勞動合同簽訂前當事人之權利義務分析——兼談就業(yè)協議書的法律性質

1、精品文檔勞動合同簽訂前當事人之權利義務分析一一兼談就業(yè)協議書的法律性質（1）一、合同法之要約承諾理論與勞動合同訂立前當事人之權利 義務大部分合同的形成都是經當事人雙方的協商、談判和磋商而 成的，有的合同之成立隨口即是，如當事人之間的即時、小額 買賣合同，基本上不需要談判與磋商，如當事人從雜貨店購買一聽可口可樂，有的問下價錢，有的不問價錢，直接付賬找 零。有些合同實際上一方當事人默認了對方當事人的條件 如自動售貨機購貨或超市購貨，許多情況下不需要當事人之 間的談判、磋商。當然，并不是交易金額小就不存在合同成 立前的討價還價，農貿市場中的當事人許多都在議價。民事合同歷史上形成了“議價”階段或談判階

2、段當事人的權 利義務，這種合同未成立階段當事人之間的權利義務形成是 客觀存在的，這種權利義務形成之理論沉淀為合同之要約與 承諾理論?！耙s又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等。 發(fā)出要約的人稱為要約人 ；受領要約的人或要約人對之發(fā)出 要約之人稱之為受要約人、要約相對人。也有學者將受要約 人稱為承諾人，但由于受要約人收到要約后未必作出承諾 或者作出的承諾因修改、變更了要約的實質內容而使該承諾 轉化為新要約，所以受要約人未必是真正的承諾人?！?1“所謂承諾，是指受要約人接受要約的條件以訂立合同的意思表示?！?1要約與承諾雖然是在合同訂立階段，但是，長期以來形成了相對穩(wěn)定的“游戲規(guī)則”，為使交易安全

3、，千百年來，交易習慣和立法及相關理論交織而成了要約與承諾理 論，到目前已經相當成熟，甚至在該階段當事人權利義務的 學術論著亦是連篇累牘。要約與承諾之理論化并不是為了理論而理論，關鍵在于，該理論指導立法及司法實踐形成了要約和承諾的法律效力，即要約和承諾的發(fā)出具有相應的法律效力。要約發(fā)出后，對要約人具有哪些法律效力呢？一般來講，要約的效力是指要約所引起的法律后果，口頭要約自受要約人了解時發(fā)生法律效 力;非口頭要約自要約送達受要約人了解時發(fā)生法律效力。要約生效后，受要約人只是取得承諾的資格，并沒有承諾的義務，受要約人不為承諾，只是使合同不能成立，此外不負任 何責任。要約生效后，要約人在要約有效期限內

4、不得隨意撤 消或變更要約。當然，承諾發(fā)生效力就是合同的成立 ，承諾及 時撤回或遲到時不發(fā)生效力。（詳細內容參見李由義主編：民法學，北京大學出版社1988年版，第315 318頁。） 此外，民法理論上在合同訂立階段 ，為增進交易，形成了要約 邀請理論，無非是盡力擴大要約之可能性，使交易能夠盡可能地擴散較大的范圍?？傊?，民法合同理論在合同訂立階段 形成了相對完善的理論體系，至今，人們或許仍在分析探索其中奧妙，分析規(guī)則進一步完善的路徑。但是，久而形成之理論對實踐的指導作用是肯定的。勞動法上之勞動合同同樣存在合同訂立前當事人權利義務的形成問題，但是這些問題往往被勞動法上之團體協議，也就是所謂集體談判

5、中雙方當事人權利義務的濃霧所籠罩，大部分勞動法教科書和相關著述都將團體協議訂立階段雙方 當事人的權利義務作為闡述的重點，也就是說，著眼點在于集體談判時雙方當事人之間的權利義務。應當說，這應當屬于協議訂立階段當事人的權利與義務，只不過這種權利義務涉及的當事人是工會及其團體，雇主或其團體。“善意談判的 責任在勞動法第8條有如下規(guī)定：為本條所述目的，進行 集體談判是雇主同雇員代表履行相互承擔的義務，他們應在任何一方提出要求時，在合理的時間就工資、工作時間和有 關雇傭的其他條款和條件善意談判，或談判一項協議，或討論協議中產生的任何問題 ，討論一項包含有任何協議的書面 合同的執(zhí)行情況，但這項義務并不強迫

6、任何一方同意某一項 建議或要求他做出讓步”2通常，團體協議訂立階段，雙方當事人所承擔的和平義務。至于個別勞動法上之勞動合 同簽訂前當事人雙方是否具有類似民事合同法上之要約與 承諾之權利義務，因現代意義上（勞工法規(guī)早在產業(yè)革命前 就已存在，這種勞工法規(guī)一定程度上在于保護雇主的利益，與現代勞動法保護勞工利益，法律向弱者傾斜的理念相去甚 遠。）勞動法產生時間僅僅兩百年，而勞動私法較之勞動公法也就是勞工的健康保護 ，勞動條件和工時縮短等產生更晚，勞動合同制度不可能產生向民事合同法那樣完整的要約與 承諾的理論體系，但是，個別勞動合同訂立前當事人雙方同 樣具有一定的權利義務關系，而不是說當事人因沒有合同約

7、束將不受任何限制。我國臺灣地區(qū)學者在論述勞動合同訂立前雇主與勞工的權 利義務時，論證了 “雇傭內定”或“采用內定”所產生之權 利義務?！安捎脙榷ㄊ乾F時代的產物。隨著低生育率、少子 化,企業(yè)需求人才甚殷。特別是在理工科系，企業(yè)為了確保優(yōu)秀人才，往往在學校尚未畢業(yè)典禮前 ，即走入校園，事先予以 內定采用。但所謂內定采用制度對即將進入就業(yè)市場的社會 新鮮人有無法律上之保障，是值得吾人予以關心之課題。” 3“社會新鮮人畢業(yè)后依約前往報到時，萬一雇主告之已取消內定，則該社會新鮮人得有何權利主張 ？反之,一般社會新鮮 人求職時采取騎著馬找馬心態(tài)，向多數企業(yè)出求職函者所在 多有，于獲得企業(yè)采用內定通知后，卻

8、于畢業(yè)后未依約前往報到，在未告知予以采用內定之雇主的狀況下，擅自選擇其他企業(yè)就職，此時被放鴿子之資方可以有何種權利向爽約之 勞工請求賠償？” 3大陸地區(qū)盡管不存在生育率低、少子 導致人口減少和勞動力短缺現象，但是，多年來，大學生就業(yè)多采用先簽“就業(yè)協議”，甚至懷揣幾份“就業(yè)協議”者甚 多,而最終只能選擇其中一家單位就職，用人單位被放鴿子 現象比比皆是，而用人單位目前對已經簽訂就業(yè)協議的爽約 甚少。但是無論如何，“就業(yè)協議”法律性質如何 ？當事人雙 方有何權利義務值得研究。此外，在勞動合同協商階段仍存 在著大量的法律問題，涉及當事人雙方的權利與義務。二、勞動合同訂立前對勞動合同當事人的表述和含義

9、不得不承認，民事合同采抽象主義原則 ，將合同雙方當事人 作為主體有其長處，這樣不需要考慮“雇主”、“雇員”或“用 人單位”、“勞動者”使用的煩亂。在傳統債法所規(guī)定的“雇 傭合同”中是否也適用要約與承諾的理論，但是,有一點可以肯定，“當事人”的稱謂將避免當事人身份待定狀態(tài)的尷尬。眾所周知，“雇主”與“雇員”的使用曾經非常普遍 ，但是在 勞動合同訂立前雙方身份并未確定，雙方當事人的從屬關系 尚未確定，“雇主”對于正在與其協商的勞動者而言，顯然其“雇主”身份名不符實，同樣，尚未被聘用的勞動者亦難堪“雇員”名稱。我國臺灣地區(qū)勞動基準法所規(guī)定的勞動契約雙方當事人之稱謂為 ：雇主與勞工，后者稱謂是臺灣地

10、區(qū)勞動基準法的特色，一方面他可以作為個體名稱，又可 作為集體概念，同時,又可以避免“階級性”名詞的使用 ，較 之“雇員”、“工人” “受雇者”、“勞動者”都較合適。但是，“雇主”的使用卻有不利之處，一方面，在勞動契約訂立階段 該“雇主”是誰的雇主，如果是協商中勞動者的雇主，那么這 種稱謂本身決定了契約訂立的不平等待遇，另一方面，以“雇主”身份與勞工協商本身應當屬于雇主之權利義務，與勞動契約上雇主之權利義務容易引起混淆。尤其是臺灣地區(qū)解釋 雇主存在諸多難以理解之處，勞動基準法第二條第二款：“雇 主:謂雇傭勞工之事業(yè)主、事業(yè)經營之負責人或代表事業(yè)主 處理有關勞工事務之人?！备鶕湎嚓P規(guī)定，“雇主”

11、可以包 括事業(yè)主，即各類經營主體，如公司、企業(yè);公司、企業(yè)之董事長、總經理或董事； 人事勞資經理等。這一點，大陸勞動法界難以理解，臺灣地區(qū) 學者亦有因應，“勞動契約上之雇主概念與勞動基準法上之 雇主概念不同，前者包含二種意義：勞工請求確認勞動契約 上受雇地位之相對人；負有支付工資等勞動合同義務之 人。” 4由此可見，在勞動合同訂立階段，各類稱謂都不盡 合理。大陸地區(qū)使用的“用人單位”與“勞動者”盡管名詞獨特，但是，這些名稱在勞動合同簽訂階段對于雙方當事人的相互 表述或單獨表述都有其合理之處。其一，雙方在勞動合同訂立階段彼此沒有任何從屬關系，這一對名詞沒有體現其中從 屬性；其二,雙方當事人在勞動

12、合同訂立階段，彼此沒有體現出身份性。三、我國臺灣地區(qū)“雇傭內定”理論及內定單位與內定者的相關權利和義務我國臺灣地區(qū)學者在論述勞動契約訂立前雇主與勞工的權利義務時，論證了 “雇傭內定”或“采用內定”所產生之權 利義務?！肮蛡騼榷ā睂崉t勞動契約成立之預約，但其性質的 學術分析有不同說法。主要有以下幾種觀點：其一,締結過程說,從雇傭內定至正式雇傭為止之一連串的手續(xù)系勞動契約 締結的過程，因此，雇傭內定不會拘束內定企業(yè)和內定者;此說系日本最早之見解。其二，預約說，雇傭內定系締結勞動契 約之預約，申言之，當內定之勞工自學校畢業(yè)后再與雇主締 結勞動契約，因此，如雇主取消內定不具備正當理由時，須對勞工負擔不

13、履行預約之損害賠償。其三，勞動契約成立說，此說認為至雇傭內定階段時，勞資雙方已經成立勞動契約，企業(yè)取消內定系解除既已成立之勞動契約，因此，如有不合理之時，內定者可訴請確認無效。4雇傭內定的各種觀點說 明,這種社會關系的法律調整在我國臺灣地區(qū)仍存在理論上 的分析，實踐領域更是公說公有理，婆說婆有理，難成定論。 不過，理論上如此多筆墨分析其中利弊，至少說明法學界在關注這一領域存在的法律問題。那么 ，雇傭內定中，內定企業(yè) 與內定者到底有哪些權利與義務，并且這種權利義務的形成 已經獲得相對一致的認可！雇傭內定期間雙方當事人之間肯定存在一定的權利義務關系,首先，存在口頭的或書面的雇傭內定合同 ，這一合同

14、至于 是否勞動合同目前仍有爭論 ，作者認為，這種合同不屬于勞 動合同，因為它根本不具備勞動合同的內容 ，雙方當事人還不具有相應的從屬關系。但是，這種合同畢竟是雙方意思表 示的一種體現，并已成規(guī)，如果放任這種合同自流，時日愈久 不僅對當事人可能造成損失 ，同時,也會危及司法公信，即有 糾紛沒有救濟!因此,必須將雇傭內定作為勞動合同簽訂前 之特殊合同予以規(guī)范 ，明確該時期雙方當事人的權利與義 務。有關雇傭內定期間雙方當事人的權利義務有兩種說法，其一，效力附始期之勞動合同，類似附期限之民事合同；雇傭 內定所涉及當事人的義務中，這種觀點認為，雇傭內定期間中勞動合同雖然成立，但其效力系附有始期，待內定者

15、進入 企業(yè)開始提供勞務時，勞動合同才開始生效，之前，內定者沒 有參加企業(yè)研修及提供近況報告之義務。其二，就勞附始期之勞動合同，即雇傭內定期間，勞動合同已生效，但相關權利 義務附有始期，當內定者進入企業(yè)就勞時，雙方才發(fā)生權利 義務關系。內定企業(yè)與內定者取消內定所涉及法律問題至今 沒有明確規(guī)范，臺灣學者引日本最高法院“大日本印刷事件” 判決要旨認為取消內定須“對照保留解雇權之趣旨、目的、 客觀上有合理性、為社會通念認為相當者為限。”日本法院判決于傾向嚴格限制取消雇傭內定。4總之，“雇傭內定”所存在的法律問題是客觀的，但是，目前我國臺灣地區(qū)仍未有明確法律條文規(guī)定雇傭內定之權利義 務,理論探討和司法實

16、踐仍對該問題的分析仍在探索階段。四、大陸大學生畢業(yè)前夕之就業(yè)協議書的法律性質及當事人之權利義務分析大陸地區(qū)盡管不存在生育率低、少子導致人口減少和勞動力 短缺現象，但是，多年來，大學生就業(yè)多采用先簽 “就業(yè)協議” 甚至懷揣幾份“就業(yè)協議”者甚多，而最終只能選擇其中一家單位就職，用人單位被放鴿子現象比比皆是，而用人單位目前對已經簽訂就業(yè)協議的爽約甚少。但是無論如何，“就業(yè)協議”法律性質如何？當事人雙方有何權利義務值得研究。 此外，在勞動合同協商階段仍存在著大量的法律問題，涉及當事人雙方的權利與義務。大陸地區(qū)大學生就業(yè)協議書法律性質分析目前，我國就高校畢業(yè)生就業(yè)協議的法律規(guī)制仍是一片空白 不僅在法律

17、、行政法規(guī)層面未見具有法律效力的成文法規(guī)定 地方法規(guī)可沒有相應的規(guī)定。但是大學生就業(yè)問題目前已成 社會關注熱點問題，僅僅幾年時間高校學子之招人春光不在 就業(yè)難問題成為困擾政府、社會及學子家庭的大問題。自恢 復高考以來，高校學子也曾經如同普通勞動者一樣經過“統 包統配”式的大學生國家計劃分配，隨著勞動力逐步市場化， 進入20世紀90年代,大學生就業(yè)逐步開始依托市場 ，到90 年代末期幾乎不再有國家計劃分配的高校學生。招聘市場人 頭攢動，人山人海的局面，都是為簽下一紙就業(yè)協議，“就業(yè) 協議書”成為大學生走向社會之必知。然而，國家未出臺規(guī)制就業(yè)協議的相關規(guī)定，學術界、尤其是法學界探討該問題 者非常少

18、見，筆者文獻檢索未見公開法學刊物刊登此類文章 因此,可以說這是一個理論的盲區(qū)。大陸地區(qū)的“就業(yè)協議”與臺灣地區(qū)的“雇傭內定”有所不 同，最大的不同之處在于：前者屬于“三方協議”，后者僅為 雙方約定?！案鶕业南嚓P規(guī)定，（筆者未查到此規(guī)定，可 能這一規(guī)定屬于教育部內部規(guī)范性文件。）這些大學生就業(yè)必須與用人單位簽訂高校畢業(yè)生就業(yè)協議書，即我們俗稱的三方協議。所謂三方，一方是畢業(yè)生、一方是用人單 位、第三方是學校。三方協議內容大概包含三部分。第 一部分主要規(guī)定的是三方當事人的基本情況，包括甲方用人單位的名稱、性質及接收畢業(yè)生的使用意圖；乙方畢業(yè)生的基本情況；丙方畢業(yè)生所在學校的名稱、聯系人等。第二部 分主要規(guī)定的是協議的基本內容，包括甲方和乙方均相互了解，自愿達成協議，丙方經審核同意乙方到甲方工作；三方中有一方要變動協議，需提前一個月征得另外兩方同意，并承擔違約責任第三部分主要是三方簽名和蓋章。” 5嚴格地講這種三方協議是在“私人”意思自治的基礎上填加了 公力干預的內容，各高等院校作為第三方參與到就業(yè)協議中 來,是教育行政部門委