投票制。 85 新公司法引進(jìn)累積表決制，其目的無非在于通過改革表決方式以期達(dá)到保護(hù)少數(shù)股東的利益。第三，進(jìn)一步完善了股東會會議程式。關(guān)于股東會會議程式，舊公司法存在著相當(dāng)?shù)牡牟煌晟浦幓蛘呗┒?，?/p>

36、公司法進(jìn)行了彌補(bǔ)。譬如，新公司法關(guān)于股東會議的召集和主持、 86 股東會議的通知等方面都有了較大完善。 873、關(guān)于董事會議第一，董事會結(jié)構(gòu)的改革。本次公司法修正涉及到董事會結(jié)構(gòu)改革的最大特點(diǎn)是吸收引進(jìn)了獨(dú)立董事和董事會秘書制度。 88 就獨(dú)立董事而言，新公司法規(guī)定，上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。由于獨(dú)立董事制度已為我國上市公司所采用， 89 又由于公司法不宜要求所有公司采用這樣的制度，所以，新公司法的規(guī)定僅僅起到提供基本法依據(jù)的作用，具體制度設(shè)計(jì)由法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定。就董事會秘書而言，新公司法規(guī)定，上市公司設(shè)立董事會秘書，負(fù)責(zé)公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股權(quán)

37、管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜。該制度同樣是針對上市公司的，但新公司法對其職責(zé)作出了基本規(guī)定。此外，新公司法還鼓勵普通有限責(zé)任公司和股份有限公司董事會成員中可以有公司職工代表。 90第二，進(jìn)一步完善了董事會會議程式。關(guān)于股東會會議程式，舊公司法同樣存在著相當(dāng)?shù)牟煌晟浦幓蛘呗┒?，新公司法進(jìn)行了彌補(bǔ)。譬如，新公司法完善了董事會議的召集和主持程序、 91 對董事會成員出現(xiàn)空缺如何補(bǔ)救進(jìn)行規(guī)定、 92 廢除了舊公司法關(guān)于解除董事職務(wù)需要說明理由的規(guī)定、 93 明確了董事會決議的表決實(shí)行一人一票的規(guī)則， 94 等等。4、關(guān)于監(jiān)事會議第一，結(jié)構(gòu)性改革。新公司法在舊公司法的基礎(chǔ)上明確要求有限責(zé)任公司監(jiān)事會中

38、的職工代表比例不得低于1/3。并且進(jìn)一步明確了監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。 95第二，新公司法增加了有關(guān)監(jiān)事會會議的召集和主持的規(guī)定。 96第三，新公司法在舊公司法的基礎(chǔ)上增加了有關(guān)監(jiān)事成員空缺的補(bǔ)救方式的規(guī)定。 97第四，值得注意的是，針對舊公司法實(shí)施過程中所出現(xiàn)的監(jiān)事會地位弱化的情形，新公司法增加了一系列監(jiān)事會職權(quán)，明顯強(qiáng)化了監(jiān)事會的作用。 98第五，舊公司法對監(jiān)事會的會議程式缺乏規(guī)定，新公司法進(jìn)行了彌補(bǔ)。 99第六，尤其重要的是，新公司法明確了費(fèi)用承擔(dān)問題，這將大大有利于監(jiān)事會職權(quán)的行使。 100(七)公司法的可訴性舊公司法的一個重大特

39、點(diǎn)就是它在很大程度上僅僅起到了為國有企業(yè)的公司制改革提供了法律政策指導(dǎo)，這種法律具有強(qiáng)烈的宣言性質(zhì)，這使得許多法律措施難以得到執(zhí)行。針對這一特點(diǎn)，本次公司法的修改明顯強(qiáng)化了公司法的可訴性。1、揭開公司面紗訴訟前面已經(jīng)提到，新公司法引進(jìn)了揭開公司面紗制度。 101 根據(jù)該條規(guī)定，法律對揭開公司面紗規(guī)定了如下適用要件：其一，揭開公司面紗適用的前提是股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。其二，如果公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。盡管該條規(guī)定沒有提及訴訟字樣，但毫無疑問，揭開公司面紗本身就是一項(xiàng)只能通過訴

40、訟的方式才能實(shí)現(xiàn)的制度。2、公司決議的無效和可撤銷訴訟新公司法對公司決議的無效和可撤銷制度作出了規(guī)定， 102 其特點(diǎn)如下：第一，新公司法將公司決議無效和可撤銷的范圍限定于股東會決議和董事會決議，而不包括監(jiān)事會決議。第二，新公司法將公司決議無效的情形限定于決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī);而將召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程或者決議內(nèi)容違反公司章程的情形作可撤銷處理。第三，公司決議的無效和可撤銷須以訴訟的方式為之。第四，公司可以請求法院要求原告股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。第五，公司根據(jù)決議已辦理變更登記的，法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請撤銷變更登記。3、股東知

41、情權(quán)訴訟新公司法規(guī)定了股東知情權(quán)及其訴訟實(shí)現(xiàn)方式， 103 其特征如下：第一，該款規(guī)定僅適用于有限責(zé)任公司，而不適用于股份有限公司。第二，該款規(guī)定僅適用于股東要求查閱公司會計(jì)帳簿的情形，而不適用于其他情形。第三，該款規(guī)定設(shè)置了前置程序，即股東應(yīng)首先向公司提出書面請求，并須說明目的，只有在公司拒絕提供查閱的情形下，股東才可以向法院提起訴訟。4、異議股東股份回購請求權(quán)訴訟新公司法規(guī)定了異議股東股份回購請求權(quán)的訴訟實(shí)現(xiàn)方式， 104 其特征如下：第一，該條規(guī)定僅適用于有限責(zé)任公司，而不適用于股份有限公司。這主要是考慮到股份有限公司存在著一個公開交易市場，如果股東意欲退出公司，可采取“用腳投票”的方式

42、在公開市場出售其股份而退出公司。第二，股東通過行使異議權(quán)而抽回自己股本僅屬例外情形，新公司法對這種例外情形進(jìn)行了明確界定：即公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的;公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。第三，異議權(quán)的行使有一個前置程序，即首先應(yīng)當(dāng)由異議股東向公司提出收購其股權(quán)的請求，只有在異議股東與公司不能達(dá)成收購協(xié)議，異議股東才能向法院提起訴訟。第四，如果異議股東不能與公司達(dá)成收購協(xié)議，尤其是不能就股權(quán)價(jià)格達(dá)成一致意見時(shí)，異議股東只能求助于法院通過訴訟的方

43、式進(jìn)行司法評估獲得合理價(jià)格。第五，法律規(guī)定了提訴期間，即自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。5、股東直接訴訟在公司中，當(dāng)股東利益受到直接侵害時(shí)，股東自然有權(quán)享受司法救濟(jì)。舊公司法雖然對股東直接訴訟有所涉及，但其規(guī)定卻比較簡單粗造。譬如，舊公司法規(guī)定，股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。 105 舊公司法的缺陷是顯而易見的。從適用對象看，該條規(guī)定僅適用股份有限公司，而不能適用于有限責(zé)任公司;從違法主體上看，該條沒有涉及

44、直接行為人;從違法行為來看，該條沒有涵蓋違反公司章程的情形;從責(zé)任后果看，該條沒有包括損害賠償救濟(jì)。新公司法對股東直接訴訟的規(guī)定有了較大進(jìn)步，主要體現(xiàn)在如下幾個方面： 106第一，新公司法規(guī)定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。第二，新公司法規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害其他股東的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這里雖然沒有明確規(guī)定股東可以提起訴訟，但該條規(guī)定顯然已經(jīng)為股東提起損害賠償之訴提供了足夠的訴訟理由。6、股東派生訴訟新公司法規(guī)

45、定了股東派生訴訟， 107 其特點(diǎn)如下：第一，派生訴訟主要適用于公司董事、高級管理人員。派生訴訟作為落實(shí)董事、高級管理人員的受信義務(wù)(包括勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù))的執(zhí)行措施，它適用于公司董事、高級管理人員自無疑問。但該條規(guī)定是否適用監(jiān)事呢?盡管該條沒有直接提及監(jiān)事，但該條中有“監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的”表述，可見，解釋上應(yīng)當(dāng)將監(jiān)事也包括進(jìn)去。除此之外，根據(jù)該條第三款的規(guī)定，派生訴訟還適用于任何侵害公司利益的第三人。根據(jù)新公司法規(guī)定，派生訴訟同樣應(yīng)適用于公司股東，包括控股股東和實(shí)際控制人。 108第二，該條對股份有限公司提起派生訴訟的股東資格進(jìn)行了限制，即只有股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)

46、或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東才能提起訴訟。這種限制的目的很顯然是為了防止股東濫用派生訴訟。但是法律對有限責(zé)任公司提起派生訴訟的股東資格沒有限制，即只要具有股東資格即可。第三，該條所規(guī)定的派生訴訟的前置程序是，股東須先向監(jiān)事會或者監(jiān)事提出書面請求以公司的名義向法院提起訴訟，如果監(jiān)事本身是侵權(quán)人，那么還必須繼續(xù)向董事會或者董事提出書面請求以公司名義向法院提起訴訟。這種前置程序的設(shè)置無非是遵循了“窮盡公司內(nèi)部資源”的原則，因?yàn)椋吘骨謾?quán)人侵害的是公司的利益，因此，也只有公司才是適當(dāng)?shù)脑妗５谒?，股東只有在監(jiān)事會或者監(jiān)事，或者董事會或者董事拒絕提起訴訟，或者自收到請求的法定期限內(nèi)未提起訴訟，股東

47、才能以自己的名義直接提起訴訟。當(dāng)然，提起該種訴訟的目的是為了公司的利益，訴訟后果自然也應(yīng)歸屬于公司。第五，根據(jù)該條規(guī)定，上述派生訴訟的前置程序也有例外，即如果情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東可以直接以自己的名義提起訴訟。7、股東請求解散公司訴訟在公司存續(xù)期間發(fā)生嚴(yán)重內(nèi)部矛盾導(dǎo)致公司不能正常運(yùn)作，甚至使股東利益受到嚴(yán)重?fù)p失，被稱之為公司僵局。這種現(xiàn)象在公司實(shí)踐中并非少見。對此，新公司法提供的解決方案是允許股東提起解散公司的訴訟。 109 該條規(guī)定的適用具有如下幾個特點(diǎn)：第一，公司僵局可能發(fā)生在股東會層面，也可能發(fā)生在董事會層面。但無論是何種情形，均導(dǎo)致公司經(jīng)營管理

48、發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失。第二，通過其他途徑不能解決該種僵局。無論如何，解散公司僅是一種無可奈何的最后選擇，如果能夠通過其他途徑解決該種僵局，較之于解散公司，公司的繼續(xù)存在總是一種更優(yōu)的選擇。第三，該條對提起該種訴訟的股東資格進(jìn)行了限制，即只有持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東才可以請求解散公司。第四，須以訴訟方式為之，即需要向人民法院提出請求。至于法院是否允許解散公司，則屬于法院的自由裁量權(quán)。(八)制度設(shè)計(jì)更為科學(xué)第一，新公司法在結(jié)構(gòu)體系上進(jìn)行了較大調(diào)整。譬如，新公司法以專章方式對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)進(jìn)行了集中規(guī)定。 1

49、10 這樣的處理方式避免了舊公司法的分散規(guī)定和重復(fù)適用。又如，新公司法將有關(guān)證券的發(fā)行、交易和上市轉(zhuǎn)移到證券法中，新公司法只保留了與公司的設(shè)立、組織、運(yùn)作密切相關(guān)的規(guī)定，較好地處理了公司法與證券法的關(guān)系。又如，新公司法刪去了舊公司法中將破產(chǎn)作為解散原因的規(guī)定，代之以新公司法歸總指引適用破產(chǎn)法的規(guī)定。 111 又如，新公司法在其法律責(zé)任中刪去了舊公司法中關(guān)于刑事責(zé)任的條款，代之以新公司法歸總指引適用刑法的規(guī)定。 112第二，新公司法更像一部公司法，而不是一部改制法。如果說舊公司法實(shí)際上是一部國有企業(yè)改制法，并不為過。舊公司法存在著若干涉及到國有企業(yè)改制的規(guī)定，新公司法刪除了這些規(guī)定，凈化了公司法

50、。同時(shí)，舊公司法賦予了改制公司和國有股東許多特權(quán)，新公司法弱化或者消除了這些特權(quán)，使得改制公司與其他私人公司，國有股東與其他私人投資者獲得平等對待。 113第三，新公司法的制度構(gòu)建更趨完善。譬如，舊公司法只是對有限責(zé)任公司變更為股份有限公司進(jìn)行了規(guī)定，并要求依照公司法關(guān)于公司設(shè)立的程序辦理。新公司法不僅規(guī)定了有限責(zé)任公司可以變更為股份有限公司，而且規(guī)定股份有限公司可以變更為有限責(zé)任公司，并且廢除了舊公司法關(guān)于要求依照公司法關(guān)于公司設(shè)立的程序辦理的規(guī)定。 114又如，新公司法增加規(guī)定了查閱公司會計(jì)帳簿要有合理目的;完善了各種會議程序規(guī)則，包括在要求會議通知的規(guī)定中增加了“時(shí)間和地點(diǎn)”的內(nèi)容、 1

51、15 賦予了董事長檢查董事會決議的實(shí)施情況的權(quán)力、 116 明確了董事會決議實(shí)行一人一票制， 117 要求招股說明書的記在內(nèi)容增加了“募集資金的用途”; 118 在對股份轉(zhuǎn)讓的場所的規(guī)定中增加了“或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行”， 119 廢除了關(guān)于公司債券在依法設(shè)立場所轉(zhuǎn)讓以及無記名債券在“在依法設(shè)立的證券交易所”交付的規(guī)定; 120 在涉及到公司董事、高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)方面增加了有關(guān)利用公司商業(yè)機(jī)會以及禁止接受他人與公司交易的傭金歸為己有等規(guī)定; 121 新公司法刪除了舊公司法關(guān)于財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表及財(cái)務(wù)明細(xì)，代之以由依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定制作，同時(shí)明確了由會計(jì)師事務(wù)所審

52、計(jì); 122 新公司法明確了公司分立的債務(wù)承擔(dān)，包括約定和連帶責(zé)任; 123 在涉及到公司解散與清算的問題，新公司法增加了解散事由，擴(kuò)大了指定清算的范圍，提升了法院的地位，并在在分配剩余財(cái)產(chǎn)前增加了“法定補(bǔ)償金”的優(yōu)先順序; 124 等等。第四，新公司法填補(bǔ)了舊公司法中存在的許多空缺。關(guān)于這一點(diǎn)，除了前面已經(jīng)述及的諸如公司決議無效和可撤銷制度、一人公司、揭開公司面紗、異議股東股份回購請求權(quán)、董事和高管的勤勉義務(wù)、關(guān)聯(lián)交易、股東派生訴訟之外，還體現(xiàn)在新公司法中的若干地方。譬如，新公司法中關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行程序中的優(yōu)先權(quán)規(guī)定、 125 關(guān)于股權(quán)繼承的規(guī)定、 126 關(guān)于“公司繼續(xù)”的規(guī)定 127 等等均

53、屬于本次公司法修正中完全引進(jìn)的新的制度。毫無疑問，這些新制度的引進(jìn)極大地完善和豐富了公司法。三、新公司法的二大缺憾(一)法律政策依然有不合理之處1、關(guān)于公司法調(diào)整對象的錯位第一，舊公司法對有關(guān)職工利益的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。新公司法基本上維持了舊公司法的精神，并作出了進(jìn)一步完善。 128 但新舊公司法存在的問題是，有關(guān)公司職工的勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、福利、保險(xiǎn)和勞動安全衛(wèi)生等問題應(yīng)當(dāng)由專門的勞動法、社會保障法調(diào)整，公司法沒有必要重復(fù)規(guī)定。公司在其經(jīng)營活動中只需要依法遵守這些相關(guān)的法律、法規(guī)即可。另外，新公司法要求由公司工會代表職工就職工的勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、福利、保險(xiǎn)和勞動安全衛(wèi)生等問題簽訂集體合同。

54、這里存在的問題是，在實(shí)踐中，不一定所有的公司都具備了就有關(guān)上述事項(xiàng)簽訂集體合同的條件。因此，與其讓公司法在這里說不清道不明，還不如干脆將這些問題讓位給其他法律予以專門規(guī)定。第二，中國共產(chǎn)黨黨組織的活動是否需要在公司法中規(guī)定?一直以來，舊公司法中關(guān)于中國共產(chǎn)黨組織的規(guī)定就備受批評。但舊公司法也不過規(guī)定公司中中國共產(chǎn)黨基層組織的活動，依照中國共產(chǎn)黨章程辦理。這樣的規(guī)定充其量不過是雜亂了公司法的純潔性，并沒有實(shí)際意義。而新公司法不僅保留了舊公司法的規(guī)定，而且還要求公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要的條件。 129 由此可見，為黨組織的活動提供必要的條件在新公司法中已經(jīng)成為公司的一項(xiàng)義務(wù)。這里存在的問題是

55、，公司為什么需要為黨組織的活動提供條件呢?其合理依據(jù)是什么呢?進(jìn)一步的問題是，公司提供什么樣的條件才構(gòu)成“必要條件”呢?如果所提供的條件涉及到公司資產(chǎn)或者其他資源的利用，是否構(gòu)成黨組織侵害公司利益，從而違背甚至損害公司股東和債權(quán)人以及公司職工的利益呢?很顯然，新公司法的該種規(guī)定是執(zhí)政黨利用其影響立法的優(yōu)勢和特權(quán)強(qiáng)加給公司的一項(xiàng)不合理義務(wù)。2、關(guān)于公司權(quán)力問題第一，公司仍然受到經(jīng)營范圍的限制。新公司法雖然刪除了舊公司法中“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”的要求，但仍然要求公司的經(jīng)營范圍須記載于公司章程，并須履行登記或者變更登記手續(xù)。 130 這表明新舊公司法均未放棄對公司經(jīng)營范圍的限制，

56、只不過與舊公司法比較，新公司法的態(tài)度要緩和一些而已。立法上對公司經(jīng)營范圍采取限制性政策可能帶來諸多問題。其中，最為重要的問題則在于它限制了公司可能需要因應(yīng)市場的變化而及時(shí)調(diào)整其經(jīng)營范圍的靈活性。盡管法律允許公司經(jīng)過修正公司章程程序變更公司經(jīng)營范圍，但這一程序的履行卻附帶著極大的時(shí)間成本，使公司無法靈活應(yīng)對市場變化而改變自己的經(jīng)營范圍?，F(xiàn)代法律大多已經(jīng)完全放棄了對經(jīng)營范圍的直接限制，這已經(jīng)成為一種趨勢。 131 事實(shí)上，除了特殊性質(zhì)的公司或者公司自愿設(shè)定限制外，對于普通商事公司，法律確實(shí)也沒有必要強(qiáng)行限制其經(jīng)營范圍。由此可見，我國在立法政策上對于公司的經(jīng)營范圍的態(tài)度仍然較為保守。第二，公司是否可以轉(zhuǎn)投資于合伙人?新公司法取消了舊公司法上關(guān)于投資比例限制的規(guī)定，這固然是一大進(jìn)步。但法律接著規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。 132 這一限制無非在于限制公司成為合伙人。這一法律限制是否合理，尚存在著疑問。從立法者意圖考究，這一限制顯然是為了減輕公司債務(wù)負(fù)擔(dān)，以便保護(hù)股東利益。然而，事實(shí)則并非如此。從理論上看，公司是法人，作為一個