商品房包銷初探論文

1、商品房包銷初探論文 一、商品房包銷行為的法律分析 商品房包銷作為房地產(chǎn)市場中的一種新的經(jīng)濟行為，從法律理論的角度進行分析研究，對其概念、性質(zhì)、法律特點、法律關(guān)系等進行界定，對于制定相關(guān)的法律規(guī)定、依法進行調(diào)整具有重要意義。 商品房包銷作為一種新類型促銷方式，在我國大陸司法理論和實踐部門中對其的認(rèn)識不同，表述亦不同。 1.認(rèn)為：房屋包銷，是開發(fā)商與包銷商之間就特定商品房的銷售，約定結(jié)算的基價，包銷商在一定的期限內(nèi)享有某些銷售代理權(quán)利，并保證在約定的期限屆滿買入剩余房屋的一種合同。（注：李景華：房屋包銷行為探析，載于上海審判實踐1997年第6期。） 2.認(rèn)為：商品房包銷，是指房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷商之

2、間就特定商品房的銷售進行協(xié)商，由包銷商以一定的價格條件和付款條件，在規(guī)定的期限內(nèi)向開發(fā)商買入全部商品房的一種商業(yè)經(jīng)營行為。（注：王家德：試論商品房包銷行為的若干法律問題，載于上海審判實踐1998年第2期。） 筆者認(rèn)為：商品房包銷是包銷商與開發(fā)商之間構(gòu)成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷商以開發(fā)商的名義或同時以自己作為包銷商的名義，在約定的包銷期限內(nèi)對外承包銷售開發(fā)商的一定數(shù)量的商品房，并按約定支付包銷價款，獲取銷售差價利益；包銷期限屆滿，由包銷商承購未售完的商品房的行為。 上述商品房包銷概念的主要含義是： （1）商品房包銷是一種特殊的承包銷售商品房的行為?！鞍N是指一個企業(yè)根據(jù)一定條件收

3、另一企業(yè)的全部或部分產(chǎn)品，是對外貿(mào)易經(jīng)營方式之一。出口商將一種或一類商品在一定時期內(nèi)對一定地區(qū)的出口，交給外國商人承包銷售的一種經(jīng)營方式?！保ㄗⅲ阂娹o海1997年版縮影本：第329頁。）這種包銷方式被引入證券發(fā)行市場后產(chǎn)生了證券包銷，即由證券承銷商認(rèn)購發(fā)行公司的全部證券或部分證券，然后再向社會推銷，承銷商獲取包銷中的差價利益，同時承擔(dān)推銷不出去的風(fēng)險。商品房包銷實際上將上述經(jīng)營方式移植于房地產(chǎn)市場之中。由于不動產(chǎn)的銷售有其主體條件限制，因此它是一種特殊的承包銷售，其特殊性就在于開發(fā)商有權(quán)預(yù)售或出售所建的商品房，包銷商必須以開發(fā)商的名義或同時以自己作為包銷商的名義進行包銷行為。 （2）在包銷期限

4、內(nèi)，包銷商根據(jù)包銷合同對商品房享有銷售權(quán)、賣價權(quán)和獲取包銷基價與實銷價之間差價的權(quán)利。即在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將自己一定數(shù)量的商品房的預(yù)售權(quán)或出售權(quán)轉(zhuǎn)讓包銷商專營，取得一定的包銷價，把銷售價與包銷價的差價利益的風(fēng)險同時轉(zhuǎn)移給包銷商。 （3）在包銷期限屆滿，包銷商如未將包銷的商品房全部售出，則按合同的約定付清全部包銷款，剩余的商品房則由包銷商承購。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發(fā)商之間則由原來的包銷關(guān)系轉(zhuǎn)為買賣關(guān)系。 對行為性質(zhì)的正確認(rèn)定是法律規(guī)范調(diào)整的前提。商品房包銷作為一種經(jīng)營方式，對其行為的屬性在司法界認(rèn)識不一，茲分述如下： 代理說。在房地產(chǎn)案中，一些房產(chǎn)商認(rèn)為商品房包銷是一種排他的

5、獨家代理的行為。按照民法學(xué)的一般原理，代理是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。（注：彭萬林主編：民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第112頁。）在商品房包銷中，開發(fā)商將商品房的全部或部分讓包銷商獨家代理銷售，在包銷中是以開發(fā)商的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由開發(fā)商對外負(fù)責(zé)。持代理說者認(rèn)為，只不過包銷是一種獨家代理，只有包銷商享有商品房的代理銷售權(quán)。 買賣說。持這種觀點的認(rèn)為，包銷行為是一種買賣行為，包銷商在從事商品房包銷的過程中，則不受開發(fā)商的名義及意愿限制而具有以下幾個特點：首先，包銷商對其所銷商品房的出

6、售享有自由定價權(quán)。由包銷商商品房的實際狀況及市場行情自由定價，無需遵循開發(fā)商的意愿。其次，包銷商對其包銷商品房出售所得的溢價收入享有自由處分權(quán)。第三，開發(fā)商對包銷商的商品銷售行為不直接承擔(dān)民事法律責(zé)任。開發(fā)商只需對其與包銷商之間的包銷行為負(fù)責(zé)，而包銷商則應(yīng)對其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔(dān)民事法律責(zé)任。（注：王家德：試論商品房包銷行為的若干法律問題，載于上海審判實踐1998年第2期。）從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義；其一，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)權(quán)（包括財產(chǎn)所有權(quán)，但除財產(chǎn)所有權(quán)外還有其它各種財

7、產(chǎn)權(quán)）給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認(rèn)為，第一種含義的買賣合同，即轉(zhuǎn)移一定實物的財產(chǎn)所有權(quán)的合同為“實物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權(quán)利買賣”。（注：王家福主編：民法債權(quán)，法律出版在1991年版，第624頁。）依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權(quán)利買賣”和實物買賣。 兩合行為說（又稱混合行為）。持這種觀點的人認(rèn)為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事代理行為。它是一種既同代理行為相似，又同買賣行為有聯(lián)系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發(fā)商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分

8、權(quán)。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發(fā)商與包銷商在合同中特別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發(fā)商與包銷商之間的代銷關(guān)系即行終止，同時發(fā)生以剩余房屋為交易標(biāo)的買賣關(guān)系。其二，包銷行為是含有代理性質(zhì)的行為。在包銷期限內(nèi)，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發(fā)商的名義對外銷售，其以開發(fā)商代理人的身份聯(lián)系客戶。商品房的出售方是開發(fā)商，購買方是客戶，包銷商以開發(fā)商代理人的身份出現(xiàn)，客戶與開發(fā)商之間構(gòu)成買賣關(guān)系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應(yīng)按約定的價款全部買入的行為。（注：李景華：房屋包銷行為探析，載于上海審判實踐1997年第6期。）依“兩合行為說

9、”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容代理與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到代理制度與買賣制度的調(diào)整。 商品房包銷行為一種新的民事法律行為，是隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展而產(chǎn)生的一個新的法律概念。筆者認(rèn)為商品房包銷行為是一種形式上兼具代理行為和買賣行為特征的兩合行為，而實質(zhì)上是一種特殊的附條件的買賣行為。 按照唯物辯證法的觀點，在分析一種事物的性質(zhì)時，不僅要看到事物的表面現(xiàn)象，還要透過現(xiàn)象看本質(zhì)?，F(xiàn)對商品房包銷行為作如下分析： （1）從形式上看，包銷合同的內(nèi)容分為兩個階段，第一階段即包銷期限內(nèi)，包銷商對外推銷包銷房時是以開發(fā)商的名義，自己作為代理人與買受人為民事行為，訂立預(yù)售合同或出售合同的雙方直接

10、權(quán)利人是開發(fā)商與買受人。包銷商對內(nèi)與開發(fā)商之間是包銷關(guān)系，是內(nèi)部代理承包銷售包銷房。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。此時，包銷商與開發(fā)商之間是一種買賣關(guān)系。從以上兩個階段的表面現(xiàn)象來看，包銷行為是兼有代理行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。 （2）從實質(zhì)上看，包銷商與開發(fā)商訂立的包銷合同是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。包銷合同一旦生效，合同中的標(biāo)的物包銷房的最終權(quán)利由包銷商處分，同時由包銷商承擔(dān)風(fēng)險。在包銷期限內(nèi)，形式上是包銷商以開發(fā)商的名義代理銷售給買受人，實質(zhì)上包銷商是在為自己與買受人進行買賣。因為包銷合同中包銷價的確定實際上已完成了開發(fā)商

11、與包銷商之間對包銷房的買賣，只不過限于包銷商并非開發(fā)商無直接售房的主體資格，同時由于包銷商不愿意通過轉(zhuǎn)賣商品房來增加買賣環(huán)節(jié)（兩次買賣），也不愿先期投入全部買房資金，先買進再賣出。而是參與到一次買賣中，將開發(fā)商的銷售權(quán)通過包銷的形式得到轉(zhuǎn)讓，既減少買賣環(huán)節(jié)，又減少資金投入，而與開發(fā)商來分享商品房銷售利潤，獲取包銷價與銷售價之間的差價利益。 （3）包銷商與開發(fā)商之間的包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。其特殊性就在于它同一般的買賣行為有所不同，它是間接買賣與直接買賣的結(jié)合，是代理行為和協(xié)助買賣行為的結(jié)合。具體有三種情況。第一，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部售出，則包銷商與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系因包銷

12、代理行為的完成而一并完成，間接買賣則代替了直接買賣。第二，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部未售出，則包銷商與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系因包銷代理行為的不發(fā)生而直接完成，由包銷商直接買進全部包銷房。第三，如在包銷期限內(nèi)包銷房部分售出，則售出部分的包銷房是通過包銷來間接完成包銷商與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系；而剩余部分的包銷房則按包銷協(xié)議的約定，由包銷商從開發(fā)商手中直接完成買賣關(guān)系，雙方辦理包銷房的買賣手續(xù)。 我國民法通則第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”。民法上的附條件的民事法律行為是指民事法律行為的行為人約定一定的條件，把條件的成就與否作為該行為的效力是否發(fā)生或消

13、滅的依據(jù)。（注：佟柔主編：民法總則，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第254頁。）根據(jù)前面分析，商品房包銷是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。所附的條件就是包銷行為，如在包銷期限內(nèi)全部售出包銷房的，則包銷商與開發(fā)商之間不發(fā)生包銷房的直接買賣行為；如在包銷期限屆滿后全部或部分未售出包銷房的，則包銷商與開發(fā)商之間就所剩的包銷房發(fā)生直接的買賣行為。其特殊性不僅在于不同于傳統(tǒng)理論上附條件的買賣行為，其主體不僅涉及買賣關(guān)系的雙方，而是涉及到三方，即開發(fā)商、包銷商與買受人；而且在于整個包銷過程中涉及到三種法律關(guān)系，即包銷關(guān)系、代理關(guān)系、買賣關(guān)系（對此，本文后面將作詳述）。 綜上所述，筆者認(rèn)為，商品房包銷行

14、為是房地產(chǎn)市場發(fā)展中的一種新型的經(jīng)營行為。市場經(jīng)濟的發(fā)展需要法制來規(guī)范，包銷行為應(yīng)當(dāng)作為一個新的法律概念，作為一種新型的民事法律行為。 商品房包銷行為是一種新型的民事法律行為，它具有如下法律特征。 1.商品房包銷行為是一種承包銷售商品房的行為。包銷商依據(jù)包銷合同，從開發(fā)商手中有償轉(zhuǎn)讓包銷房的銷售專營權(quán)。與“參建、聯(lián)建”的區(qū)別在于：參建、聯(lián)建是直接參與開發(fā)商的房地產(chǎn)開發(fā)，直接投入建房資金，按約定取得參建、聯(lián)建的房屋。而包銷商參與的僅是開發(fā)商的銷售，兩者參與的內(nèi)容不同，權(quán)利義務(wù)也不同。 2.商品房包銷行為是一種以承購包銷剩余商品房為保證的行為。包銷合同明確包銷期限屆滿后，包銷商如銷售不出包銷房，則

15、由包銷商直接買剩下的包銷房。與商品房代理的區(qū)別在于，在代理權(quán)限內(nèi)，代理的法律后果包括銷售不出商品房最終由被代理人承擔(dān)。與代銷的區(qū)別在于代銷商不支付給開發(fā)商任何錢款，也不承擔(dān)銷售不出商品房由自己買入的風(fēng)險。包銷與代理、代銷的最大區(qū)別從法律后果看，前者風(fēng)險大，獲取的利益亦大，后者的風(fēng)險小，可得利益亦小。 3.商品房包銷行為是一種直接參與銷售的行為。在商品房的包銷中，開發(fā)商轉(zhuǎn)讓銷售專營權(quán)給包銷商后，一般不與買房人為銷售行為，而由包銷商直接與買房人簽訂買房協(xié)議并收取房款。與中介的區(qū)別在于：中介是一種居間介紹服務(wù)性的行為，為買房人提供信息，提供服務(wù)，為促成開發(fā)商與買房人之間買賣房屋的交易成立而穿針引線，

16、并獲取中介費。中介不直接參與銷售，因此不承擔(dān)任何銷售風(fēng)險。 4.商品房包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。與一般商品房買賣的區(qū)別在于：一般買賣商品房是在買受人與出賣人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移商品房所有權(quán)的行為。雙方買賣關(guān)系清楚，一方付錢買房，另一方給房得款，而包銷行為是包銷商幫助開發(fā)商將商品房銷售給買房人，自己獲得包銷價與銷售價之間差價的行為。包銷的目的不是為了直接買進開發(fā)商的商品房，而是當(dāng)包銷約定的期限屆滿時，對賣不出去的包銷房才直接買入。因此，在包銷期限內(nèi)，包銷商名義上在為開發(fā)商出售商品房給買受人，實質(zhì)上在為自己出售這些商品房。因為，在這段時間內(nèi)，包銷商將全部包銷房出售給買受人，則自己不需買入剩余的

17、包銷房，與開發(fā)商之間僅構(gòu)成包銷中的代理關(guān)系，而不構(gòu)成買賣關(guān)系，一旦包銷期滿，包銷商就得買入剩余的包銷房，此時，包銷商與開發(fā)商之間才構(gòu)成買賣關(guān)系。 二、商品房包銷行為的五個實踐難題 在我國房地產(chǎn)市場開發(fā)中，商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營方式，一方面起著搞活二、三級房地產(chǎn)市場，促進商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負(fù)面作用，操作不規(guī)范、運作無序性、約定不明確等等，導(dǎo)致包銷合同糾紛案件不斷出現(xiàn)。自1995年以來，上海市中已陸續(xù)出現(xiàn)返還包銷款糾紛、包銷基價與溢價糾紛、返還商品房差價等糾紛。這些糾紛發(fā)生的主要原因除了包銷商、開發(fā)商、買受人的因素外，與我國房地產(chǎn)市場尚在初始階段，法制不健全密切相關(guān)。

18、現(xiàn)對這些糾紛所反映的若干問題進行探討。 （一）包銷合同的效力問題 正確認(rèn)定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問題。如香港房地產(chǎn)商人黃某與本市某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了太子公寓包銷協(xié)議書，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發(fā)公司以售價72優(yōu)惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782.99萬，由開發(fā)公司負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)安排銀行提供不低于樓價50的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50包銷款共計美元391.49萬。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定不明，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提起訴訟，請求法院判令開發(fā)公司返還已付的包銷

19、款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375.6萬元。 本案審理中對包銷合同的效力問題有兩種意見：第一種觀點認(rèn)為，我國法律對包銷合同、“按揭”方式、個人包銷商品房雖均無明文規(guī)定，但個人從事外銷房包銷不符外銷房個人不得銷售等規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效。第二種觀點認(rèn)為，本案包銷協(xié)議書是雙方真實意思表示，是合法有效的。協(xié)議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進行預(yù)售，目前我國房地產(chǎn)法律、法規(guī)對此均無明確規(guī)定，亦無禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。筆者贊同第二種觀點。 （二）銷售價與包銷價的差價問題 在商品房包銷中，開發(fā)商與包銷商確定的包銷價與實際對外的銷售價之間存在的差價，這是包銷商所得的銷售利潤。在

20、司法實踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規(guī)范，導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。 如購房者胡某與某房產(chǎn)公司簽訂認(rèn)購登記書，認(rèn)購商品房一套，雙方約定房價為人民幣45萬元。后胡某與該商品房的包銷商某置業(yè)公司簽訂了預(yù)售合同，并按約支付了房款45萬元給包銷商，之后胡某又與某房產(chǎn)公司簽訂了出售合同，合同中約定的房價為38萬元，某房產(chǎn)公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提起訴訟，認(rèn)為包銷商無預(yù)售主體資格，與其已簽訂預(yù)售合同是無效合同。按出售合同的房價38萬元計算，要求返還包銷商多收的房款7萬元并賠償利息損失。一、二審法院審理后認(rèn)為胡某與開發(fā)商簽訂訂購登記書，確認(rèn)房價45萬元是真實有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的預(yù)售

21、合同是無效的，胡某與開發(fā)商簽訂的出售合同中將房價寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房價條款無效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實際住入該房，故胡某要求返還7萬元和賠償利息損失訴請不予支持。本案當(dāng)事人在商品房交易中少繳稅費應(yīng)當(dāng)補正。（注：拙作：房屋包銷合同糾紛案例分析，載于上海審判實踐1998年第6期。） 本案中開發(fā)商得到的是包銷價即38萬元，包銷商代為收取房價45萬，除去38萬得到7萬差價。按理胡某支付45萬得到房屋則買賣行為完成，但認(rèn)購登記書、預(yù)售合同寫房價為45萬元，出售合同卻寫38萬，這種操作明顯不規(guī)范，將包銷合同的對內(nèi)關(guān)系與出售合同的對外關(guān)系混在一起，而胡某訴請返還7萬元差價則缺乏依

22、據(jù)。因此，規(guī)范包銷行為與銷售行為，對外與購房者的房價應(yīng)保持一致性，對內(nèi)包銷商與開發(fā)商之間按包銷合同的約定支付包銷價，由包銷商獲取差價利益共同依法納稅。 （三）包銷房銷售后的稅賦問題 在商品房交易中，依法納稅是各方當(dāng)事人應(yīng)盡的法律義務(wù)。在包銷行為與銷售行為進行中，涉及稅賦有兩個問題： 1.開發(fā)商與包銷商對外銷售中的稅賦問題。開發(fā)商與包銷商將商品房銷售給購房者，相互之間均產(chǎn)生稅賦，銷售方依法繳納營業(yè)稅，購房者依法繳納契稅。由于開發(fā)商與包銷商銷售運作的無序，從而導(dǎo)致少繳稅費情況的發(fā)生。如前述案例中，購房者認(rèn)購時房價為45萬元，包銷商實收45萬，但開發(fā)商在出售合同中卻只得38萬，7萬元稅賦就被逃掉了，

23、這無疑是損害國家利益。 2.開發(fā)商與包銷商對內(nèi)包銷中的稅賦問題。開發(fā)商將商品房的銷售專營權(quán)轉(zhuǎn)讓給包銷商。在包銷期限內(nèi)僅是一種代理行為，不屬銷售行為，故不發(fā)生稅費繳納問題。但在包銷期內(nèi)，包銷商以開發(fā)商的名義與購房者簽訂銷售合同，當(dāng)進入銷售階段，才開始發(fā)生營業(yè)稅、契稅問題。而當(dāng)包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時包銷商與開發(fā)商之間發(fā)生直接的買賣。作為商品房的買賣雙方應(yīng)當(dāng)依法納稅。 （四）各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系問題 在包銷行為與銷售行為中實際存在三種法律關(guān)系： 1.開發(fā)商與包銷商之間的包銷關(guān)系。這種包銷關(guān)系分為兩個層次，其一是在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發(fā)商對外是一種代理關(guān)系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚