在建工程抵押的幾種特殊情況

1、在建工程抵押的幾種特殊情況 伴隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，房地產(chǎn)發(fā)展面臨新形勢，在建工程抵押成為房地產(chǎn)融資的重要渠道之一。鑒于各地不斷出現(xiàn)的爛尾樓，很多房屋登記工作人員對在建工程抵押過于謹(jǐn)慎，甚至出現(xiàn)不作為的情況。實際在建工程抵押并無特殊之處，只需要對幾種特殊情況認(rèn)真把握即可。 物權(quán)法出臺前，在建工程抵押一直缺乏明確的法律依據(jù)。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第四十七條規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。該司法解釋對在建工程抵押的合法性進(jìn)行了明確，但對在建工程抵押的條件未作具體規(guī)定。建設(shè)部城市房地產(chǎn)

2、抵押管理辦法第三條將在建工程抵押限定為“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”，這也是房屋登記部門辦理在建工程抵押的依據(jù)。 直到2007年物權(quán)法第一百八十條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。首次從法律層面明確了在建工程抵押的“合法性”。后來住建部下發(fā)房屋登記技術(shù)規(guī)程更是對在建工程的內(nèi)容和抵押范圍進(jìn)行了明確。 一、集資建房、公租房等政策性房產(chǎn)辦理在建工程抵押 集資房是實行政府、單位、職工個人三方面共同承擔(dān)建房成本，通過多方籌集資金

3、進(jìn)行房屋建設(shè)，不通過市場購買而直接分配的一種房屋。主要是為了解決單位和社會團(tuán)體組織既定范圍的中低收入家庭的住宅問題。2004年經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法首次將集資、合作建房納入經(jīng)濟(jì)適用房的范疇。集資、合作建房是經(jīng)濟(jì)適用住房的組成部分，其建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)惠政策、上市條件、供應(yīng)對象的審核等均按照經(jīng)濟(jì)適用住房的有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行。向職工收取的集資、合作建房款項實行?？罟芾?、專項使用，并接受當(dāng)?shù)刎斦徒?jīng)濟(jì)適用住房主管部門的監(jiān)督。公共租賃住房管理辦法第三條規(guī)定，公共租賃住房是保障性住房，可以通過新建、改建、收購、長期租賃等多種方式籌集，可以由政府投資，也可以由政府提供政策支持、社會力量投資。 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法

4、第三條對在建工程抵押做出明確規(guī)定，抵押目的就是取得工程建造的后續(xù)資金，專款專用。該辦法第二十八條規(guī)定，在建工程抵押的，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容包括：施工進(jìn)度及工程竣工日期。未有禁止集資建房和公共租賃住房辦理在建工程抵押的規(guī)定。當(dāng)企業(yè)或者政府在資金暫時不足的情況下，利用在建工程抵押獲得后續(xù)資金，有利于保證房屋的及時建設(shè)。 需要注意的是，如果是政府直接投資建設(shè)的公租房，辦理抵押時，還需要國資部門批準(zhǔn)。公共租賃住房管理辦法第二十五條規(guī)定，公共租賃住房的所有權(quán)人及其委托的運營單位不得改變公共租賃住房的保障性住房性質(zhì)、用途及其配套設(shè)施的規(guī)劃用途。公共租賃住房建成后抵押，由于其具有社會保障功能，應(yīng)該獲得批

5、準(zhǔn)建設(shè)部門同意后方可辦理。 有些同行對政策性房產(chǎn)辦理在建工程抵押持有異議，認(rèn)為萬一形成爛尾，登記部門會擔(dān)責(zé)。實務(wù)中，詢問時可以詢問抵押權(quán)人是否知道是政策性房產(chǎn)，抵押資金只能用于工程后續(xù)建設(shè)，抵押權(quán)人認(rèn)可后登記部門就沒有責(zé)任。還有人認(rèn)為集資建房，資金已經(jīng)由集資人“湊齊”，再抵押已經(jīng)沒有意義，實際此觀點也是錯誤的。集資建房不一定完全由集資人承擔(dān)全部費用，有可能企業(yè)承擔(dān)部分；另外，由于建設(shè)成本的變化，導(dǎo)致資金不夠，企業(yè)可能予以承擔(dān)，但企業(yè)暫時資金不足，抵押獲得后續(xù)建設(shè)資金，保證項目完成，都是合理合法的。 二、商品房辦理在建工程抵押 一是未預(yù)售的辦理在建抵押。在建工程抵押是以當(dāng)事人的約定設(shè)定的債權(quán)擔(dān)保

6、登記，預(yù)售許可是國家的行政許可審批制度，是完全不同的概念。在建工程抵押，是建設(shè)單位擁有合法的土地使用權(quán)、建筑規(guī)劃許可證，有合法的正在建設(shè)的工程項目和建筑物，可根據(jù)物權(quán)法第一百八十條和房屋登記辦法第六十條的規(guī)定辦理在建工程抵押。法律、法規(guī)和規(guī)章均未要求在建工程必須取得預(yù)售許可才可以抵押。而開發(fā)商要進(jìn)行預(yù)售，則必須符合房地產(chǎn)管理法第四十五條、國務(wù)院開發(fā)經(jīng)營管理條例第二十三條和建設(shè)部城市商品房預(yù)售管理辦法的要求，繳納全部土地出讓金，取得土地使用權(quán)證、建設(shè)規(guī)劃許可證，按提供的商品房建設(shè)達(dá)到25%以上，并取得預(yù)售許可證后才可以預(yù)售。 二是已經(jīng)預(yù)售的辦理在建工程抵押。已經(jīng)辦理預(yù)售許可的房屋，在辦理在建工程

7、抵押登記時，登記部門必須核查是否已經(jīng)銷售備案，已經(jīng)銷售備案的在辦理在建工程抵押時應(yīng)當(dāng)扣減相應(yīng)的權(quán)利價值，不能包含該套房屋。 實務(wù)中，未銷售部分設(shè)定在建工程抵押后，在辦理備案時，必須先解除抵押或者抵押權(quán)人出具同意抵押人對外銷售的證明材料后，相關(guān)部門方可受理備案。 三、主體完工的項目可否辦理在建工程抵押 在形象工程已經(jīng)完成或者已經(jīng)交付使用但未辦理竣工驗收的，在理論上都屬于在建工程。但登記部門在辦理此類在建工程抵押登記要特別慎重，要對抵押合同中約定的內(nèi)容進(jìn)行分析審核，是否是后續(xù)工程必須的資金，如非必須用途，登記機(jī)構(gòu)不予登記。 雖然根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，登記部門不得要求對抵押權(quán)進(jìn)行評估，但按照房地產(chǎn)抵押管

8、理辦法第三十二條的規(guī)定，抵押雙方提供的材料中，應(yīng)當(dāng)包含可以證明抵押物價值的材料。如果申請抵押的是商品房開發(fā)項目，按照國家法律中對商品房項目進(jìn)行預(yù)售資金監(jiān)管要求；如果在建工程抵押已預(yù)售的商品房價款已經(jīng)明顯大于工程實際投入款，或者貸款金額明顯大大超過繼續(xù)建設(shè)的資金需要，則貸款用途明確不符合在建工程繼續(xù)建設(shè)的本意，不允許再設(shè)定在建工程抵押。 四、在建工程抵押權(quán)人有無限制 最高人民法院關(guān)于城市房地產(chǎn)抵押管理辦法在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復(fù)（2012行他字第8號）明確，在建工程屬于擔(dān)保法規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)范圍。因為法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。這個解釋也與目前中央經(jīng)濟(jì)政策方針相一致，個人也可以成為抵押權(quán)人。而貸款通則第六十一條明確規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。因此，只要抵押權(quán)人具備相應(yīng)的金融資質(zhì)或者主債權(quán)合同不違反國家禁止性的法律規(guī)定，那非銀行的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)也是可以成為在建工程的抵押權(quán)人的。 五、在建工程能否轉(zhuǎn)移 房地產(chǎn)管理法第三十九條規(guī)定，以