勞動合同簽訂前當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)分析——兼談就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)

1、精品文檔勞動合同簽訂前當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)分析一一兼談就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)（1）一、合同法之要約承諾理論與勞動合同訂立前當(dāng)事人之權(quán)利 義務(wù)大部分合同的形成都是經(jīng)當(dāng)事人雙方的協(xié)商、談判和磋商而 成的，有的合同之成立隨口即是，如當(dāng)事人之間的即時、小額 買賣合同，基本上不需要談判與磋商，如當(dāng)事人從雜貨店購買一聽可口可樂，有的問下價錢，有的不問價錢，直接付賬找 零。有些合同實際上一方當(dāng)事人默認(rèn)了對方當(dāng)事人的條件 如自動售貨機購貨或超市購貨，許多情況下不需要當(dāng)事人之 間的談判、磋商。當(dāng)然，并不是交易金額小就不存在合同成 立前的討價還價，農(nóng)貿(mào)市場中的當(dāng)事人許多都在議價。民事合同歷史上形成了“議價”階段或談判階

2、段當(dāng)事人的權(quán) 利義務(wù)，這種合同未成立階段當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)形成是 客觀存在的，這種權(quán)利義務(wù)形成之理論沉淀為合同之要約與 承諾理論?！耙s又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等。 發(fā)出要約的人稱為要約人 ；受領(lǐng)要約的人或要約人對之發(fā)出 要約之人稱之為受要約人、要約相對人。也有學(xué)者將受要約 人稱為承諾人，但由于受要約人收到要約后未必作出承諾 或者作出的承諾因修改、變更了要約的實質(zhì)內(nèi)容而使該承諾 轉(zhuǎn)化為新要約，所以受要約人未必是真正的承諾人。” 1“所謂承諾，是指受要約人接受要約的條件以訂立合同的意思表示?！?1要約與承諾雖然是在合同訂立階段，但是，長期以來形成了相對穩(wěn)定的“游戲規(guī)則”，為使交易安全

3、，千百年來，交易習(xí)慣和立法及相關(guān)理論交織而成了要約與承諾理 論，到目前已經(jīng)相當(dāng)成熟，甚至在該階段當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的 學(xué)術(shù)論著亦是連篇累牘。要約與承諾之理論化并不是為了理論而理論，關(guān)鍵在于，該理論指導(dǎo)立法及司法實踐形成了要約和承諾的法律效力，即要約和承諾的發(fā)出具有相應(yīng)的法律效力。要約發(fā)出后，對要約人具有哪些法律效力呢？一般來講，要約的效力是指要約所引起的法律后果，口頭要約自受要約人了解時發(fā)生法律效 力;非口頭要約自要約送達(dá)受要約人了解時發(fā)生法律效力。要約生效后，受要約人只是取得承諾的資格，并沒有承諾的義務(wù)，受要約人不為承諾，只是使合同不能成立，此外不負(fù)任 何責(zé)任。要約生效后，要約人在要約有效期限內(nèi)

4、不得隨意撤 消或變更要約。當(dāng)然，承諾發(fā)生效力就是合同的成立 ，承諾及 時撤回或遲到時不發(fā)生效力。（詳細(xì)內(nèi)容參見李由義主編：民法學(xué)，北京大學(xué)出版社1988年版，第315 318頁。） 此外，民法理論上在合同訂立階段 ，為增進(jìn)交易，形成了要約 邀請理論，無非是盡力擴(kuò)大要約之可能性，使交易能夠盡可能地擴(kuò)散較大的范圍?？傊?，民法合同理論在合同訂立階段 形成了相對完善的理論體系，至今，人們或許仍在分析探索其中奧妙，分析規(guī)則進(jìn)一步完善的路徑。但是，久而形成之理論對實踐的指導(dǎo)作用是肯定的。勞動法上之勞動合同同樣存在合同訂立前當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的形成問題，但是這些問題往往被勞動法上之團(tuán)體協(xié)議，也就是所謂集體談判

5、中雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的濃霧所籠罩，大部分勞動法教科書和相關(guān)著述都將團(tuán)體協(xié)議訂立階段雙方 當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作為闡述的重點，也就是說，著眼點在于集體談判時雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。應(yīng)當(dāng)說，這應(yīng)當(dāng)屬于協(xié)議訂立階段當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，只不過這種權(quán)利義務(wù)涉及的當(dāng)事人是工會及其團(tuán)體，雇主或其團(tuán)體?！吧埔庹勁械?責(zé)任在勞動法第8條有如下規(guī)定：為本條所述目的，進(jìn)行 集體談判是雇主同雇員代表履行相互承擔(dān)的義務(wù)，他們應(yīng)在任何一方提出要求時，在合理的時間就工資、工作時間和有 關(guān)雇傭的其他條款和條件善意談判，或談判一項協(xié)議，或討論協(xié)議中產(chǎn)生的任何問題 ，討論一項包含有任何協(xié)議的書面 合同的執(zhí)行情況，但這項義務(wù)并不強迫

6、任何一方同意某一項 建議或要求他做出讓步”2通常，團(tuán)體協(xié)議訂立階段，雙方當(dāng)事人所承擔(dān)的和平義務(wù)。至于個別勞動法上之勞動合 同簽訂前當(dāng)事人雙方是否具有類似民事合同法上之要約與 承諾之權(quán)利義務(wù)，因現(xiàn)代意義上（勞工法規(guī)早在產(chǎn)業(yè)革命前 就已存在，這種勞工法規(guī)一定程度上在于保護(hù)雇主的利益，與現(xiàn)代勞動法保護(hù)勞工利益，法律向弱者傾斜的理念相去甚 遠(yuǎn)。）勞動法產(chǎn)生時間僅僅兩百年，而勞動私法較之勞動公法也就是勞工的健康保護(hù) ，勞動條件和工時縮短等產(chǎn)生更晚，勞動合同制度不可能產(chǎn)生向民事合同法那樣完整的要約與 承諾的理論體系，但是，個別勞動合同訂立前當(dāng)事人雙方同 樣具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是說當(dāng)事人因沒有合同約

7、束將不受任何限制。我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述勞動合同訂立前雇主與勞工的權(quán) 利義務(wù)時，論證了 “雇傭內(nèi)定”或“采用內(nèi)定”所產(chǎn)生之權(quán) 利義務(wù)?！安捎脙?nèi)定是現(xiàn)時代的產(chǎn)物。隨著低生育率、少子 化,企業(yè)需求人才甚殷。特別是在理工科系，企業(yè)為了確保優(yōu)秀人才，往往在學(xué)校尚未畢業(yè)典禮前 ，即走入校園，事先予以 內(nèi)定采用。但所謂內(nèi)定采用制度對即將進(jìn)入就業(yè)市場的社會 新鮮人有無法律上之保障，是值得吾人予以關(guān)心之課題。” 3“社會新鮮人畢業(yè)后依約前往報到時，萬一雇主告之已取消內(nèi)定，則該社會新鮮人得有何權(quán)利主張 ？反之,一般社會新鮮 人求職時采取騎著馬找馬心態(tài)，向多數(shù)企業(yè)出求職函者所在 多有，于獲得企業(yè)采用內(nèi)定通知后，卻

8、于畢業(yè)后未依約前往報到，在未告知予以采用內(nèi)定之雇主的狀況下，擅自選擇其他企業(yè)就職，此時被放鴿子之資方可以有何種權(quán)利向爽約之 勞工請求賠償？” 3大陸地區(qū)盡管不存在生育率低、少子 導(dǎo)致人口減少和勞動力短缺現(xiàn)象，但是，多年來，大學(xué)生就業(yè)多采用先簽“就業(yè)協(xié)議”，甚至懷揣幾份“就業(yè)協(xié)議”者甚 多,而最終只能選擇其中一家單位就職，用人單位被放鴿子 現(xiàn)象比比皆是，而用人單位目前對已經(jīng)簽訂就業(yè)協(xié)議的爽約 甚少。但是無論如何，“就業(yè)協(xié)議”法律性質(zhì)如何 ？當(dāng)事人雙 方有何權(quán)利義務(wù)值得研究。此外，在勞動合同協(xié)商階段仍存 在著大量的法律問題，涉及當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)。二、勞動合同訂立前對勞動合同當(dāng)事人的表述和含義

9、不得不承認(rèn)，民事合同采抽象主義原則 ，將合同雙方當(dāng)事人 作為主體有其長處，這樣不需要考慮“雇主”、“雇員”或“用 人單位”、“勞動者”使用的煩亂。在傳統(tǒng)債法所規(guī)定的“雇 傭合同”中是否也適用要約與承諾的理論，但是,有一點可以肯定，“當(dāng)事人”的稱謂將避免當(dāng)事人身份待定狀態(tài)的尷尬。眾所周知，“雇主”與“雇員”的使用曾經(jīng)非常普遍 ，但是在 勞動合同訂立前雙方身份并未確定，雙方當(dāng)事人的從屬關(guān)系 尚未確定，“雇主”對于正在與其協(xié)商的勞動者而言，顯然其“雇主”身份名不符實，同樣，尚未被聘用的勞動者亦難堪“雇員”名稱。我國臺灣地區(qū)勞動基準(zhǔn)法所規(guī)定的勞動契約雙方當(dāng)事人之稱謂為 ：雇主與勞工，后者稱謂是臺灣地

10、區(qū)勞動基準(zhǔn)法的特色，一方面他可以作為個體名稱，又可 作為集體概念，同時,又可以避免“階級性”名詞的使用 ，較 之“雇員”、“工人” “受雇者”、“勞動者”都較合適。但是，“雇主”的使用卻有不利之處，一方面，在勞動契約訂立階段 該“雇主”是誰的雇主，如果是協(xié)商中勞動者的雇主，那么這 種稱謂本身決定了契約訂立的不平等待遇，另一方面，以“雇主”身份與勞工協(xié)商本身應(yīng)當(dāng)屬于雇主之權(quán)利義務(wù)，與勞動契約上雇主之權(quán)利義務(wù)容易引起混淆。尤其是臺灣地區(qū)解釋 雇主存在諸多難以理解之處，勞動基準(zhǔn)法第二條第二款：“雇 主:謂雇傭勞工之事業(yè)主、事業(yè)經(jīng)營之負(fù)責(zé)人或代表事業(yè)主 處理有關(guān)勞工事務(wù)之人。”根據(jù)其相關(guān)規(guī)定，“雇主”

11、可以包 括事業(yè)主，即各類經(jīng)營主體，如公司、企業(yè);公司、企業(yè)之董事長、總經(jīng)理或董事； 人事勞資經(jīng)理等。這一點，大陸勞動法界難以理解，臺灣地區(qū) 學(xué)者亦有因應(yīng)，“勞動契約上之雇主概念與勞動基準(zhǔn)法上之 雇主概念不同，前者包含二種意義：勞工請求確認(rèn)勞動契約 上受雇地位之相對人；負(fù)有支付工資等勞動合同義務(wù)之 人?！?4由此可見，在勞動合同訂立階段，各類稱謂都不盡 合理。大陸地區(qū)使用的“用人單位”與“勞動者”盡管名詞獨特，但是，這些名稱在勞動合同簽訂階段對于雙方當(dāng)事人的相互 表述或單獨表述都有其合理之處。其一，雙方在勞動合同訂立階段彼此沒有任何從屬關(guān)系，這一對名詞沒有體現(xiàn)其中從 屬性；其二,雙方當(dāng)事人在勞動

12、合同訂立階段，彼此沒有體現(xiàn)出身份性。三、我國臺灣地區(qū)“雇傭內(nèi)定”理論及內(nèi)定單位與內(nèi)定者的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述勞動契約訂立前雇主與勞工的權(quán)利義務(wù)時，論證了 “雇傭內(nèi)定”或“采用內(nèi)定”所產(chǎn)生之權(quán) 利義務(wù)?！肮蛡騼?nèi)定”實則勞動契約成立之預(yù)約，但其性質(zhì)的 學(xué)術(shù)分析有不同說法。主要有以下幾種觀點：其一,締結(jié)過程說,從雇傭內(nèi)定至正式雇傭為止之一連串的手續(xù)系勞動契約 締結(jié)的過程，因此，雇傭內(nèi)定不會拘束內(nèi)定企業(yè)和內(nèi)定者;此說系日本最早之見解。其二，預(yù)約說，雇傭內(nèi)定系締結(jié)勞動契 約之預(yù)約，申言之，當(dāng)內(nèi)定之勞工自學(xué)校畢業(yè)后再與雇主締 結(jié)勞動契約，因此，如雇主取消內(nèi)定不具備正當(dāng)理由時，須對勞工負(fù)擔(dān)不

13、履行預(yù)約之損害賠償。其三，勞動契約成立說，此說認(rèn)為至雇傭內(nèi)定階段時，勞資雙方已經(jīng)成立勞動契約，企業(yè)取消內(nèi)定系解除既已成立之勞動契約，因此，如有不合理之時，內(nèi)定者可訴請確認(rèn)無效。4雇傭內(nèi)定的各種觀點說 明,這種社會關(guān)系的法律調(diào)整在我國臺灣地區(qū)仍存在理論上 的分析，實踐領(lǐng)域更是公說公有理，婆說婆有理，難成定論。 不過，理論上如此多筆墨分析其中利弊，至少說明法學(xué)界在關(guān)注這一領(lǐng)域存在的法律問題。那么 ，雇傭內(nèi)定中，內(nèi)定企業(yè) 與內(nèi)定者到底有哪些權(quán)利與義務(wù)，并且這種權(quán)利義務(wù)的形成 已經(jīng)獲得相對一致的認(rèn)可！雇傭內(nèi)定期間雙方當(dāng)事人之間肯定存在一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,首先，存在口頭的或書面的雇傭內(nèi)定合同 ，這一合同

14、至于 是否勞動合同目前仍有爭論 ，作者認(rèn)為，這種合同不屬于勞 動合同，因為它根本不具備勞動合同的內(nèi)容 ，雙方當(dāng)事人還不具有相應(yīng)的從屬關(guān)系。但是，這種合同畢竟是雙方意思表 示的一種體現(xiàn)，并已成規(guī)，如果放任這種合同自流，時日愈久 不僅對當(dāng)事人可能造成損失 ，同時,也會危及司法公信，即有 糾紛沒有救濟(jì)!因此,必須將雇傭內(nèi)定作為勞動合同簽訂前 之特殊合同予以規(guī)范 ，明確該時期雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義 務(wù)。有關(guān)雇傭內(nèi)定期間雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有兩種說法，其一，效力附始期之勞動合同，類似附期限之民事合同；雇傭 內(nèi)定所涉及當(dāng)事人的義務(wù)中，這種觀點認(rèn)為，雇傭內(nèi)定期間中勞動合同雖然成立，但其效力系附有始期，待內(nèi)定者

15、進(jìn)入 企業(yè)開始提供勞務(wù)時，勞動合同才開始生效，之前，內(nèi)定者沒 有參加企業(yè)研修及提供近況報告之義務(wù)。其二，就勞附始期之勞動合同，即雇傭內(nèi)定期間，勞動合同已生效，但相關(guān)權(quán)利 義務(wù)附有始期，當(dāng)內(nèi)定者進(jìn)入企業(yè)就勞時，雙方才發(fā)生權(quán)利 義務(wù)關(guān)系。內(nèi)定企業(yè)與內(nèi)定者取消內(nèi)定所涉及法律問題至今 沒有明確規(guī)范，臺灣學(xué)者引日本最高法院“大日本印刷事件” 判決要旨認(rèn)為取消內(nèi)定須“對照保留解雇權(quán)之趣旨、目的、 客觀上有合理性、為社會通念認(rèn)為相當(dāng)者為限?！比毡痉ㄔ号袥Q于傾向嚴(yán)格限制取消雇傭內(nèi)定。4總之，“雇傭內(nèi)定”所存在的法律問題是客觀的，但是，目前我國臺灣地區(qū)仍未有明確法律條文規(guī)定雇傭內(nèi)定之權(quán)利義 務(wù),理論探討和司法實

16、踐仍對該問題的分析仍在探索階段。四、大陸大學(xué)生畢業(yè)前夕之就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)及當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)分析大陸地區(qū)盡管不存在生育率低、少子導(dǎo)致人口減少和勞動力 短缺現(xiàn)象，但是，多年來，大學(xué)生就業(yè)多采用先簽 “就業(yè)協(xié)議” 甚至懷揣幾份“就業(yè)協(xié)議”者甚多，而最終只能選擇其中一家單位就職，用人單位被放鴿子現(xiàn)象比比皆是，而用人單位目前對已經(jīng)簽訂就業(yè)協(xié)議的爽約甚少。但是無論如何，“就業(yè)協(xié)議”法律性質(zhì)如何？當(dāng)事人雙方有何權(quán)利義務(wù)值得研究。 此外，在勞動合同協(xié)商階段仍存在著大量的法律問題，涉及當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)。大陸地區(qū)大學(xué)生就業(yè)協(xié)議書法律性質(zhì)分析目前，我國就高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的法律規(guī)制仍是一片空白 不僅在法律

17、、行政法規(guī)層面未見具有法律效力的成文法規(guī)定 地方法規(guī)可沒有相應(yīng)的規(guī)定。但是大學(xué)生就業(yè)問題目前已成 社會關(guān)注熱點問題，僅僅幾年時間高校學(xué)子之招人春光不在 就業(yè)難問題成為困擾政府、社會及學(xué)子家庭的大問題。自恢 復(fù)高考以來，高校學(xué)子也曾經(jīng)如同普通勞動者一樣經(jīng)過“統(tǒng) 包統(tǒng)配”式的大學(xué)生國家計劃分配，隨著勞動力逐步市場化， 進(jìn)入20世紀(jì)90年代,大學(xué)生就業(yè)逐步開始依托市場 ，到90 年代末期幾乎不再有國家計劃分配的高校學(xué)生。招聘市場人 頭攢動，人山人海的局面，都是為簽下一紙就業(yè)協(xié)議，“就業(yè) 協(xié)議書”成為大學(xué)生走向社會之必知。然而，國家未出臺規(guī)制就業(yè)協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，學(xué)術(shù)界、尤其是法學(xué)界探討該問題 者非常少

18、見，筆者文獻(xiàn)檢索未見公開法學(xué)刊物刊登此類文章 因此,可以說這是一個理論的盲區(qū)。大陸地區(qū)的“就業(yè)協(xié)議”與臺灣地區(qū)的“雇傭內(nèi)定”有所不 同，最大的不同之處在于：前者屬于“三方協(xié)議”，后者僅為 雙方約定?！案鶕?jù)國家的相關(guān)規(guī)定，（筆者未查到此規(guī)定，可 能這一規(guī)定屬于教育部內(nèi)部規(guī)范性文件。）這些大學(xué)生就業(yè)必須與用人單位簽訂高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，即我們俗稱的三方協(xié)議。所謂三方，一方是畢業(yè)生、一方是用人單 位、第三方是學(xué)校。三方協(xié)議內(nèi)容大概包含三部分。第 一部分主要規(guī)定的是三方當(dāng)事人的基本情況，包括甲方用人單位的名稱、性質(zhì)及接收畢業(yè)生的使用意圖；乙方畢業(yè)生的基本情況；丙方畢業(yè)生所在學(xué)校的名稱、聯(lián)系人等。第二部 分主要規(guī)定的是協(xié)議的基本內(nèi)容，包括甲方和乙方均相互了解，自愿達(dá)成協(xié)議，丙方經(jīng)審核同意乙方到甲方工作；三方中有一方要變動協(xié)議，需提前一個月征得另外兩方同意，并承擔(dān)違約責(zé)任第三部分主要是三方簽名和蓋章?！?5嚴(yán)格地講這種三方協(xié)議是在“私人”意思自治的基礎(chǔ)上填加了 公力干預(yù)的內(nèi)容，各高等院校作為第三方參與到就業(yè)協(xié)議中 來,是教育行政部門委