CEPA下的專利權(quán)保護(hù)

1、cepa下的專利權(quán)保護(hù) 楊文升作者系遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副教授，遼寧省國際法學(xué)會秘書長，國際法學(xué)博士。 孫強(qiáng)作者系遼寧譽(yù)晟律師事務(wù)所主任，大連市國際法學(xué)會副會長，國際法學(xué)博士。（1.遼寧師范大學(xué)法學(xué)院 遼寧 大連 116029；2.遼寧譽(yù)晟律師事務(wù)所 遼寧 大連 116026） 摘要：中國中央政府為了振興并推動香港經(jīng)濟(jì)繁榮，雙方于2003年簽訂并于2004年1月1日開始實(shí)施內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排（以下簡稱cepa）。根據(jù)cepa的規(guī)定，兩地的貿(mào)易將不斷加強(qiáng)，以此引發(fā)的專利糾紛也會不斷出現(xiàn)，本文在介紹cepa中有關(guān)專利權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)論述了兩地在cepa下專利權(quán)保護(hù)的沖突和保護(hù)

2、的路徑問題。關(guān)鍵詞：cepa 區(qū)域性協(xié)議 專利權(quán) 一、cepa中專利權(quán)問題的提出香港的專利制度是根據(jù)1932年12月9日的英國發(fā)明的專利權(quán)注冊條例確立的。該條例規(guī)定：凡是在英國享受發(fā)明專利權(quán)的人，或因轉(zhuǎn)讓、傳授或其他法律實(shí)施的措施而承受此項(xiàng)義務(wù)的專利權(quán)人，應(yīng)自授予專利權(quán)之日起5年內(nèi)再向香港申請注冊；轉(zhuǎn)讓或傳授部分專利權(quán)內(nèi)容的，當(dāng)事人雙方須共同申請登記注冊；申請注冊，須附呈英國發(fā)明權(quán)的詳細(xì)說明書（包括附圖），以及英國專利局對詳細(xì)證明書新簽發(fā)的證明文件。凡在香港注冊的發(fā)明專利權(quán)，若其詳細(xì)說明書或附圖依英國法律加以否認(rèn)、修改或解釋，在向英國注冊須加注明。簡單地講，要在香港取得專利權(quán)，必須首先根據(jù)英國

3、的專利制度取得專利權(quán)，然后在香港注冊，才在香港得到保護(hù)。專利權(quán)領(lǐng)受人或承讓人必須在取得專利權(quán)5年內(nèi)在香港注冊。因此，香港的發(fā)明者如果想為其發(fā)明取得專利權(quán)，必須先在英國申請專利權(quán)，然后才可以在香港注冊。香港現(xiàn)行的主要法例為專利條例（第514章），同以前條例相比，有著較大的修改。 張學(xué)仁主編：“香港法概論”（第三版），武漢大學(xué)出版社2006年8月版，第188-189頁。根據(jù)cepa第5條第2款以及附件1表1規(guī)定，從2004年1月1日起，原產(chǎn)于香港的近四千種產(chǎn)品享受零關(guān)稅待遇進(jìn)入內(nèi)地。這意味著有較之以前更多的香港產(chǎn)品源源不斷地進(jìn)入幅員遼闊的內(nèi)地大市場。如何保障香港產(chǎn)品包含的專利在內(nèi)地得到應(yīng)有保護(hù)呢？

4、香港進(jìn)入內(nèi)地的專利產(chǎn)品得到保護(hù)的前提是在內(nèi)地申請獲得了專利。而如上所言，香港專利制度因承繼1997年回歸祖國前的英國統(tǒng)治時期的專利注冊制度。 參閱史際春主編：香港知識產(chǎn)權(quán)法，河南人民出版社1997年版，第260頁。 目前專利條例是1997年6月30日修改后實(shí)施的。 香港專利條例（香港法例）第514章。 根據(jù)該條例，指定的中國知識產(chǎn)權(quán)局和英國專利局（或就指定英國專利而言的歐洲專利局）已授予專利可在香港申請注冊與授予專利。就進(jìn)入內(nèi)地的香港專利產(chǎn)品而言，如果該產(chǎn)品是根據(jù)指定的中國知識產(chǎn)權(quán)局授予專利而注冊的香港專利生產(chǎn)的，那么由于該香港專利與內(nèi)地的該專利相同，因此，該專利產(chǎn)品進(jìn)入內(nèi)地后可以獲得內(nèi)地專利

5、保護(hù)。除根據(jù)中國內(nèi)地專利注冊的香港專利生產(chǎn)的產(chǎn)品外，其他根據(jù)英國專利生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)入內(nèi)地則不能獲得保護(hù)。對于這類尚不能在內(nèi)地得到保護(hù)的專利產(chǎn)品，可通過在內(nèi)地直接申請或通過專利合作條約（pct）制定在中國知識產(chǎn)權(quán)局申請專利來取得保護(hù)。就專利的地域性而言，香港專利是獨(dú)立的，盡管它是根據(jù)中國專利或英國專利在香港注冊獲得的專利。在實(shí)施cepa過程中，越來越多的香港專利產(chǎn)品會進(jìn)入內(nèi)地，因此，加強(qiáng)內(nèi)地與香港的專利制度協(xié)調(diào)是十分必要的。內(nèi)地的專利法在中國加入wto之前作了全面的修改。 參見張乃根：中國專利權(quán)制度與wto，中國比較法年刊2003年第4期。 其中與香港專利制度密切相關(guān)的條款修改，包括專利權(quán)的無效條

6、款。譬如，第45條規(guī)定：“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效?！睂＠麖?fù)審委員會的決定屬于可訴的行政行為，當(dāng)事人不服，可以向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。經(jīng)司法審查(包括上訴審)，一旦法院最終宣告該專利權(quán)無效，根據(jù)該專利在香港注冊的專利生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)入內(nèi)地，就不能獲得專利保護(hù)。在香港主權(quán)回歸中國后修改的內(nèi)地專利法以及專利法實(shí)施細(xì)則，均未對內(nèi)地與香港的專利協(xié)調(diào)作出任何規(guī)定，因而使得根據(jù)內(nèi)地已授予專利在香港注冊的專利，一旦前者被判定無效，后者在內(nèi)地的保護(hù)便失去了法律上的前提條件。在cepa實(shí)施中，

7、一旦出現(xiàn)這種情況，已在香港仍得到保護(hù)的專利生產(chǎn)的產(chǎn)品，到內(nèi)地就可能得不到保護(hù)。為了避免這種情況，內(nèi)地與香港的專利制度應(yīng)予以某種協(xié)調(diào)。二、cepa中有關(guān)專利權(quán)的規(guī)定縱觀整個cepa條文，似乎沒有任何關(guān)于專利權(quán)規(guī)定的條款，但細(xì)析各個條款，卻有許多條文與專利權(quán)有關(guān)。雖然這些條款沒有直接規(guī)定專利權(quán)的申請、審查、授予和保護(hù)，但是對于專利權(quán)的設(shè)立和糾紛的引起關(guān)系甚大。以下筆者將所有條文列出并進(jìn)行簡要地分析：1、cepa有關(guān)目標(biāo)的規(guī)定cepa第1章總則的第1條有關(guān)目標(biāo)的規(guī)定：“通過采取以下措施，加強(qiáng)內(nèi)地與香港特別行政區(qū)（以下簡稱“香港”）之間的貿(mào)易和投資合作，促進(jìn)雙方的共同發(fā)展：a、逐步減少或取消雙方之間實(shí)

8、質(zhì)上所有貨物貿(mào)易的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘；b、逐步實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化，減少或取消雙方之間實(shí)質(zhì)上所有歧視性措施；c、促進(jìn)貿(mào)易投資便利化?！币罁?jù)本條規(guī)定，尤其是在貨物貿(mào)易方面，由于cepa最終將達(dá)到兩地間的零關(guān)稅， 實(shí)際上，根據(jù)cepa的規(guī)定，雙方自2004年1月1日起開始實(shí)施安排下貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易自由化的具體承諾，2006年1月1日開始內(nèi)陸對原產(chǎn)于香港的所有產(chǎn)品實(shí)行零關(guān)稅。 這就預(yù)示著當(dāng)兩地實(shí)行零關(guān)稅后，原產(chǎn)于香港的貨物將大量進(jìn)入內(nèi)地市場，貨物的大量流入，勢必大量產(chǎn)生在流入商品上有關(guān)專利權(quán)保護(hù)的糾紛問題。2、cepa有關(guān)貿(mào)易自由化的規(guī)定cepa第1章總則的第三條有關(guān)建立與發(fā)展自由化的規(guī)定：“一、雙方

9、從2004年1月1日起開始實(shí)施安排下貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易自由化的具體承諾；二、雙方將通過不斷擴(kuò)大相互間的開放，增加和充實(shí)安排的內(nèi)容?！眱?nèi)地與香港自2004年1月1日開始具體實(shí)施cepa下的有關(guān)貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易自由化的各項(xiàng)承諾，并且雙方將不斷擴(kuò)大相互間的開放，增加和充實(shí)安排的內(nèi)容。兩地對cepa具體承諾的實(shí)施及開放的程度是個逐步推進(jìn)的過程。毋庸置疑，內(nèi)地與香港在法律制度、交易習(xí)慣和經(jīng)營理念上都存在較大的差異。香港早在二十世紀(jì)四、五十年代即開啟了開放之門，且其久經(jīng)市場經(jīng)濟(jì)的考驗(yàn)，因而各方面的制度及企業(yè)的防備風(fēng)險的能力都較為完備，而內(nèi)地自上世紀(jì)八十年代才開始打開國門。 1992年初，鄧小平南巡時更加

10、明確地指出，計劃經(jīng)濟(jì)不等于社會主義，資本主義也有計劃；市場經(jīng)濟(jì)不等于資本主義，社會主義也有市場。計劃和市場都是經(jīng)濟(jì)手段。計劃多一點(diǎn)還是市場多一點(diǎn)，不是社會主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別。從而從理論上沖破多年來市場經(jīng)濟(jì)的束縛，為中國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)造了理論基礎(chǔ)。1992年10月12日，中共十四大報告明確指出，中國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，以利于進(jìn)一步解放和發(fā)展生產(chǎn)力。并于第二年將市場經(jīng)濟(jì)正式寫入憲法，這是中國真正市場經(jīng)濟(jì)的開始。 以前長期受到計劃經(jīng)濟(jì)的影響，改革開放后，國家大力提倡企業(yè)有計劃、有步驟地走出去、引進(jìn)來，雖然已經(jīng)經(jīng)過二十多年的努力，但還有許多企業(yè)和行業(yè)不能經(jīng)受

11、強(qiáng)大外資的侵襲。cepa的實(shí)施，盡管只是一國內(nèi)部兩地之間的貿(mào)易往來，但港資歷來對內(nèi)地投資是一個強(qiáng)大的資金集團(tuán)，對內(nèi)地市場也占有相當(dāng)大的份額，所以為充分保護(hù)內(nèi)地企業(yè)，逐步開放是良策。在兩地逐步實(shí)施cepa的具體承諾，香港大量貨物及服務(wù)將向內(nèi)地輸入，內(nèi)地也將進(jìn)一步的以香港為跳板向其他國家輸出商品，商品及服務(wù)交流的加劇必然增加了專利被侵犯的幾率。3、cepa有關(guān)關(guān)稅的規(guī)定cepa第2章貨物貿(mào)易中第5條有關(guān)關(guān)稅的規(guī)定：“一、香港將繼續(xù)對所有原產(chǎn)內(nèi)地的進(jìn)口貨物實(shí)行零關(guān)稅。 二、內(nèi)地將自2004年1月1日起，對原產(chǎn)香港進(jìn)口金額較大的273個稅目的產(chǎn)品實(shí)行零關(guān)稅。這273個稅目的原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)將于2004年1月

12、l日前磋商確定。 三、內(nèi)地將不遲于2006年1月1日對以上273種以外原產(chǎn)香港的進(jìn)口貨物實(shí)行零關(guān)稅。具體實(shí)施步驟在于附件1。四、任何根據(jù)本條第三款取消進(jìn)口關(guān)稅的貨物應(yīng)補(bǔ)充列入附件1種。” 對關(guān)稅的削減，cepa分兩步進(jìn)行。首先從2004年1月1日至2006年1月1日期間，內(nèi)地對原產(chǎn)于香港的273種貨物實(shí)行零關(guān)稅，在這273種貨物中包含化工、紙張、紡織品及裝飾品等，在談判的過程中，香港特區(qū)曾建議在首批減稅項(xiàng)目中增加19種化妝品，但由于這些產(chǎn)品中大多屬于奢侈消費(fèi)品，如唇用化妝品、眼用化妝品、光電顯示器、電子手表等，內(nèi)地政府最終并未采納。其次是2006年1月1日以后，內(nèi)地將對所有原產(chǎn)于香港的產(chǎn)品實(shí)行

13、零關(guān)稅，這預(yù)示著香港產(chǎn)品可以自由地進(jìn)出口內(nèi)地市場。內(nèi)地有些省份以前可能為了保護(hù)本地企業(yè)制定或?qū)嵺`中采取一些措施以阻礙香港產(chǎn)品甚至其他省份產(chǎn)品的進(jìn)入，但2006年1月1日以后內(nèi)地對香港全部產(chǎn)品實(shí)行零關(guān)稅，這就包含其他任何地區(qū)均應(yīng)實(shí)行零關(guān)稅，否則將違背cepa的規(guī)定。至于原產(chǎn)地的問題，后文將有具體論述。 5、cepa關(guān)于原產(chǎn)地的規(guī)定cepa第3章關(guān)于原產(chǎn)地規(guī)定的第10條原產(chǎn)地規(guī)則： “一、適用于安排下貨物貿(mào)易優(yōu)惠措施的原產(chǎn)地規(guī)則在于附件2；二、為保證貨物貿(mào)易優(yōu)惠措施的實(shí)施，雙方?jīng)Q定加強(qiáng)和擴(kuò)大行政互助的內(nèi)容和范圍，包括制定和實(shí)施嚴(yán)格的原產(chǎn)地證簽發(fā)程序，建立核查監(jiān)管機(jī)制，實(shí)行雙方發(fā)證和監(jiān)管機(jī)關(guān)聯(lián)網(wǎng)、電

14、子數(shù)據(jù)交換等措施，具體內(nèi)容在于附件3?！?各附件有關(guān)條款分析見本文下一章。 原產(chǎn)地規(guī)則（rules of origin）是指各國或各地區(qū)為了確定貨物原產(chǎn)地而實(shí)施的普遍適用的法律、法規(guī)和行政命令的總稱，分為優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則和非優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則。原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定第1條、附件2第2條。 原產(chǎn)地規(guī)則不僅被用于稅率確定、貿(mào)易統(tǒng)計等技術(shù)領(lǐng)域，更被廣泛用于最惠國待遇、普遍優(yōu)惠待遇、國別配額、反傾銷、反補(bǔ)貼、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、產(chǎn)業(yè)升級等制度領(lǐng)域。原產(chǎn)地規(guī)則已經(jīng)成為一國經(jīng)貿(mào)政策的重要組成部分。 李曉玲：論歐盟原產(chǎn)地規(guī)則與反傾銷法反規(guī)避條款的結(jié)合實(shí)施，法學(xué)論壇2003年第4期，第87頁。6、cepa關(guān)于資格承認(rèn)的規(guī)定cep

15、a第4章服務(wù)貿(mào)易中第15條有關(guān)專業(yè)人員資格的相互承認(rèn)的規(guī)定：“一、雙方鼓勵專業(yè)人員資格的相互承認(rèn)，推動彼此之間的專業(yè)技術(shù)人才交流；二、雙方主管部門或行業(yè)機(jī)構(gòu)將研究、協(xié)商和制定相互承認(rèn)專業(yè)人員資格的具體辦法?！眂epa的正式文件中的以上條款雖無一直接涉及香港與內(nèi)地對專利侵權(quán)獲專利保護(hù)的規(guī)定，但以上條款涉及到兩地貨物的貿(mào)易以及服務(wù)的提供?！皩＠ㄋＷo(hù)的技術(shù)方案即是通過權(quán)利要求書加以描述的技術(shù)特征的組合。” 劉春田主編：“知識產(chǎn)權(quán)法”，北京大學(xué)、高等教育出版社2000年8月第1版，第193頁。 專利的侵權(quán)主要體現(xiàn)在權(quán)利要求書所體現(xiàn)的他人未經(jīng)許可的使用上，而這些行為首先必須借助貨物才能完成，因而大量

16、貨物的進(jìn)出口也為兩地間專利權(quán)的糾紛埋下了伏筆，而相應(yīng)專利代理及律師服務(wù)的許可又會保護(hù)專利所有者。三、兩地專利權(quán)保護(hù)的沖突1、兩地專利權(quán)保護(hù)范圍的沖突內(nèi)地與香港在專利權(quán)的保護(hù)范圍上趨于一致，兩者均對發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計予以保護(hù)，而且均以當(dāng)事人遞交的說明書或權(quán)利要求書為準(zhǔn)，不同之處主要在于：由于兩地對專利審查的標(biāo)準(zhǔn)不同，內(nèi)地對發(fā)明采取實(shí)質(zhì)審查制，香港對發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計均采取程序?qū)彶橹?。所以兩地對專利申請人提交的說明書的要求不同，香港對說明書的要求較為嚴(yán)格，說明不僅要與內(nèi)地要求一樣指明有關(guān)發(fā)明所關(guān)乎的技術(shù)范疇、簡述在繪圖(如有的話)中的任何圖形及引述繪圖(如有的話)和于適當(dāng)時舉例而詳述至

17、少一種用以實(shí)施所聲稱具有權(quán)利的發(fā)明的方法，而且還要求做到能夠指出盡該申請人所知的能夠視為對理解該項(xiàng)發(fā)明有用的背景技術(shù)，并且最好是引用反映該項(xiàng)技術(shù)的文件以能讓人理解有關(guān)技術(shù)難題(縱使該難題并非明文述明為技術(shù)難題)及其解決辦法的用語，披露一如所聲稱具有權(quán)利的發(fā)明，并須述明相對于背景技術(shù)而言，該項(xiàng)發(fā)明的任何有利的效用；如從該說明或該項(xiàng)發(fā)明的性質(zhì)來看，能將該項(xiàng)發(fā)明作在工業(yè)上利用的方法并不明顯，則須明確指出該方法。 香港專利條例第59條第d、c、f款。 而內(nèi)地因?qū)＠麢?quán)人還有實(shí)質(zhì)審查程序，故在形式審查階段的要求并不十分嚴(yán)格，只要當(dāng)事人提交的文件不缺失即可。此外在附圖方面香港專利條例也有專門的法條對其進(jìn)行

18、了規(guī)定，如專利（一版）規(guī)則第60條的規(guī)定。內(nèi)地在這方面則無特別的要求。2、兩地專利權(quán)保護(hù)模式的沖突內(nèi)地與香港在專利權(quán)糾紛的保護(hù)模式上差異較大。在香港并無自力救濟(jì)形式的存在，而內(nèi)地這種解決方式實(shí)際上較為普遍。此外，盡管香港專利條例第71條、第72條有關(guān)于政府征用糾紛的處理和利潤損失補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，但這些行政機(jī)關(guān)所處理的糾紛也僅在行政機(jī)關(guān)與專利權(quán)人之間及專利權(quán)人對專利權(quán)申請的糾紛的問題的處理上。很少涉及專利權(quán)人及侵權(quán)人之間的糾紛的處理，是以筆者并未將行政處理的方式作為香港專利糾紛的主要方式之一。而內(nèi)地專利行政部門在處理糾紛上的權(quán)力較大，在專利法修改之前甚至還有終局性決定權(quán)力及行政復(fù)議前置的規(guī)定，雖然專

19、利法修改后這些條款都已刪除，但也依然保持了專利管理機(jī)關(guān)和海關(guān)的許多行政處理職能，這也導(dǎo)致了專利權(quán)人在糾紛出現(xiàn)時選擇救濟(jì)的權(quán)利和困惑。訴訟的解決方式是兩地均有的主要專利糾紛解決方式，而且法院的判決具有終局性的效力。香港將訴訟作為其最重要的解決糾紛的方式，其一由于香港具有尋求法律解決糾紛的歷史傳統(tǒng)；其二是法院的判決及法官的素質(zhì)在當(dāng)?shù)孛癖娦哪恐芯哂袡?quán)威性；其三，在香港法院的訴訟相對也較為便捷。就兩地的專利訴訟相比，由于香港是判例法系的國家，法官在審案的過程中，盡管有現(xiàn)行的專利條例、專利條例b、專利條例c等作為法律依據(jù)，其仍會按判例法進(jìn)行裁判，這實(shí)質(zhì)上減少了法官的自由裁量權(quán)，但相較內(nèi)地法官而言，其自由

20、權(quán)人很大，尤其在沒有先例的案件中，法官的自由裁量權(quán)就更大。 tina hart & linda fazzani，intellectual property law，2nd edition，palgrave publishers ltd. p48. 在香港專利的訴訟中，無論一個人是否為一件專利的所有者還是有資格享有專利權(quán)的人，用傳單、廣告或其他手段以一件專利受到侵害為由對另一個人用起訴作恫嚇，因恫嚇受到損害的人（不管是否是對他進(jìn)行的恫嚇）可向法院發(fā)出控訴恫嚇的人，已得到法律救濟(jì)。這些法律救濟(jì)措施包括：聲明這些恫嚇是無效的；禁止繼續(xù)進(jìn)行恫嚇；對原告因恫嚇蒙受的損失進(jìn)行賠償。這實(shí)際上是在訴訟中平等原

21、則（the general principles of equity)的運(yùn)用，不僅包括平等訴訟，而且還有平等對抗。這也是一種對專利權(quán)人的限制，同時也是對一般使用人的保護(hù)。 arthur r.miller & michael h.davis，intellectual property：patents，trademarks，and copyright（3nd edition），reproduced under license from the thomsom corporation hong kong limited trading as sweet & maxwell asis，p147.4、兩

22、地專利權(quán)賠償范圍的沖突在專利糾紛賠償額的確定方面，內(nèi)地專利法有明確的規(guī)定，香港專利條例并未作規(guī)定。實(shí)踐中，香港法院在審理案件時，就會按照判例法來進(jìn)行判決。香港判例法及法官在審理專利侵權(quán)案時，法官會采取嚴(yán)格的文意解釋或當(dāng)權(quán)利要求書里的文意出現(xiàn)多重解釋時采用目的解釋的方法，前一種方法相對較為公正。（consideredin the case of pioneer electronics capital inc.v.warner music manufacturing court of appeal , 28 november 1996 unreported）。由于香港屬于判例法國家，在評判被告的行

23、為是否侵權(quán)時，若無相應(yīng)判例作考慮，法庭將有權(quán)決定被告的行為是否對被告的專利權(quán)構(gòu)成侵犯。例如：在rodi&wienen berger agv.henry showell ltd 一案中，此外依據(jù)catnic components ltd v.hill&smith ltd 1982 fsr60 該案是英國1982年上訴法院的判例，盡管香港如今已回歸祖國，但其法院判例上依然依照英國的判例。 在計算賠償額時，法官一般會考慮被告的文化程度及業(yè)務(wù)水平，因?yàn)檫@將與被告是否了解原告專利的說明直接相關(guān)，從而也對原告提出了要求。即原告在起草專利說明書時，除將其功能及效用敘述清楚外，還要詳細(xì)列舉甚至明顯突出其不同之

24、處（significant difference），如果法官認(rèn)為侵權(quán)人在侵權(quán)前有故意或明知的情節(jié)，在判決時可能會予以考慮。在侵害專利的訴訟中，如被告證明在發(fā)生侵害之日他不知道，而且沒有充分理由假設(shè)他不知道該專利業(yè)已存在，不得判他賠償被侵權(quán)者的損失，也不得強(qiáng)令他交出獲利賬目。如果理由僅僅是一項(xiàng)產(chǎn)品上附有“專利”或“已獲專利”等字樣，或任何表示或暗示該項(xiàng)產(chǎn)品已獲準(zhǔn)專利的字樣，除非這類字樣注明專利證號碼，任何人不應(yīng)被認(rèn)為已經(jīng)知道或者有充分理由假設(shè)他已經(jīng)知道專利的存在。 tina hart & linda fazzani，intellectual property law，2nd edition，pa

25、lgrave publishers ltd. p50. 由此不難看出，香港在賠償額的確定上比內(nèi)地要寬松的多，而且限制也較少，他基本上是以侵權(quán)行為為標(biāo)準(zhǔn)的一種賠償，而內(nèi)地專利法第60條的規(guī)定的額度則較低，權(quán)利人又是無法獲得足額的賠償。四 cepa中的專利權(quán)保護(hù)路徑專利權(quán)的保護(hù)，無非有兩種方式，即公力救濟(jì)和私力救濟(jì)。而在不同地區(qū)之間專利權(quán)糾紛的保護(hù)，則基本上僅指公力保護(hù)措施，而公力保護(hù)又包括行政措施的保護(hù)、民事措施的保護(hù)及刑事措施的保護(hù)。如何來保護(hù)內(nèi)地與香港兩地之間的專利權(quán)，本文前面已對兩地各自的保護(hù)措施略作過介紹。在行政保護(hù)方面，由于香港地區(qū)不愿行政過多干預(yù)私人領(lǐng)域，故在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上基本沒有

26、專門解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的行政機(jī)關(guān)，而在刑事保護(hù)方面，由于刑事措施直接關(guān)乎當(dāng)事人的人身自由權(quán)利，這也是cepa所無力顧及之處。是以本文所討論的cepa下的專利權(quán)保護(hù)措施也僅在民事保護(hù)領(lǐng)域。對內(nèi)地與香港兩地之間的專利權(quán)的保護(hù)，尤其是在兩地互相實(shí)行零關(guān)稅及cepa對專利權(quán)的保護(hù)尚無明文規(guī)定的情形下，這已成為一個亟待解決的重大問題。在綜合考慮兩地的法律法規(guī)和社會事情的前提下，是寄望于統(tǒng)一的區(qū)際國際私法即用于解決一個主權(quán)國家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的民商法律沖突的法律適用法。 韓德培主編：國際私法，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第285頁。 還是在cepa中加入專利權(quán)保護(hù)的實(shí)體性條

27、款？筆者贊同后者，既然已有cepa來調(diào)節(jié)兩地間的貿(mào)易（實(shí)際上cepa里的解決糾紛的法律條文并不多，而多數(shù)是貿(mào)易條款，惟許多貿(mào)易條款均涉及到專利權(quán)質(zhì)保護(hù)，祥見本文第二章），那么在此基礎(chǔ)上加入其他條款以統(tǒng)一兩地的糾紛，這是一個切實(shí)可行之道，至于如何來確定cepa下的專利權(quán)保護(hù)，則至少應(yīng)體現(xiàn)以下幾個內(nèi)容：1、無差別專利保護(hù)的原則知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一個重要分支也具有地域性。地域性是產(chǎn)生不同地區(qū)之間專利糾紛的基礎(chǔ)。要求兩地在專利保護(hù)方面，不應(yīng)當(dāng)因技術(shù)領(lǐng)域的不同、發(fā)明的地域不同或有關(guān)發(fā)明產(chǎn)品是本地的或是進(jìn)口的等差異，而給予不同的保護(hù)?？v觀共同體專利公約、北美自由貿(mào)易協(xié)定、卡塔赫那協(xié)定

28、中的有關(guān)規(guī)定，幾乎所有的區(qū)域性知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議中均首先規(guī)定了該原則。在cepa下這就要求雙方對專利權(quán)的保護(hù)要突破地域性的限制，即只要在一地申請獲得的專利，在兩地均應(yīng)受到保護(hù)。2、專利要求及審查發(fā)明、實(shí)用新型依然必須滿足三性要求，即新穎性、實(shí)用性、創(chuàng)造性。對外觀設(shè)計則只需滿足實(shí)用性和新穎性即可。在審查的標(biāo)準(zhǔn)上，對發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計采取統(tǒng)一的形式審查模式。由于內(nèi)地在發(fā)明上采取實(shí)質(zhì)審查制度，這就要求其在cepa的環(huán)境下與香港之間的專利保護(hù)采取措施進(jìn)行改善，實(shí)際上，內(nèi)地對發(fā)明的審查經(jīng)過：“早期公開，延期審查”制度可以彌補(bǔ)形式審查的不足。對方法發(fā)明的特別保護(hù)，筆者以為這一點(diǎn)可以借鑒北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)

29、定有關(guān)方法發(fā)明保護(hù)的策略，即要求兩地必須保護(hù)“方法專利”（也稱“工藝專利”，是與“產(chǎn)品專利”相對而言的）。保護(hù)范圍不僅應(yīng)及于方法本身，而且應(yīng)及于使用有關(guān)方法而直接生產(chǎn)的產(chǎn)品。一旦有人被訴侵犯了他人的“方法專利”，則被告有義務(wù)舉證，證明它的產(chǎn)品不是使用原告的方法專利生產(chǎn)的。這樣，在一般訴訟中的“原告舉證”原則就轉(zhuǎn)移了。這也是“方法專利”的一種特別保護(hù)。這一點(diǎn)，實(shí)際上在內(nèi)地的民事訴訟法也有所體現(xiàn)。3、保護(hù)范圍綜合第三章的分析，cepa下專利權(quán)保護(hù)的范圍分兩種：對發(fā)明和實(shí)用新型專利的保護(hù)，以其權(quán)力要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖或撮錄可以用于解釋權(quán)力要求，雖然兩地的權(quán)利要求書的制作方式和內(nèi)容要求不同，但依據(jù)卻相同，而未反映在專權(quán)利要求書中的技術(shù)方案則不能納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。至于外觀設(shè)計由于兩地在外觀設(shè)計的申請審查上均采形式審查的原