論制衡機(jī)制在我國公司治理結(jié)構(gòu)中的完善

1、_論制衡機(jī)制在我國公司治理結(jié)構(gòu)中的完善 論文關(guān)鍵詞:公司治理制衡機(jī)制激勵(lì)與約束機(jī)制 論文摘要:當(dāng)前，我國公司治理中制衡機(jī)制的立法存在著嚴(yán)重的股權(quán)結(jié)構(gòu)失衡問題，主要表現(xiàn)在黃事會(huì)獨(dú)立性較弱，從屬地位的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能虛化，利益相關(guān)者治理機(jī)制不夠完善，上市公司獨(dú)立黃事與監(jiān)事會(huì)的職權(quán)的沖突等方面。完善我國公司治理中的制衡機(jī)制，應(yīng)明確公司各組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍，加強(qiáng)公司中小股東參與股東會(huì)的意識(shí)，完善股東代表訴訟制度和黃事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員義務(wù)的規(guī)定，建立合理的激勵(lì)與約束機(jī)制，從而提高公司的經(jīng)營效率。 一、公司治理的意義及我國的公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇 (一）司治理的意義 公司治理(corporationgo

2、vernance)這一概念在20世紀(jì)30年代初由美國學(xué)者貝利和米恩斯首次提出。目前公司治理已經(jīng)成為國內(nèi)外公司法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題。公司治理不僅強(qiáng)調(diào)公司的組織機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)利和運(yùn)作機(jī)制，更關(guān)注的是各個(gè)組織機(jī)構(gòu)相互之間的合作與制衡關(guān)系。通過合理分配公司的權(quán)力資源，充分發(fā)揮公司各組織機(jī)構(gòu)的職能，在激勵(lì)與約束中達(dá)到權(quán)力制衡，以此提高公司的運(yùn)營效率，在兼顧各利益相關(guān)者利益的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)公司與股東利益的最大化。 （二)我國的公司治理結(jié)構(gòu)模式 由于法律、哲學(xué)、歷史傳統(tǒng)、政治制度等的不同，世界各國公司治理結(jié)構(gòu)的具體模式呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。大致分為大陸法系型和英美法系型。有效的治理結(jié)構(gòu)并不完全由立法設(shè)計(jì)，而只能在公

3、司法規(guī)定的架構(gòu)內(nèi)，在公司的運(yùn)營實(shí)踐中具體構(gòu)造并不斷完善。在英美法系型的公司治理結(jié)構(gòu)中，股東會(huì)為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，公司重大事項(xiàng)的決策權(quán)由股東推選的董事會(huì)行使，公司的高級(jí)管理人員由董事會(huì)聘任，大陸法系型的公司治理結(jié)構(gòu)吸收勞方參與公司管理，強(qiáng)調(diào)公司的穩(wěn)定發(fā)展。在這種公司治理結(jié)構(gòu)中，股東會(huì)為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，在董事會(huì)之外設(shè)有監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人。以董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系不同為標(biāo)準(zhǔn)，存在著雙層性與并列型兩種模式。我國采取的即是并列型的模式，監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)同由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，當(dāng)然，其中的職工監(jiān)事和職工董事由職工民主選舉產(chǎn)生。此外，在我國的上市公司中，設(shè)獨(dú)立董事及董事會(huì)秘書。我國的公司治理結(jié)構(gòu)模式是在結(jié)合我國公司實(shí)踐的

4、基礎(chǔ)之上，借鑒了國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)而形成的，在一定程度上有利于公司利益共同體的形成，體現(xiàn)了分權(quán)與制衡的原則。 二、我國公司治理中制衡機(jī)制的立法現(xiàn)狀及存在的問題 （一)立法現(xiàn)狀 1.在公司組織機(jī)構(gòu)的組成上，吸收職工董事和職工監(jiān)事參與公司治理。根據(jù)公司法第45條第2款的規(guī)定，兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表;其他有限責(zé)任公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。根據(jù)公司法第52條第2款的規(guī)定，有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職

5、工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。根據(jù)公司法第68條的規(guī)定，國有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。根據(jù)公司法第71條的規(guī)定，國有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)成員不得少于5人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派;但是，監(jiān)事會(huì)成員中的職工代表由公司職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)主席由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)從監(jiān)事會(huì)成員中指定。根據(jù)公司法第109條第2款的規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表

6、大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。根據(jù)公司法第118條的規(guī)定，股份有限公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于3人。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。 從上述規(guī)定可以看出，我國公司法實(shí)行了職工參與公司治理制度，這種作法既可以保障職工的合法權(quán)益，又有利于公司治理結(jié)構(gòu)中制衡機(jī)制的建立。同時(shí)這也是公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的一種表現(xiàn)。 2.明確規(guī)定公司各組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)及地位。我國公司法在公司治理的問題上，首先采用列舉及授權(quán)公司章程相結(jié)合的方式規(guī)定了公司各組織機(jī)構(gòu)的

7、職權(quán)，明確了公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的地位。公司法第37條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。在公司法所列舉的股東會(huì)的職權(quán)中，體現(xiàn)出了其作為權(quán)力機(jī)構(gòu)的地位;而且依據(jù)公司法第38條列舉的第3,4項(xiàng)職權(quán)，即由股東會(huì)審議批準(zhǔn)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事的報(bào)告，體現(xiàn)出了股東會(huì)與董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)之間的關(guān)系，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)要對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，向股東會(huì)報(bào)告工作。依據(jù)公司法第47條的規(guī)定，董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)和經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)。作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)要執(zhí)行股東會(huì)做出的決議，作為業(yè)務(wù)決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)有權(quán)決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案，有權(quán)制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案、利潤分配方案、

8、彌補(bǔ)虧損方案、公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案、公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案;有權(quán)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置。根據(jù)公司法第54條的規(guī)定監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，通過對(duì)公司的財(cái)務(wù)檢查以及對(duì)對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，以達(dá)到公司各組織機(jī)構(gòu)之間權(quán)利的制約與平衡。 3.賦予股東的訴權(quán)。為了保障公司治理中的權(quán)力制約與平衡機(jī)制的有效建立，公司法賦予了股東的訴權(quán)，包括提起直接訴訟和代表訴訟的權(quán)利。公司法第153條規(guī)定了股東直接訴訟制度，即董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。現(xiàn)

9、在世界各國，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都在不同程度上規(guī)定了股東代表訴訟制度，以求實(shí)現(xiàn)對(duì)公司和中小股東權(quán)益的有效保護(hù)。我國順應(yīng)了國際潮流，在公司法第150條、152條規(guī)定了股東代表訴訟制度，即董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事

10、會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，前述股東可以依照上述規(guī)定向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 4.規(guī)定董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)。公司法還通過對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員義務(wù)的強(qiáng)化，來對(duì)上述人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)的行為加以約束，防止其行為損害公司與股東，尤其是公司中小股東的利益。如公司法第

11、148條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。而且明確列舉了董事、高級(jí)管理人員所應(yīng)履行的忠實(shí)義務(wù) (二)存在的問題 我國公司的治理結(jié)構(gòu)在公司法的框架內(nèi)，看似有了明確的職權(quán)劃分，且各組織機(jī)構(gòu)相互之間的關(guān)系較為清晰。但是仍然存在以下問題:一是股權(quán)結(jié)構(gòu)失衡問題嚴(yán)重，國有股一股獨(dú)大，居絕對(duì)控股地位;二是董事會(huì)獨(dú)立性較弱，其科學(xué)自主決策的功能受到很大限制，這主要表現(xiàn)為內(nèi)部董事比例過高，獨(dú)立董事作用有限;三是從屬地位的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能虛化，未能真正起到事前監(jiān)察的作用;四是利益相關(guān)者治理機(jī)制不夠完善，已有規(guī)定可操作性不強(qiáng)，難以發(fā)揮相應(yīng)的作用;五是上市公司

12、獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職權(quán)的沖突等等。在我國的上市公司中，制度環(huán)境和組織機(jī)構(gòu)不相容，監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能的弱化。我國上市公司實(shí)行的是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)并列型的治理結(jié)構(gòu)模式，這也是監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)很難實(shí)現(xiàn)的部分原因。 、我國公司治理中的制衡機(jī)制的完善 （一)明確公司各組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍 公司章程對(duì)于公司組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)的規(guī)定不應(yīng)是對(duì)公司法的簡單重復(fù)，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)公司法的規(guī)定加以補(bǔ)充和細(xì)化，在公司的治理中，既不乏激勵(lì)機(jī)制，又有合理的約束機(jī)制。從而提高公司的經(jīng)營效率。 （二)加強(qiáng)公司中小股東參與股東會(huì)的意識(shí) 公司法應(yīng)為股東知情權(quán)、提案權(quán)的行使提供必要的制度設(shè)計(jì)，并通過公司章程進(jìn)一步加以細(xì)化。從股東的角度對(duì)公司的經(jīng)營活

13、動(dòng)給予必要的監(jiān)督。 (三)完善股東代表訴訟制度 股東代表訴訟是對(duì)公司內(nèi)部監(jiān)督體制失靈而進(jìn)行的一種補(bǔ)充救濟(jì)。公司法規(guī)定了有權(quán)提起股東的代表訴訟的股東的資格，股東代表訴訟的前置程序等等。但是，仍需借鑒國外的作法，不斷加以完善。股東代表訴訟對(duì)于有效的制約公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的經(jīng)營監(jiān)督行為發(fā)揮了重要的作用。但是尋找保護(hù)小股東利益和防止濫訴之間的平衡點(diǎn)也是不容忽視的。股東的濫訴不僅會(huì)阻礙公司的正常經(jīng)營活動(dòng)的開展，而且最終很可能會(huì)使股東的利益受損。在各國或者地區(qū)的公司法實(shí)踐中，一般對(duì)股東代表訴訟的法律后果做出了相應(yīng)的規(guī)定。如針對(duì)原告勝訴的情況下，公司應(yīng)是被告履行賠償義務(wù)的直接對(duì)象。如果原告敗訴，

14、公司還可以請(qǐng)求原告股東賠償。為防止股東濫訟，可責(zé)成起訴股東提供一定金額的擔(dān)保，當(dāng)出現(xiàn)惡意訴訟并致公司重大損害時(shí)，令其賠償公司損失。在股東勝訴時(shí)，股東所支付的合理訴訟費(fèi)用包括律師費(fèi)，應(yīng)由公司承擔(dān)。此外，在股東代表訴訟中，提起訴訟的股東本身是利益受損的中小股東，其在公司中處于相對(duì)弱勢地位，且在獲取相關(guān)信息方面難度較大，所以采用舉證倒置是適宜的。 (四)完善董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員義務(wù)的規(guī)定 現(xiàn)代立法以權(quán)利與義務(wù)為利益調(diào)整機(jī)制，權(quán)利與義務(wù)之所以能夠成為立法中利益衡量的基本方法，直接導(dǎo)源于“權(quán)利和義務(wù)均具有利導(dǎo)性。權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵(lì)機(jī)制作用于人的行為，義務(wù)以其特有的利益約束和強(qiáng)制功能作用于人

15、的行為，兩者有機(jī)結(jié)合并影響人們的動(dòng)機(jī)，引導(dǎo)人們的行為。權(quán)利和義務(wù)兩者之間偏廢任何一個(gè)方面，都難以使法律形成有效的利益調(diào)整機(jī)制”。 我國公司法在賦予董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的經(jīng)營管理、監(jiān)督職權(quán)的同時(shí)，對(duì)上述人員的忠實(shí)義務(wù)作了較為詳細(xì)的規(guī)定，但是對(duì)于注意義務(wù)的規(guī)定仍需完善，公司法只是在第148條籠統(tǒng)的規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)。勤勉義務(wù)是對(duì)董事等人員稱職的要求，因而屬于經(jīng)營能力的范疇。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員必須遵守誠信原則，謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地在其職權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)，為實(shí)現(xiàn)公司利益最大化而盡到合理的注意義務(wù)。 判斷董事等人員是否履行了忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)是比較困難的，而這一判斷又極具現(xiàn)

16、實(shí)意義。因?yàn)橐坏┒碌热藛T未盡到該義務(wù)，給公司或造成損失的，要承擔(dān)賠償責(zé)任的，此時(shí)股東是有權(quán)提起直接訴訟或代表訴訟的。國外已有相關(guān)的作法，如澳大利亞公司法專家clark教授曾提出一種標(biāo)準(zhǔn):“如果董事不考慮公司的利益，就背棄了其忠實(shí)義務(wù)，如果交易是為了公司的利益進(jìn)行的，就不可能有背棄義務(wù)的結(jié)果”英國的司法實(shí)踐中，法院把誠實(shí)和努力兩個(gè)條件作為忠實(shí)義務(wù)的最低要求。但是上述的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中判斷起來是比較困難的，還需結(jié)合具體的義務(wù)規(guī)定加以判定。 (五)冶理分配董事的責(zé)任 現(xiàn)代公司在經(jīng)營管理上的最顯著特征是公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，這一狀況決定了股東只能通過選舉董事會(huì)等方式間接地影響公司資產(chǎn)的運(yùn)營。公司的經(jīng)

17、營權(quán)主要由董事會(huì)來行使。董事的經(jīng)營決策行為是否符合法律與公司章程的規(guī)定是極易發(fā)生爭議的問題，這既關(guān)系到對(duì)董事會(huì)經(jīng)營自主權(quán)的保護(hù)，而且關(guān)系到公司治理結(jié)構(gòu)中激勵(lì)與約束機(jī)制的構(gòu)建。 美國公司法上的商業(yè)判斷原則值得借鑒。商業(yè)判斷原則是指如果董事在善意且充分了解相關(guān)信息的情況下，為公司的最大利益而做出了商業(yè)決策，即使事后看來這一決策是有失誤的或者給公司造成了損害，法院也對(duì)做出該決策的董事給予免責(zé)，而不予追究其責(zé)任。美國法律學(xué)會(huì)起草的公司治理計(jì)劃對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則適用條件的規(guī)定是:如果做出商業(yè)判斷的董事或職員在善意的基礎(chǔ)上符合以下三個(gè)條件，就被認(rèn)為是誠實(shí)地履行了對(duì)公司的義務(wù):其一，他與該決策對(duì)象無利害關(guān)系;其

18、二，對(duì)決策對(duì)象的知悉達(dá)到了在當(dāng)時(shí)情形下他有理由相信為適當(dāng)?shù)某潭?其三，合理地認(rèn)為該項(xiàng)決策符合公司的最大利益。商業(yè)判斷原則在美國得到了廣泛的適用，我國在借鑒這一規(guī)則時(shí)，可以充分結(jié)合實(shí)際情況，針對(duì)我國目前在商事交易活動(dòng)領(lǐng)域誠實(shí)信用原則覓需加強(qiáng)的情況下，加以必要的限制。如果董事等人員做出的決策在符合上述三個(gè)條件的情況下，還應(yīng)結(jié)合考慮該決策是否損害了公司的利益相關(guān)者的合法權(quán)益，如果背棄了公司的社會(huì)責(zé)任，那么對(duì)董事也應(yīng)追究相應(yīng)的責(zé)任，只不過這種情況下，公司對(duì)董事追究的是一種內(nèi)部責(zé)任。這種內(nèi)部責(zé)任需要公司法或公司章程明確加以規(guī)定，才能夠保障實(shí)現(xiàn)。 在我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)中，制衡機(jī)制的完善亦是重需加強(qiáng)的，針對(duì)因其面向公眾和信息公開而受