合同風(fēng)險(xiǎn)防范之新版施工合同示范文本對(duì)開發(fā)商風(fēng)險(xiǎn)防范提出的新要求

1、合同風(fēng)險(xiǎn)防范之新版施工合同示范文本對(duì)開發(fā)商風(fēng)險(xiǎn)防范提出的新要求字體： 大中小 主講人：朱樹英引言各位下午好，最近我接了一個(gè)任務(wù)，是方圓律政雜志向我約稿子，今年5月23日萬昌科技董事長高慶昌跳樓自殺，今年7月1日是私營企業(yè)暫行條例23周年，讓我寫民營企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制的文章。風(fēng)險(xiǎn)防范和風(fēng)險(xiǎn)控制的題目，外界的人認(rèn)為律師是搞這一塊的。我拿來這個(gè)題目，和今天要講的風(fēng)險(xiǎn)防范，就寫了這么一篇東西，題目叫同在一條河邊走，強(qiáng)化風(fēng)控不涉險(xiǎn)。文章的來源是常在河邊走，哪能不濕鞋？民營企業(yè)家在市場經(jīng)濟(jì)過程當(dāng)中出現(xiàn)問題，我認(rèn)為也是正常的。而且自殺的人多得是，基于這樣的思路，就寫了這么一篇文章，河邊是市場經(jīng)濟(jì)大潮，風(fēng)險(xiǎn)控制能夠

2、預(yù)防、不嗆水，不涉險(xiǎn)。寫了兩個(gè)問題，第一，在市場經(jīng)濟(jì)嗆水、濕鞋并不僅僅是民營企業(yè)，我認(rèn)為自殺的人患了法律綜合癥。第二，如何加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制，民營企業(yè)同樣要加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制。我結(jié)合私營企業(yè)暫行規(guī)定，要求民營企業(yè)在國家法律法規(guī)政策規(guī)定的范圍內(nèi)，從事經(jīng)營活動(dòng)，這是把握法律風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)前提。作為一個(gè)成熟的律師，現(xiàn)在在市場經(jīng)濟(jì)法律服務(wù)當(dāng)中，法律養(yǎng)生的題目越來越重要。我本人不是研究法律風(fēng)險(xiǎn)控制理論專業(yè)律師，只是在房地產(chǎn)領(lǐng)域，如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)，僅僅是從這個(gè)角度有一些新的東西，和大家討論。我?guī)淼囊粋€(gè)信息，國家住建部和國家工商局馬上要頒布適用新的施工合同的示范文本。這個(gè)文本對(duì)開發(fā)商法律風(fēng)險(xiǎn)提出什么新的要求？

3、在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域，我們一般都會(huì)理解，農(nóng)民工風(fēng)險(xiǎn)最大，施工單位有風(fēng)險(xiǎn)。在市場當(dāng)中開發(fā)商是優(yōu)勢地位，他們通過招投標(biāo)可以拿到對(duì)自己有利的合同，這是市場的基本情況。開發(fā)商在市場地位優(yōu)勢的前提下同樣碰到很多合同的風(fēng)險(xiǎn)，也即法律風(fēng)險(xiǎn)。我今天偏重于講工程質(zhì)量的風(fēng)險(xiǎn)。開發(fā)商想不明白，他們想用最少的錢，實(shí)現(xiàn)最大的利潤，但是風(fēng)險(xiǎn)在哪里？如果你投資的錢不注意控制工程質(zhì)量和安全的最低、起碼要求，你很可能投的錢就打了水漂，就這個(gè)問題我們看開發(fā)商碰到什么法律風(fēng)險(xiǎn)，我主要講防范合同風(fēng)險(xiǎn)、確保工程質(zhì)量。主要內(nèi)容：第一，國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。第二，開發(fā)企業(yè)在表

4、面市場地位主動(dòng)前提下面臨的各種工程合同風(fēng)險(xiǎn)。第三，開發(fā)企業(yè)加強(qiáng)施工合同管理、確保工程質(zhì)量的新要求。 我為什么落腳在工程質(zhì)量的問題上？因?yàn)檎驹陂_發(fā)商的角度，他投資搞開發(fā)建設(shè)，生命是工程質(zhì)量。如果他不能保證工程質(zhì)量，開發(fā)商的生命是不長久的。如何保證在城市建設(shè)過程當(dāng)中建筑物工程質(zhì)量問題，在這個(gè)領(lǐng)域里，針對(duì)開發(fā)商而言，這是法律風(fēng)險(xiǎn)。法律規(guī)定工程合同，規(guī)定在合同法269條上，工程合同的定義，承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價(jià)款的合同，開發(fā)商是發(fā)包人，他支付價(jià)款是義務(wù)，權(quán)利是拿到合格的工程，可以約定優(yōu)良，但是法律規(guī)定合格的工程。拿到合格工程是支付工程價(jià)款的對(duì)價(jià)，如果不能控制工程質(zhì)量，巨大風(fēng)險(xiǎn)由此而發(fā)生。事例

5、比比皆是，2009年6月27日，上海梅都房產(chǎn)公司造的一個(gè)住宅小區(qū)，11棟樓，其中7號(hào)樓因?yàn)榭恐舆咃L(fēng)景比較好，52套房子已經(jīng)銷售了45套，即將交付的時(shí)候，這個(gè)樓倒下來了，這就是著名上海未交付使用房子倒樓事件，網(wǎng)上叫“樓倒倒”、“樓脆脆”。樓的抗震標(biāo)準(zhǔn)是7級(jí)的，地震沒有來，靜態(tài)壓力有變化而已，樓就斷掉了，很蹊蹺，樓倒下來的上蓋部分是完整的，而且玻璃也沒有碎，說明看得到的質(zhì)量非常好，非隱蔽部位的質(zhì)量非常好，毛病在樁的質(zhì)量有問題。事后承認(rèn)樁的抗側(cè)能力的設(shè)計(jì)有問題，樓怎么會(huì)倒？7號(hào)樓和6號(hào)樓在挖地下車庫，挖了5米，樓快交付了，開發(fā)商突然想起來還要增加地下車庫，規(guī)劃的布局有問題，地下工程應(yīng)該先施工，這個(gè)

6、問題也是有原因的，小區(qū)里面有綠地，現(xiàn)在把綠地利用做車庫，可以停很多車，所以樓現(xiàn)在還沒有交付，先在兩棟樓之間挖深5米搞地下車庫，樓一邊的土層壓力是負(fù)5米，沒有壓力。樓的另外一側(cè)，因?yàn)楹佑蟹姥磯Πl(fā)生了裂縫，6月27日正好汛期到了，市政施工單位要搶修防汛墻，因此，沿著河邊的防汛墻在搶修過程當(dāng)中，產(chǎn)生大量堆土，堆了10米，使得樓水平方向的土層有15米壓力差，所以樓就斷掉了。專家們鑒定結(jié)論水平側(cè)向力超標(biāo)，引起樁無法承受兩邊土層的壓力，樁斷掉了。對(duì)開發(fā)商來說，這是最大的風(fēng)險(xiǎn)了，樓沒有了。標(biāo)的物意外滅失，引起社會(huì)不穩(wěn)定。樓都預(yù)售好了，現(xiàn)在說樓沒有了，倒下來廢掉了。小區(qū)有500多戶人買了房子，7號(hào)樓倒在6號(hào)樓

7、門口，6號(hào)樓馬上就說，我這個(gè)樓什么時(shí)候會(huì)倒？這是風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)事故從風(fēng)險(xiǎn)角度，法律后果不是一般的嚴(yán)重，是極其嚴(yán)重。倒樓事故發(fā)生了，檢察院馬上參與案子，說開發(fā)商跑不了，把開發(fā)商賬戶全部查封掉。管理違反了安全規(guī)范，從刑法角度說叫重大責(zé)任罪，當(dāng)事人違反法律關(guān)于安全生產(chǎn)的規(guī)定，導(dǎo)致后果，有可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，開發(fā)商董事長和總經(jīng)理被抓了，都要被追究刑事責(zé)任?，F(xiàn)在的問題討厭在哪里？兩個(gè)領(lǐng)導(dǎo)都是經(jīng)不起查的，重大責(zé)任事故罪之外的問題查出來了，這也是法律風(fēng)險(xiǎn)問題，查下來，這是原來集體房產(chǎn)公司改制成民企，過程當(dāng)中產(chǎn)權(quán)性質(zhì)混亂不明晰，董事長和總經(jīng)理分別貪污原來集體的財(cái)產(chǎn)，董事長貪污4千多萬，總經(jīng)理3千多萬，于是兩個(gè)

8、人又有貪污罪，最終數(shù)罪并罰，兩個(gè)人都被判無期徒刑了，這是個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)了。買房子的人房子沒有了，事情怎么辦？對(duì)政府也是重大社會(huì)穩(wěn)定問題，后來考慮請(qǐng)萬科救駕，萬科把房產(chǎn)公司項(xiàng)目接下來，萬科重新對(duì)整個(gè)樓盤質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)。6號(hào)樓質(zhì)量到底有問題嗎？檢驗(yàn)下來質(zhì)量有問題，樁受損了，一開始報(bào)紙媒體說6號(hào)樓沒有問題，檢驗(yàn)下來說有問題，這又是個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)問題怎么解決？加固。倒樓事故都是一連串的風(fēng)險(xiǎn)，作為開發(fā)商，表面上的地位是主動(dòng)的，但是仍然面臨各種風(fēng)險(xiǎn)，表面市場不主動(dòng)、被動(dòng)的，他的風(fēng)險(xiǎn)更大。一、 國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容 承包人老生常談，現(xiàn)在說說發(fā)包人，

9、要用的合同，國家規(guī)定，現(xiàn)在我們的開發(fā)商，他開發(fā)的房子屬于房屋建筑，房屋建筑的工程，一般不是政府作為主體的，這是一種叫房建標(biāo)準(zhǔn)合同，1999年用到現(xiàn)在，已經(jīng)12年了。目前國家工商局和住建部，正在修訂這個(gè)文本，時(shí)間過了12年的修訂，反映出來有關(guān)部門對(duì)示范文本的修訂，由于種種原因，嚴(yán)重不適應(yīng)市場需求，就是國內(nèi)目前的情況。這個(gè)文本，第一版是1991年，第二版是1999年，現(xiàn)在在做第三版，是我們國內(nèi)房屋建設(shè)國際推薦使用的示范文本。這個(gè)問題，之所以那么長時(shí)間沒有改，有一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，是應(yīng)該馬上拿起來把合同改掉，是2005年1月1日，最高院實(shí)行施工合同的司法解釋，有28條規(guī)定，做了一系列新的規(guī)定，所以這個(gè)文本

10、和司法解釋的規(guī)定距離相差很遠(yuǎn)。司法解釋有規(guī)定，合同里面沒有相關(guān)內(nèi)容。2005年11月份，建設(shè)部讓土木工程協(xié)會(huì)在成都開會(huì)，就想修改這個(gè)文本，文本和本人的關(guān)系，1991年合同我是起草人之一，1999年合同我是修改人之一，現(xiàn)在2011年版，我是課題組的成員，合同討論稿是我定的，律師應(yīng)該都知道，今年3月10日到4月10住建部在政府網(wǎng)站上公布了征求意見稿，是20條，這是新版的施工合同，很快就要推出使用了。我了解的情況，今年無論如何會(huì)頒布使用，因?yàn)槿ツ昴甑渍髑笠庖姼宓膶＜以u(píng)審會(huì)是12月30日評(píng)審?fù)ㄟ^，之前住建部相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)幾乎是拍了桌子，為什么這個(gè)東西到今天還不能拿出來，現(xiàn)在只說新版，這個(gè)合同是用于房屋建筑非

11、政府投資的合同文本，它的投資主體不是政府，它的客體是一般房屋建筑，用這個(gè)文本，很快要出臺(tái)，也就是今后各個(gè)開發(fā)商要用的工程合同發(fā)包人，這是關(guān)于國家的示范文本，工程合同新版修訂、完善的現(xiàn)狀。順便說一下，我們國內(nèi)工程合同的文本，已經(jīng)建立了一個(gè)雙軌制。我現(xiàn)在講的，是其中的一個(gè)合同市場主體，它的主體是非政府，客體是房屋建筑。另外一類，我國已經(jīng)建立主體是各級(jí)政府，客體是基礎(chǔ)設(shè)施工程，這個(gè)合同是2007年11月1日由國家發(fā)改委以56號(hào)文件下發(fā)的，一共有九個(gè)部委聯(lián)合發(fā)的文本。國內(nèi)文本現(xiàn)在已經(jīng)建立了這么兩個(gè)體系，政府用的工程是2007年九部委合同，現(xiàn)行這一版是24條，119款。國家工商總局和住建部正在定稿的，是

12、用于非政府投資的房屋建筑，這是關(guān)于解決法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范。這個(gè)規(guī)范的地位是行業(yè)的交易習(xí)慣，這個(gè)文本，現(xiàn)在就是說，一共有20條，具體的條和款，我這里只是展示一下，不展開說的，因?yàn)闀r(shí)間不夠，也不是主要介紹文本。我覺得律師，應(yīng)當(dāng)趕緊研究現(xiàn)在正在最后即將定稿的合同，和我們現(xiàn)在用的合同是什么法律關(guān)系？有什么變化？它變化的依據(jù)是什么？我認(rèn)為作為律師，這就是現(xiàn)在要研究解決的。一旦文本頒布之后，純發(fā)包雙方都會(huì)要律師提供服務(wù)?，F(xiàn)在文本的體系設(shè)置，對(duì)于律師非訴訟服務(wù)提供了非常有利的機(jī)遇?？梢赃@么說，今后這個(gè)文本的簽約、履行沒有律師的跟蹤服務(wù)，當(dāng)事人無法防范法律風(fēng)險(xiǎn)。新版合同引進(jìn)國際上新的預(yù)防、化解糾紛比較成熟的機(jī)制，文

13、本當(dāng)中，就體現(xiàn)出來這么一個(gè)需要整個(gè)過程，都有法律參與的體系?？陀^上需要律師去參與，就不是我們國內(nèi)現(xiàn)在的，可能幾十個(gè)做的比較好的建設(shè)工程專業(yè)律師承受的任務(wù)，絕對(duì)不是。這是一個(gè)非常廣大的市場，國內(nèi)整個(gè)是個(gè)建筑工地，各地都是，到處都在發(fā)生的建筑合同，都要用這個(gè)文本，當(dāng)事人都要有律師的服務(wù)。整個(gè)中國的律師隊(duì)伍，應(yīng)該有這樣的市場需求。防范、化解法律風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵有兩個(gè)人的法律約定，兩個(gè)人的法律就是合同?，F(xiàn)在很多市場發(fā)生的糾紛，是因?yàn)楹贤锩鏇]有約定，也沒有一個(gè)好的機(jī)制來解決履約過程當(dāng)中所產(chǎn)生的糾紛和爭議，這個(gè)合同文本，總體上引進(jìn)了國際上先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，就是建立了一個(gè)體系，現(xiàn)在司法實(shí)踐當(dāng)中，引起糾紛的原因和事由，

14、這個(gè)合同文本里面，基本上都是有約定的。比如說現(xiàn)在黑白合同問題、轉(zhuǎn)包違法分包問題，結(jié)算當(dāng)中涉及到什么叫竣工、驗(yàn)收、交付、使用，還涉及到工程交付使用以后的保修和出現(xiàn)責(zé)任及其關(guān)系等等，在這個(gè)文本里面都有新的規(guī)定。我這里只是說，律師抓住機(jī)遇，預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，并且提升自己的研究判斷能力，來為市場化解風(fēng)險(xiǎn)和矛盾，文本是一個(gè)契機(jī)。（一）變更文本當(dāng)中第9條叫做變更，第9條當(dāng)中一共有11款，說的都是變更問題。我們現(xiàn)在一碰到這種案子，會(huì)涉及到變更增減工程價(jià)款如何處理的問題。這是幾乎所有的案子都碰到，變更一個(gè)比較的，就叫做實(shí)際變更，還有其他發(fā)生的變化。變更是工程合同當(dāng)中幾乎每一個(gè)案子會(huì)碰到的，由于合同履約過程當(dāng)中發(fā)生的變

15、化，那么引起了工程工期質(zhì)量造價(jià)相應(yīng)的變化，應(yīng)該怎么處理？現(xiàn)在在合同條款當(dāng)中第9條有11個(gè)款規(guī)定。比如說新的，叫變更引起的價(jià)格調(diào)整，變更增減工程量，9.5款叫變更引起的工期調(diào)整。一說這個(gè)問題，司法實(shí)踐當(dāng)中是什么？承包人起訴要工程款，發(fā)包人反訴說工程延誤，本訴反訴放在一起，法官為難了，因?yàn)檫@都是兩個(gè)專業(yè)問題，工期延誤了，責(zé)任到底是誰的？是承包人一方的，還是發(fā)包人一方的？還是承發(fā)包雙方都有責(zé)任？這個(gè)難題在司法實(shí)踐當(dāng)中，都是沒有好好解決的，法律找不到工期如何調(diào)整，因?yàn)槭裁丛驅(qū)е鹿て谧兏?。我有一個(gè)正在二審理的案子還在辦，一審是天津中院，我的一方當(dāng)事人是中鐵，中鐵承建房地產(chǎn)的項(xiàng)目。項(xiàng)目爭議是這樣的，當(dāng)初

16、合同規(guī)定項(xiàng)目是8.4萬平方米，合同價(jià)格是包死的，發(fā)生什么價(jià)格都不動(dòng)了，工程建好了，現(xiàn)在測量是9.4萬平方米，增加了一萬平方米，來自于設(shè)計(jì)變更，這是一個(gè)很正常的問題。由于合同規(guī)定，合同簽訂之后，價(jià)格包死不調(diào)整的，增加一萬多平方米算什么？要不要調(diào)？就發(fā)生爭議了。而且還有工期要不能調(diào)，也發(fā)生了爭議，承發(fā)包雙方吵的一塌糊涂。最后天津中院怎么判的？是因?yàn)楹贤?guī)定，說總價(jià)包死不調(diào)的，法院拿了這個(gè)合同讓鑒定單位鑒定，說看是否調(diào)？鑒定單位說不調(diào)，這一萬平方米，和造價(jià)、工期沒有關(guān)系，這是鑒定單位出的結(jié)論，于是天津中院就判了，一萬平方米不影響造價(jià)和工期。你說這個(gè)判怎么會(huì)對(duì)？怎么可能不影響？我們這一方上訴到天津高院

17、。高院開庭搞清楚了，面積實(shí)際增加了一萬平方米，合同約定不能調(diào)，這一萬平方米算什么？增加了一萬多平方米的面積，原來合同里面有約定，面積增加多少，錢增加多少，合同里面說不調(diào)，事實(shí)上增加了八分之一建筑面積，怎么能不調(diào)？二審沒有辦法改，只能發(fā)回重申了。原審法院重新鑒定，怎么可能不調(diào)？工期要相應(yīng)增加，價(jià)款要相應(yīng)增加。最高院司法解釋有規(guī)定，因?yàn)樵O(shè)計(jì)變更，引起價(jià)格的爭議，雙方不能協(xié)商一致的，就按照定額標(biāo)準(zhǔn)審，怎么可能不調(diào)？所以按照司法解釋的規(guī)定，這個(gè)案子的一萬平方米要重新鑒定，增加了一萬平方米，要增加多少錢，還有工期要給多少，要客觀平心而論，不站在當(dāng)事人角度來說，什么人都能理解的，增加了一萬平方米，你多拿了

18、一萬平方米，怎么不給錢？這個(gè)一萬平方米需要多少時(shí)間，現(xiàn)在新版的里面，有兩款規(guī)定：變更引起的價(jià)格條款做約定，變更引起的工期調(diào)整做約定，如果有了這兩個(gè)條款，天津這個(gè)案子，二審不會(huì)這么判。因?yàn)樵瓉磉@兩個(gè)條款都沒有，固定價(jià)格，涉及到價(jià)格變化、工期變化原來合同里面沒有。還有你看，9.9款叫做價(jià)格被動(dòng)引起的調(diào)整。這是來解決當(dāng)前情勢變更操作性的一個(gè)合同設(shè)計(jì)，我們都知道2009年2月9日，最高院出了合同法的司法解釋，里面說到情勢變更，后來最高院出了40號(hào)文件，2009年7月7號(hào)的，40號(hào)文件情勢變更有4條規(guī)定，后來最高院又做了一個(gè)統(tǒng)治，說凡是用情勢變更判的，案子要報(bào)省高院，重大案件報(bào)最高院，最高院現(xiàn)在放開情勢

19、變更原則，這個(gè)大家都知道，現(xiàn)行合同法里面沒有情勢變更規(guī)定的，這是市場經(jīng)濟(jì)過程當(dāng)中的國際慣例，最高院現(xiàn)在用司法解釋的方式，說情勢變更可以作為判案的原則，司法實(shí)踐有一個(gè)原則叫情勢變更。情勢變更，是因?yàn)榉蓻]有規(guī)定，合同沒有約定，才成為情勢變更，所以，由于法律沒有規(guī)定，最高院比較慎重，說凡是要情勢變更判，要報(bào)最高院，理由是法律沒有規(guī)定?，F(xiàn)在新版合同當(dāng)中，把這個(gè)問題作為合同條款設(shè)計(jì)下來，就變成有合同約定。新版合同的9.9款，叫價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整。指物價(jià)波動(dòng)超過了一定范圍，合同價(jià)格做相應(yīng)的調(diào)整，這是合同約定，就不是情勢變更了，按最高院工程合同司法解釋第16條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人合同有約定，按照約定，從約

20、。把情勢變更規(guī)定放到合同里面，放在新版合同的9.9款，所以，這個(gè)第9條里面，變更條款里面，就含著很多新規(guī)定，是想通過合同完善，一旦發(fā)生糾紛之后有法律依據(jù)。還有第18條，其余的我不介紹了。因?yàn)樽兏诼募s過程當(dāng)中，會(huì)有那么多問題，就需要律師在過程中把好關(guān)，在非訴訟服務(wù)，從合同的變更條款當(dāng)中，對(duì)律師提出一個(gè)客觀的要求，幫當(dāng)事人在履約過程當(dāng)中簽補(bǔ)充協(xié)議，這叫變更簽證，這是律師非訴訟服務(wù)，新合同對(duì)律師介入承發(fā)包合同風(fēng)險(xiǎn)控制一個(gè)重要的條款是變更。（二）索賠 索賠是第18條，索賠的條款，解決了索賠提出期限的對(duì)等問題。1999版的索賠規(guī)定，索賠提出方發(fā)生了索賠事件，可以在28天提出來，之后在28天要提供證據(jù)，

21、索賠是一個(gè)請(qǐng)求要求，要舉證，給你28天時(shí)間。然后索賠報(bào)告和證據(jù)送給對(duì)方，對(duì)方在28天不給你答復(fù)，視為該項(xiàng)索賠被認(rèn)可。到了司法實(shí)踐，大家有不同意見，提出方和被提出方是不對(duì)等的，提出方?jīng)]有除斥期間的，它只是要求28天提出來，沒有說28天不提，視為放棄索賠，沒有這個(gè)規(guī)定。對(duì)索賠一方，你接盤子后28天不給答復(fù)，就視為認(rèn)可了，這個(gè)程序設(shè)置是不公平的。這個(gè)條款被新版改掉了，改成對(duì)等都是28天，過了28天，視為放棄索賠請(qǐng)求，期間都是除斥的，都是28天為限。這個(gè)東西推出來了，當(dāng)事人怎么辦？當(dāng)事人沒有這個(gè)概念，過期就作廢。最高院司法解釋第20條說，發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，就視為你認(rèn)可結(jié)算了，這是最高院司法解釋規(guī)

22、定的。最高院司法解釋第13條，發(fā)包人不檢驗(yàn)工程質(zhì)量，已經(jīng)使用視為工程質(zhì)量沒有問題，放棄對(duì)工程質(zhì)量抗辯的權(quán)利，所以，除非合同另有約定?，F(xiàn)在合同約定28天為限，這個(gè)規(guī)定對(duì)律師非訴訟服務(wù)，人家已經(jīng)等著了，28天過去了，我怎么辦？我沒有那么大能力，請(qǐng)律師提供過程服務(wù)的，從簽證開始，簽證不成成為索賠，索賠不成，我提出來你不同意，可以得出為爭議，整個(gè)工程合同，到訴訟，這么三個(gè)階段，第一發(fā)生了變更，雙方可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議，如果不能達(dá)到補(bǔ)充協(xié)議，一方可以提出單方索賠，對(duì)方如果同意，就調(diào)解成了。對(duì)方如果不同意，就成為爭議，接下來爭議在新版合同當(dāng)中，增加新的規(guī)定，叫做提請(qǐng)爭議評(píng)審小組裁定，這是程序規(guī)定。和以往都不一

23、樣，新版合同當(dāng)中引進(jìn)國外叫做dab和drb這兩個(gè)爭端解決機(jī)制。九部委的合同已經(jīng)有爭議評(píng)審，在24條第3款。現(xiàn)在防建合同第19條第3款，把爭議評(píng)審，進(jìn)一步要求當(dāng)事人，選擇爭議評(píng)審的方式，同時(shí)要選擇到底是dab還是drb。評(píng)審有結(jié)論直接生效是一種模式，評(píng)審有結(jié)論不服可以打官司是第二種模式，所謂drb和dab區(qū)別在這里，都通過了爭議評(píng)論，是一種，對(duì)結(jié)論不服可以仲裁訴訟，是第二種，這種解決糾紛的機(jī)制，迫使今后法院非常希望這個(gè)機(jī)制趕緊能夠生效，生效了之后，你到法院案子來，首先得經(jīng)過爭議評(píng)審，評(píng)審有結(jié)論打官司，要打官司，再到我這里來，否則法院不受理，合同里面有法律前置條件，就要經(jīng)過爭議評(píng)審，評(píng)審員都是專家

24、，也就是專業(yè)問題到法院前已經(jīng)解決了，法院接受了這個(gè)評(píng)審結(jié)論，審查評(píng)審結(jié)論對(duì)不對(duì)？然后程序有問題了，法院只解決這個(gè)問題，大大減少建設(shè)工程合同糾紛到法院、到仲裁，這樣案子就是有一個(gè)機(jī)制，就是在履約過程當(dāng)中，就把爭議通過評(píng)審的方式大部分都解決了，這個(gè)機(jī)制，有人說早了，現(xiàn)在這么說，其實(shí)這個(gè)什么時(shí)候開始管用？還要過好多年，有人比較悲觀，為什么？爭議評(píng)審是沒有法律依據(jù)的。目前現(xiàn)行的法律找不到依據(jù)，這是事實(shí)，沒有問題?？墒锹蓭焻⑴c立法、了解立法進(jìn)程的話，就不應(yīng)該說這個(gè)話，你知道，國務(wù)院現(xiàn)在正在制定建筑市場管理?xiàng)l例，這個(gè)管理?xiàng)l例，是在中紀(jì)委的督辦下，起草精神非?？?，大家都知道2008年，中辦、國辦發(fā)布了一個(gè)聯(lián)

25、合的通知，關(guān)于整治建設(shè)領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)治理的通知，這是國家的政策，不是法律，因?yàn)檫@個(gè)專項(xiàng)治理通知，已經(jīng)有幾十號(hào)各個(gè)層次領(lǐng)導(dǎo)吃了官司，去年5月20日公布了20個(gè)典型案子，有一批人被查處了，今天又開過會(huì)，又處理了一批領(lǐng)導(dǎo)，都是因?yàn)閷ｍ?xiàng)治理通知，加強(qiáng)了建設(shè)領(lǐng)域的治理問題。現(xiàn)在說治理，發(fā)現(xiàn)不是沒有規(guī)矩，缺少規(guī)矩，于是中紀(jì)委督促國務(wù)院抓緊制定建設(shè)市場管理?xiàng)l例?，F(xiàn)在這個(gè)行當(dāng)里面，國務(wù)院有三個(gè)條例，一個(gè)是商業(yè)管理?xiàng)l例，第二個(gè)安全管理?xiàng)l例，第三個(gè)是勘察設(shè)計(jì)條例，現(xiàn)在正在制定第四個(gè)條例，叫做建筑市場管理?xiàng)l例。72條，其中第45條，對(duì)于建設(shè)工程的爭議說鼓勵(lì)采用爭議評(píng)審的方式來解決，正在立法的國務(wù)院法規(guī)，有明確規(guī)定，鼓勵(lì)施

26、工企業(yè)建設(shè)領(lǐng)域的爭議，通過評(píng)審的方式來解決，所以這是即將有法律依據(jù)一個(gè)新的制度，在示范文本通過，那么它就成了一個(gè)行業(yè)的交易習(xí)慣?，F(xiàn)在政府的體系里面，已經(jīng)有這個(gè)制度，現(xiàn)在新版的合同，現(xiàn)在第19條第3款，也建立了這個(gè)制度，叫做爭議評(píng)審小組裁定。就是發(fā)生的爭議，它規(guī)定提出來的時(shí)間有14天，14天不提，視為放棄爭議。請(qǐng)大家注意，第一個(gè)時(shí)間是28天，不提出視為放棄索賠，索賠沒有調(diào)解成功，成為爭議之后，這個(gè)時(shí)間是10天時(shí)間，要提出爭議評(píng)審。爭議評(píng)審的操作規(guī)程和仲裁差不多，它是這樣，申請(qǐng)人就一個(gè)爭議提出一個(gè)申請(qǐng)書，然后申請(qǐng)書要提供相應(yīng)的證據(jù)，這一套東西給對(duì)方，對(duì)方可以答辯，也可以提供答辯的證據(jù)。兩邊的請(qǐng)求和

27、答辯以及反請(qǐng)求，反正有允許，包括證據(jù)交給爭議評(píng)審小組，小組由三個(gè)人組成，小組在14天之內(nèi)給出答案，給出一個(gè)結(jié)論。如果有一定復(fù)雜性，正義評(píng)審首席評(píng)審員，認(rèn)為需要開調(diào)查會(huì)的，你可以在14天以內(nèi)開調(diào)查會(huì)，開了調(diào)查會(huì)14天要出結(jié)論，最多28天，這采用的方式都是短平快，一個(gè)事情評(píng)出結(jié)論就執(zhí)行，就這樣一個(gè)方式。這個(gè)14天，你讓當(dāng)事人怎么來操作？現(xiàn)在當(dāng)事人的法務(wù)，根本來不及，那么多事情，我14天都要寫出訴狀、證據(jù)了，好比我們辦一個(gè)案子，所以只能提醒老板們說請(qǐng)律師，不請(qǐng)律師過程參與，就是說，你不了解整個(gè)進(jìn)程，今后企業(yè)的利益無法保障，過期都作廢了，這個(gè)機(jī)制，從根本上改變我們現(xiàn)狀是什么呢？現(xiàn)狀是今天發(fā)生了爭議，可

28、是毛病是昨天的，形象的說，昨天的糾紛到明天解決，這是工程領(lǐng)域合同里面基本情況，履約過程當(dāng)中的簽證和索賠爭議掛著不做，等到房子交付之后，結(jié)算結(jié)不下來，打官司，人家要工程款，你提出的反訴就是爭議，反正提出來沒有期限，一般時(shí)效兩年，不知猴年馬月才賠，才會(huì)有那么多的工程合同糾紛，到了司法實(shí)踐當(dāng)中，一個(gè)案子辦三四年是正常的。如果全面推行了爭議評(píng)審裁定，就可以根本上改變這種情況，有問題馬上解決。這樣的機(jī)制，提出、簽證，律師要起草補(bǔ)充合同，讓對(duì)方確認(rèn)。簽證就是要增加權(quán)利義務(wù)的變動(dòng)，確認(rèn)了，就要變更簽證，簽證是簽了證據(jù)，就是補(bǔ)充協(xié)議，我這是通俗的，行業(yè)當(dāng)中專業(yè)問題，用法律語言來說是這么回事，簽證就是補(bǔ)證據(jù)，簽

29、補(bǔ)充協(xié)議，簽證不成，一方提出對(duì)方不同意，就成為索賠了，索賠是單方的權(quán)利，我提出來，你應(yīng)該給我，你可以同意，你也可以不同意，索賠要提供證據(jù)了，對(duì)方一看證據(jù)齊全，就這樣吧，這是一種?；蛘哒f大部分給你，也解決了，對(duì)方不同意，一分錢也不給，提出索賠的這一方叫做索賠不成，索賠就是雙方和解了，不成就可以提出爭議評(píng)審。其實(shí)爭議評(píng)審叫做訴前專家調(diào)解，國際上就是專家來做裁決，或者叫裁定，其實(shí)它是一種民事調(diào)解的，所以從這個(gè)角度來說，法院會(huì)支持，比如說江蘇省高院明確說，爭議評(píng)審和法院是兼容的，法院是鼓勵(lì)搞爭議評(píng)審的，你把案子專業(yè)問題解決，法院減少大部分的司法鑒定，這是對(duì)規(guī)范司法實(shí)踐是有好處的。當(dāng)事人這樣一個(gè)合同的機(jī)

30、制前提下，如果不在合同成立之后，就找律師提供過程非訴訟服務(wù)，怎么能夠應(yīng)付這么一連串過程當(dāng)中爭議解決的辦法？當(dāng)然有一個(gè)辦法，把律師招到公司去，公司開家律師事務(wù)所專門解決這個(gè)問題，這是一種辦法?，F(xiàn)在有的單位，律師人數(shù)比現(xiàn)在社會(huì)上的律師事務(wù)所的人多，這雖然和中國公司律師制度不完善有關(guān)，但這是一種需求，企業(yè)走上規(guī)范發(fā)展過程當(dāng)中，是一定要有自己的法務(wù)人員，現(xiàn)在索賠28天為限，爭議評(píng)審14天一個(gè)階段，當(dāng)事人基于這樣的一種解決爭議的機(jī)制，一定讓我們律師提供服務(wù)的階段前移到過程中，這是非常重要防范法律風(fēng)險(xiǎn)新的法律機(jī)制，所以我們要知道，這再也不是沒有法律依據(jù)的問題，只要文本一通知，兩個(gè)人的法律就是依據(jù)，只要合同

31、里有的，當(dāng)事人拿合同來叫板，法院拿合同審，規(guī)定要做爭議評(píng)審，問你：“評(píng)審過了嗎？”沒有評(píng)審，先去評(píng)審，評(píng)審?fù)炅嗽龠^來，今后這個(gè)案子是這樣，因?yàn)楹贤屑s定，所以，關(guān)于爭議評(píng)審新的解決工程里面糾紛，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制，應(yīng)當(dāng)引起律師高度重視。 說防范法律風(fēng)險(xiǎn)，這是對(duì)承發(fā)包雙方都是一樣的。（三）有關(guān)文本補(bǔ)充內(nèi)容 再介紹一些信息，目前對(duì)九部委的合同，反應(yīng)最快是北仲，在2009年3月1號(hào)推出來北仲建設(shè)工程爭議評(píng)審委員會(huì)的評(píng)審規(guī)則，并且培養(yǎng)、培訓(xùn)一百多個(gè)建設(shè)工程爭議評(píng)審員。去年貿(mào)仲也做了規(guī)則，它的規(guī)則比北仲更細(xì)。濟(jì)南仲裁委員會(huì)覺得，這兩種方式，有一個(gè)缺陷，假如說我是用了北仲評(píng)審員，當(dāng)事人不服要仲裁，約定在北

32、仲仲裁怎么辦？有利益沖突，因?yàn)橐粋€(gè)機(jī)構(gòu)，北仲建設(shè)工程爭議評(píng)審委員會(huì)不是獨(dú)立的企業(yè)，它的領(lǐng)導(dǎo)，可能就是和北仲主任是一回事，你是下級(jí)機(jī)構(gòu)，下級(jí)機(jī)構(gòu)作出爭議評(píng)審的結(jié)論，就算找了其他仲裁員，你們是一家子，裁決結(jié)論對(duì)雙方?jīng)]有意見好辦，有意見，就存在利益沖突問題了，這就是仲裁機(jī)構(gòu)做評(píng)審，同時(shí)設(shè)置一個(gè)評(píng)審機(jī)構(gòu)，法律上有障礙。盡管這兩個(gè)仲裁委員會(huì)都設(shè)計(jì)好，當(dāng)過評(píng)審員今后不能當(dāng)仲裁員，但是不管怎么樣，你是一家子，這是沒有問題的，所以山東濟(jì)南的仲裁委員會(huì)，他們成立一個(gè)濟(jì)南市建設(shè)工程爭議評(píng)審中心，是獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，和仲裁委員會(huì)成立之后，從法定代表人等都沒有組織上的關(guān)系，是兩個(gè)機(jī)構(gòu)。只是仲裁委員會(huì)去組建機(jī)構(gòu)，是一個(gè)獨(dú)立的

33、機(jī)構(gòu)，它們的規(guī)則都做完了，現(xiàn)在報(bào)批成立機(jī)構(gòu)，誰打報(bào)告就成問題了，誰來批也是問題了，因?yàn)檫@是法律規(guī)定不明確的東西，我認(rèn)為是第二階段的爭議評(píng)審，國內(nèi)正在探索。第三個(gè)方面的信息，建設(shè)部下面有一個(gè)定額，叫標(biāo)準(zhǔn)定額司，管著半政府的單位，叫中國建設(shè)工程造價(jià)協(xié)會(huì)。造價(jià)協(xié)會(huì)說這個(gè)事情我應(yīng)該來管，評(píng)審涉及到錢，專業(yè)人士都是造價(jià)工程師，由全國造價(jià)協(xié)會(huì)在各個(gè)省組建爭議評(píng)審中心，然后評(píng)審結(jié)論不服，到哪里仲裁，和法院都沒有利益關(guān)系，我們是專門的評(píng)審，而且是專業(yè)人士的評(píng)審。請(qǐng)大家注意，他們現(xiàn)在正在制定規(guī)則，我們是中國建設(shè)工程造價(jià)協(xié)會(huì)的專家委員會(huì)的委員，他們希望我來幫他做這個(gè)規(guī)則，我就認(rèn)領(lǐng)了這個(gè)任務(wù)，我正在起草，叫做專業(yè)調(diào)

34、解的，由造價(jià)協(xié)會(huì)為主組建的，就是涉及到造價(jià)協(xié)會(huì)下面，有爭議評(píng)審委員會(huì)，這就避開了仲裁和法院，就沒有關(guān)系了，我說你造價(jià)工程師懂法律程序嗎？你應(yīng)該是不懂得，你就應(yīng)該和我們?nèi)珖蓭焻f(xié)會(huì)來合作，你的這個(gè)評(píng)審員，一半是你有的造價(jià)工程師，一半是我的律師，然后由律師和造價(jià)工程師組成的評(píng)審小組，你們解決專業(yè)問題，程序問題由律師解決，現(xiàn)在的思路是這樣的，就組建這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，我有話語權(quán)，我肯定把這個(gè)事情往律師方面引過來，各地都有律師協(xié)會(huì)，都有造價(jià)協(xié)會(huì)，國家有全國律師協(xié)會(huì)和中國造價(jià)協(xié)會(huì)，這兩個(gè)協(xié)會(huì)進(jìn)行戰(zhàn)略合作，然后共同組建國家還是地方的，國家肯定就組建在北京，然后從上到下這個(gè)地方，有建設(shè)工程爭議評(píng)審委員會(huì)，然后制定

35、規(guī)則，就是說，你有一個(gè)獨(dú)立性，獨(dú)立于仲裁和法院。如果這個(gè)方案最終被通過，我們律師可以大批成為評(píng)審員，評(píng)審員和造價(jià)工程師合作，碰到的問題，律師解決程序、法律問題，他解決錢怎么算、該不該算的問題，這樣的合作，是律師和專業(yè)協(xié)會(huì)的合作，好處在于，如果大批律師當(dāng)評(píng)審員，總體提升律師的專業(yè)能力和把握過程解決糾紛的能力，同時(shí)有利于提高律師非訴訟能力，這是關(guān)于這個(gè)問題的信息，我介紹文本，偏重于介紹和律師有什么關(guān)系，對(duì)于防范糾紛和法律風(fēng)險(xiǎn)有什么好處，偏重于這個(gè)角度介紹，這里面信息的條款不做介紹了，時(shí)間也不允許了。這是一個(gè)問題，我做了一個(gè)介紹。通過介紹，在座各位，有風(fēng)險(xiǎn)放在旁邊，化解、控制風(fēng)險(xiǎn)最好的方法，是有依據(jù)

36、，法律依據(jù)沒有，最好有合同依據(jù)?，F(xiàn)在文本，按照國際慣例有三個(gè)部分組成，第一協(xié)議書，第二通用條款，第三專用條款。協(xié)議書是最原則、核心的問題做規(guī)定，這些都是商業(yè)的，錢多少、工期多少，這是商業(yè)的。作為指導(dǎo)行業(yè)的規(guī)則叫通用條款，通用條款，現(xiàn)在最高院觀點(diǎn)是清楚的，因?yàn)槟闶莾蓚€(gè)主管部門，工商局管合同，住建部管工程的，兩個(gè)主管部門聯(lián)合推薦使用，文本又叫做示范文本，最高院把示范文本當(dāng)中的通用條款，認(rèn)為是建設(shè)領(lǐng)域的行業(yè)交易習(xí)慣。他們現(xiàn)在的認(rèn)識(shí)是明確的，合同里面通用條款有規(guī)定，就是行業(yè)交易習(xí)慣，通過這么一些年逐步完善，是政府推進(jìn)，又規(guī)定行業(yè)里面怎么做，這些是合同法當(dāng)中說的行業(yè)交易習(xí)慣。廣大的律師，都要關(guān)注，第一時(shí)

37、間學(xué)習(xí)、研究這些規(guī)定怎么出來的，一旦示范文本頒布之后，能夠馬上進(jìn)入角色。化解法律風(fēng)險(xiǎn)，作為專業(yè)律師的課題，叫做“你準(zhǔn)備好了沒有？”有這么一個(gè)問題。機(jī)會(huì)都是給準(zhǔn)備好的人，商業(yè)機(jī)會(huì)，能抓住商機(jī)的人，都是有準(zhǔn)備的人。我這里講這個(gè)問題，是希望能夠成為在座各位做準(zhǔn)備的由頭。我們不妨打開住建部政府網(wǎng)站，看看114條新版房屋建筑示范文本怎么規(guī)定，進(jìn)一步感興趣，里面還有一些條款有問題，還可以在最后定稿之前，可以提修改意見。如果參與規(guī)矩制定過程，律師就可以是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的律師，參與國際標(biāo)準(zhǔn)制定的律師。市場經(jīng)濟(jì)有一個(gè)規(guī)律，三流企業(yè)做產(chǎn)品，二流企業(yè)做質(zhì)量，一流企業(yè)做標(biāo)準(zhǔn)，我們做律師，做一流律師，應(yīng)該積極參與國家標(biāo)準(zhǔn)的制

38、定。律師同時(shí)得到的好處，第一，參與制定標(biāo)準(zhǔn)，第二，知道標(biāo)準(zhǔn)怎么制定出來的，這就是做好了準(zhǔn)備。下面重點(diǎn)介紹一下這個(gè)文本當(dāng)中的兩個(gè)問題。 一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容（一）變更文本當(dāng)中第9條叫做變更，第9條當(dāng)中一共有11款，說的都是變更問題。我們現(xiàn)在一碰到這種案子，會(huì)涉及到變更增減工程價(jià)款如何處理的問題。這是幾乎所有的案子都碰到，變更一個(gè)比較的，就叫做實(shí)際變更，還有其他發(fā)生的變化。變更是工程合同當(dāng)中幾乎每一個(gè)案子會(huì)碰到的，由于合同履約過程當(dāng)中發(fā)生的變化，那么引起了工程工期質(zhì)量造價(jià)相應(yīng)的變化，應(yīng)該怎么處理？現(xiàn)在在合同條款當(dāng)中第9條有11

39、個(gè)款規(guī)定。比如說新的，叫變更引起的價(jià)格調(diào)整，變更增減工程量，9.5款叫變更引起的工期調(diào)整。一說這個(gè)問題，司法實(shí)踐當(dāng)中是什么？承包人起訴要工程款，發(fā)包人反訴說工程延誤，本訴反訴放在一起，法官為難了，因?yàn)檫@都是兩個(gè)專業(yè)問題，工期延誤了，責(zé)任到底是誰的？是承包人一方的，還是發(fā)包人一方的？還是承發(fā)包雙方都有責(zé)任？這個(gè)難題在司法實(shí)踐當(dāng)中，都是沒有好好解決的，法律找不到工期如何調(diào)整，因?yàn)槭裁丛驅(qū)е鹿て谧兏?。我有一個(gè)正在二審理的案子還在辦，一審是天津中院，我的一方當(dāng)事人是中鐵，中鐵承建房地產(chǎn)的項(xiàng)目。項(xiàng)目爭議是這樣的，當(dāng)初合同規(guī)定項(xiàng)目是8.4萬平方米，合同價(jià)格是包死的，發(fā)生什么價(jià)格都不動(dòng)了，工程建好了，現(xiàn)在

40、測量是9.4萬平方米，增加了一萬平方米，來自于設(shè)計(jì)變更，這是一個(gè)很正常的問題。由于合同規(guī)定，合同簽訂之后，價(jià)格包死不調(diào)整的，增加一萬多平方米算什么？要不要調(diào)？就發(fā)生爭議了。而且還有工期要不能調(diào)，也發(fā)生了爭議，承發(fā)包雙方吵的一塌糊涂。最后天津中院怎么判的？是因?yàn)楹贤?guī)定，說總價(jià)包死不調(diào)的，法院拿了這個(gè)合同讓鑒定單位鑒定，說看是否調(diào)？鑒定單位說不調(diào)，這一萬平方米，和造價(jià)、工期沒有關(guān)系，這是鑒定單位出的結(jié)論，于是天津中院就判了，一萬平方米不影響造價(jià)和工期。你說這個(gè)判怎么會(huì)對(duì)？怎么可能不影響？我們這一方上訴到天津高院。高院開庭搞清楚了，面積實(shí)際增加了一萬平方米，合同約定不能調(diào)，這一萬平方米算什么？增加

41、了一萬多平方米的面積，原來合同里面有約定，面積增加多少，錢增加多少，合同里面說不調(diào)，事實(shí)上增加了八分之一建筑面積，怎么能不調(diào)？二審沒有辦法改，只能發(fā)回重申了。原審法院重新鑒定，怎么可能不調(diào)？工期要相應(yīng)增加，價(jià)款要相應(yīng)增加。最高院司法解釋有規(guī)定，因?yàn)樵O(shè)計(jì)變更，引起價(jià)格的爭議，雙方不能協(xié)商一致的，就按照定額標(biāo)準(zhǔn)審，怎么可能不調(diào)？所以按照司法解釋的規(guī)定，這個(gè)案子的一萬平方米要重新鑒定，增加了一萬平方米，要增加多少錢，還有工期要給多少，要客觀平心而論，不站在當(dāng)事人角度來說，什么人都能理解的，增加了一萬平方米，你多拿了一萬平方米，怎么不給錢？這個(gè)一萬平方米需要多少時(shí)間，現(xiàn)在新版的里面，有兩款規(guī)定：變更引

42、起的價(jià)格條款做約定，變更引起的工期調(diào)整做約定，如果有了這兩個(gè)條款，天津這個(gè)案子，二審不會(huì)這么判。因?yàn)樵瓉磉@兩個(gè)條款都沒有，固定價(jià)格，涉及到價(jià)格變化、工期變化原來合同里面沒有。還有你看，9.9款叫做價(jià)格被動(dòng)引起的調(diào)整。這是來解決當(dāng)前情勢變更操作性的一個(gè)合同設(shè)計(jì)，我們都知道2009年2月9日，最高院出了合同法的司法解釋，里面說到情勢變更，后來最高院出了40號(hào)文件，2009年7月7號(hào)的，40號(hào)文件情勢變更有4條規(guī)定，后來最高院又做了一個(gè)統(tǒng)治，說凡是用情勢變更判的，案子要報(bào)省高院，重大案件報(bào)最高院，最高院現(xiàn)在放開情勢變更原則，這個(gè)大家都知道，現(xiàn)行合同法里面沒有情勢變更規(guī)定的，這是市場經(jīng)濟(jì)過程當(dāng)中的國際

43、慣例，最高院現(xiàn)在用司法解釋的方式，說情勢變更可以作為判案的原則，司法實(shí)踐有一個(gè)原則叫情勢變更。情勢變更，是因?yàn)榉蓻]有規(guī)定，合同沒有約定，才成為情勢變更，所以，由于法律沒有規(guī)定，最高院比較慎重，說凡是要情勢變更判，要報(bào)最高院，理由是法律沒有規(guī)定。現(xiàn)在新版合同當(dāng)中，把這個(gè)問題作為合同條款設(shè)計(jì)下來，就變成有合同約定。新版合同的9.9款，叫價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整。指物價(jià)波動(dòng)超過了一定范圍，合同價(jià)格做相應(yīng)的調(diào)整，這是合同約定，就不是情勢變更了，按最高院工程合同司法解釋第16條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人合同有約定，按照約定，從約。把情勢變更規(guī)定放到合同里面，放在新版合同的9.9款，所以，這個(gè)第9條里面，變更條款里

44、面，就含著很多新規(guī)定，是想通過合同完善，一旦發(fā)生糾紛之后有法律依據(jù)。還有第18條，其余的我不介紹了。因?yàn)樽兏诼募s過程當(dāng)中，會(huì)有那么多問題，就需要律師在過程中把好關(guān)，在非訴訟服務(wù)，從合同的變更條款當(dāng)中，對(duì)律師提出一個(gè)客觀的要求，幫當(dāng)事人在履約過程當(dāng)中簽補(bǔ)充協(xié)議，這叫變更簽證，這是律師非訴訟服務(wù)，新合同對(duì)律師介入承發(fā)包合同風(fēng)險(xiǎn)控制一個(gè)重要的條款是變更。（二）索賠 索賠是第18條，索賠的條款，解決了索賠提出期限的對(duì)等問題。1999版的索賠規(guī)定，索賠提出方發(fā)生了索賠事件，可以在28天提出來，之后在28天要提供證據(jù)，索賠是一個(gè)請(qǐng)求要求，要舉證，給你28天時(shí)間。然后索賠報(bào)告和證據(jù)送給對(duì)方，對(duì)方在28天不

45、給你答復(fù)，視為該項(xiàng)索賠被認(rèn)可。到了司法實(shí)踐，大家有不同意見，提出方和被提出方是不對(duì)等的，提出方?jīng)]有除斥期間的，它只是要求28天提出來，沒有說28天不提，視為放棄索賠，沒有這個(gè)規(guī)定。對(duì)索賠一方，你接盤子后28天不給答復(fù)，就視為認(rèn)可了，這個(gè)程序設(shè)置是不公平的。這個(gè)條款被新版改掉了，改成對(duì)等都是28天，過了28天，視為放棄索賠請(qǐng)求，期間都是除斥的，都是28天為限。這個(gè)東西推出來了，當(dāng)事人怎么辦？當(dāng)事人沒有這個(gè)概念，過期就作廢。最高院司法解釋第20條說，發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，就視為你認(rèn)可結(jié)算了，這是最高院司法解釋規(guī)定的。最高院司法解釋第13條，發(fā)包人不檢驗(yàn)工程質(zhì)量，已經(jīng)使用視為工程質(zhì)量沒有問題，放棄

46、對(duì)工程質(zhì)量抗辯的權(quán)利，所以，除非合同另有約定?，F(xiàn)在合同約定28天為限，這個(gè)規(guī)定對(duì)律師非訴訟服務(wù)，人家已經(jīng)等著了，28天過去了，我怎么辦？我沒有那么大能力，請(qǐng)律師提供過程服務(wù)的，從簽證開始，簽證不成成為索賠，索賠不成，我提出來你不同意，可以得出為爭議，整個(gè)工程合同，到訴訟，這么三個(gè)階段，第一發(fā)生了變更，雙方可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議，如果不能達(dá)到補(bǔ)充協(xié)議，一方可以提出單方索賠，對(duì)方如果同意，就調(diào)解成了。對(duì)方如果不同意，就成為爭議，接下來爭議在新版合同當(dāng)中，增加新的規(guī)定，叫做提請(qǐng)爭議評(píng)審小組裁定，這是程序規(guī)定。和以往都不一樣，新版合同當(dāng)中引進(jìn)國外叫做dab和drb這兩個(gè)爭端解決機(jī)制。九部委的合同已經(jīng)有爭議評(píng)

47、審，在24條第3款。現(xiàn)在防建合同第19條第3款，把爭議評(píng)審，進(jìn)一步要求當(dāng)事人，選擇爭議評(píng)審的方式，同時(shí)要選擇到底是dab還是drb。評(píng)審有結(jié)論直接生效是一種模式，評(píng)審有結(jié)論不服可以打官司是第二種模式，所謂drb和dab區(qū)別在這里，都通過了爭議評(píng)論，是一種，對(duì)結(jié)論不服可以仲裁訴訟，是第二種，這種解決糾紛的機(jī)制，迫使今后法院非常希望這個(gè)機(jī)制趕緊能夠生效，生效了之后，你到法院案子來，首先得經(jīng)過爭議評(píng)審，評(píng)審有結(jié)論打官司，要打官司，再到我這里來，否則法院不受理，合同里面有法律前置條件，就要經(jīng)過爭議評(píng)審，評(píng)審員都是專家，也就是專業(yè)問題到法院前已經(jīng)解決了，法院接受了這個(gè)評(píng)審結(jié)論，審查評(píng)審結(jié)論對(duì)不對(duì)？然后程

48、序有問題了，法院只解決這個(gè)問題，大大減少建設(shè)工程合同糾紛到法院、到仲裁，這樣案子就是有一個(gè)機(jī)制，就是在履約過程當(dāng)中，就把爭議通過評(píng)審的方式大部分都解決了，這個(gè)機(jī)制，有人說早了，現(xiàn)在這么說，其實(shí)這個(gè)什么時(shí)候開始管用？還要過好多年，有人比較悲觀，為什么？爭議評(píng)審是沒有法律依據(jù)的。目前現(xiàn)行的法律找不到依據(jù)，這是事實(shí)，沒有問題?？墒锹蓭焻⑴c立法、了解立法進(jìn)程的話，就不應(yīng)該說這個(gè)話，你知道，國務(wù)院現(xiàn)在正在制定建筑市場管理?xiàng)l例，這個(gè)管理?xiàng)l例，是在中紀(jì)委的督辦下，起草精神非常快，大家都知道2008年，中辦、國辦發(fā)布了一個(gè)聯(lián)合的通知，關(guān)于整治建設(shè)領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)治理的通知，這是國家的政策，不是法律，因?yàn)檫@個(gè)專項(xiàng)治理通

49、知，已經(jīng)有幾十號(hào)各個(gè)層次領(lǐng)導(dǎo)吃了官司，去年5月20日公布了20個(gè)典型案子，有一批人被查處了，今天又開過會(huì)，又處理了一批領(lǐng)導(dǎo)，都是因?yàn)閷ｍ?xiàng)治理通知，加強(qiáng)了建設(shè)領(lǐng)域的治理問題?，F(xiàn)在說治理，發(fā)現(xiàn)不是沒有規(guī)矩，缺少規(guī)矩，于是中紀(jì)委督促國務(wù)院抓緊制定建設(shè)市場管理?xiàng)l例?，F(xiàn)在這個(gè)行當(dāng)里面，國務(wù)院有三個(gè)條例，一個(gè)是商業(yè)管理?xiàng)l例，第二個(gè)安全管理?xiàng)l例，第三個(gè)是勘察設(shè)計(jì)條例，現(xiàn)在正在制定第四個(gè)條例，叫做建筑市場管理?xiàng)l例。72條，其中第45條，對(duì)于建設(shè)工程的爭議說鼓勵(lì)采用爭議評(píng)審的方式來解決，正在立法的國務(wù)院法規(guī)，有明確規(guī)定，鼓勵(lì)施工企業(yè)建設(shè)領(lǐng)域的爭議，通過評(píng)審的方式來解決，所以這是即將有法律依據(jù)一個(gè)新的制度，在示范

50、文本通過，那么它就成了一個(gè)行業(yè)的交易習(xí)慣?，F(xiàn)在政府的體系里面，已經(jīng)有這個(gè)制度，現(xiàn)在新版的合同，現(xiàn)在第19條第3款，也建立了這個(gè)制度，叫做爭議評(píng)審小組裁定。就是發(fā)生的爭議，它規(guī)定提出來的時(shí)間有14天，14天不提，視為放棄爭議。請(qǐng)大家注意，第一個(gè)時(shí)間是28天，不提出視為放棄索賠，索賠沒有調(diào)解成功，成為爭議之后，這個(gè)時(shí)間是10天時(shí)間，要提出爭議評(píng)審。爭議評(píng)審的操作規(guī)程和仲裁差不多，它是這樣，申請(qǐng)人就一個(gè)爭議提出一個(gè)申請(qǐng)書，然后申請(qǐng)書要提供相應(yīng)的證據(jù)，這一套東西給對(duì)方，對(duì)方可以答辯，也可以提供答辯的證據(jù)。兩邊的請(qǐng)求和答辯以及反請(qǐng)求，反正有允許，包括證據(jù)交給爭議評(píng)審小組，小組由三個(gè)人組成，小組在14天之

51、內(nèi)給出答案，給出一個(gè)結(jié)論。如果有一定復(fù)雜性，正義評(píng)審首席評(píng)審員，認(rèn)為需要開調(diào)查會(huì)的，你可以在14天以內(nèi)開調(diào)查會(huì)，開了調(diào)查會(huì)14天要出結(jié)論，最多28天，這采用的方式都是短平快，一個(gè)事情評(píng)出結(jié)論就執(zhí)行，就這樣一個(gè)方式。這個(gè)14天，你讓當(dāng)事人怎么來操作？現(xiàn)在當(dāng)事人的法務(wù)，根本來不及，那么多事情，我14天都要寫出訴狀、證據(jù)了，好比我們辦一個(gè)案子，所以只能提醒老板們說請(qǐng)律師，不請(qǐng)律師過程參與，就是說，你不了解整個(gè)進(jìn)程，今后企業(yè)的利益無法保障，過期都作廢了，這個(gè)機(jī)制，從根本上改變我們現(xiàn)狀是什么呢？現(xiàn)狀是今天發(fā)生了爭議，可是毛病是昨天的，形象的說，昨天的糾紛到明天解決，這是工程領(lǐng)域合同里面基本情況，履約過程

52、當(dāng)中的簽證和索賠爭議掛著不做，等到房子交付之后，結(jié)算結(jié)不下來，打官司，人家要工程款，你提出的反訴就是爭議，反正提出來沒有期限，一般時(shí)效兩年，不知猴年馬月才賠，才會(huì)有那么多的工程合同糾紛，到了司法實(shí)踐當(dāng)中，一個(gè)案子辦三四年是正常的。如果全面推行了爭議評(píng)審裁定，就可以根本上改變這種情況，有問題馬上解決。這樣的機(jī)制，提出、簽證，律師要起草補(bǔ)充合同，讓對(duì)方確認(rèn)。簽證就是要增加權(quán)利義務(wù)的變動(dòng)，確認(rèn)了，就要變更簽證，簽證是簽了證據(jù)，就是補(bǔ)充協(xié)議，我這是通俗的，行業(yè)當(dāng)中專業(yè)問題，用法律語言來說是這么回事，簽證就是補(bǔ)證據(jù)，簽補(bǔ)充協(xié)議，簽證不成，一方提出對(duì)方不同意，就成為索賠了，索賠是單方的權(quán)利，我提出來，你應(yīng)

53、該給我，你可以同意，你也可以不同意，索賠要提供證據(jù)了，對(duì)方一看證據(jù)齊全，就這樣吧，這是一種。或者說大部分給你，也解決了，對(duì)方不同意，一分錢也不給，提出索賠的這一方叫做索賠不成，索賠就是雙方和解了，不成就可以提出爭議評(píng)審。其實(shí)爭議評(píng)審叫做訴前專家調(diào)解，國際上就是專家來做裁決，或者叫裁定，其實(shí)它是一種民事調(diào)解的，所以從這個(gè)角度來說，法院會(huì)支持，比如說江蘇省高院明確說，爭議評(píng)審和法院是兼容的，法院是鼓勵(lì)搞爭議評(píng)審的，你把案子專業(yè)問題解決，法院減少大部分的司法鑒定，這是對(duì)規(guī)范司法實(shí)踐是有好處的。當(dāng)事人這樣一個(gè)合同的機(jī)制前提下，如果不在合同成立之后，就找律師提供過程非訴訟服務(wù)，怎么能夠應(yīng)付這么一連串過程

54、當(dāng)中爭議解決的辦法？當(dāng)然有一個(gè)辦法，把律師招到公司去，公司開家律師事務(wù)所專門解決這個(gè)問題，這是一種辦法。現(xiàn)在有的單位，律師人數(shù)比現(xiàn)在社會(huì)上的律師事務(wù)所的人多，這雖然和中國公司律師制度不完善有關(guān)，但這是一種需求，企業(yè)走上規(guī)范發(fā)展過程當(dāng)中，是一定要有自己的法務(wù)人員，現(xiàn)在索賠28天為限，爭議評(píng)審14天一個(gè)階段，當(dāng)事人基于這樣的一種解決爭議的機(jī)制，一定讓我們律師提供服務(wù)的階段前移到過程中，這是非常重要防范法律風(fēng)險(xiǎn)新的法律機(jī)制，所以我們要知道，這再也不是沒有法律依據(jù)的問題，只要文本一通知，兩個(gè)人的法律就是依據(jù)，只要合同里有的，當(dāng)事人拿合同來叫板，法院拿合同審，規(guī)定要做爭議評(píng)審，問你：“評(píng)審過了嗎？”沒有

55、評(píng)審，先去評(píng)審，評(píng)審?fù)炅嗽龠^來，今后這個(gè)案子是這樣，因?yàn)楹贤屑s定，所以，關(guān)于爭議評(píng)審新的解決工程里面糾紛，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制，應(yīng)當(dāng)引起律師高度重視。 說防范法律風(fēng)險(xiǎn)，這是對(duì)承發(fā)包雙方都是一樣的。（三）有關(guān)文本補(bǔ)充內(nèi)容 再介紹一些信息，目前對(duì)九部委的合同，反應(yīng)最快是北仲，在2009年3月1號(hào)推出來北仲建設(shè)工程爭議評(píng)審委員會(huì)的評(píng)審規(guī)則，并且培養(yǎng)、培訓(xùn)一百多個(gè)建設(shè)工程爭議評(píng)審員。去年貿(mào)仲也做了規(guī)則，它的規(guī)則比北仲更細(xì)。濟(jì)南仲裁委員會(huì)覺得，這兩種方式，有一個(gè)缺陷，假如說我是用了北仲評(píng)審員，當(dāng)事人不服要仲裁，約定在北仲仲裁怎么辦？有利益沖突，因?yàn)橐粋€(gè)機(jī)構(gòu)，北仲建設(shè)工程爭議評(píng)審委員會(huì)不是獨(dú)立的企業(yè)，它的

56、領(lǐng)導(dǎo)，可能就是和北仲主任是一回事，你是下級(jí)機(jī)構(gòu)，下級(jí)機(jī)構(gòu)作出爭議評(píng)審的結(jié)論，就算找了其他仲裁員，你們是一家子，裁決結(jié)論對(duì)雙方?jīng)]有意見好辦，有意見，就存在利益沖突問題了，這就是仲裁機(jī)構(gòu)做評(píng)審，同時(shí)設(shè)置一個(gè)評(píng)審機(jī)構(gòu)，法律上有障礙。盡管這兩個(gè)仲裁委員會(huì)都設(shè)計(jì)好，當(dāng)過評(píng)審員今后不能當(dāng)仲裁員，但是不管怎么樣，你是一家子，這是沒有問題的，所以山東濟(jì)南的仲裁委員會(huì)，他們成立一個(gè)濟(jì)南市建設(shè)工程爭議評(píng)審中心，是獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，和仲裁委員會(huì)成立之后，從法定代表人等都沒有組織上的關(guān)系，是兩個(gè)機(jī)構(gòu)。只是仲裁委員會(huì)去組建機(jī)構(gòu)，是一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，它們的規(guī)則都做完了，現(xiàn)在報(bào)批成立機(jī)構(gòu)，誰打報(bào)告就成問題了，誰來批也是問題了，因?yàn)?/p>

57、這是法律規(guī)定不明確的東西，我認(rèn)為是第二階段的爭議評(píng)審，國內(nèi)正在探索。第三個(gè)方面的信息，建設(shè)部下面有一個(gè)定額，叫標(biāo)準(zhǔn)定額司，管著半政府的單位，叫中國建設(shè)工程造價(jià)協(xié)會(huì)。造價(jià)協(xié)會(huì)說這個(gè)事情我應(yīng)該來管，評(píng)審涉及到錢，專業(yè)人士都是造價(jià)工程師，由全國造價(jià)協(xié)會(huì)在各個(gè)省組建爭議評(píng)審中心，然后評(píng)審結(jié)論不服，到哪里仲裁，和法院都沒有利益關(guān)系，我們是專門的評(píng)審，而且是專業(yè)人士的評(píng)審。請(qǐng)大家注意，他們現(xiàn)在正在制定規(guī)則，我們是中國建設(shè)工程造價(jià)協(xié)會(huì)的專家委員會(huì)的委員，他們希望我來幫他做這個(gè)規(guī)則，我就認(rèn)領(lǐng)了這個(gè)任務(wù)，我正在起草，叫做專業(yè)調(diào)解的，由造價(jià)協(xié)會(huì)為主組建的，就是涉及到造價(jià)協(xié)會(huì)下面，有爭議評(píng)審委員會(huì)，這就避開了仲裁和

58、法院，就沒有關(guān)系了，我說你造價(jià)工程師懂法律程序嗎？你應(yīng)該是不懂得，你就應(yīng)該和我們?nèi)珖蓭焻f(xié)會(huì)來合作，你的這個(gè)評(píng)審員，一半是你有的造價(jià)工程師，一半是我的律師，然后由律師和造價(jià)工程師組成的評(píng)審小組，你們解決專業(yè)問題，程序問題由律師解決，現(xiàn)在的思路是這樣的，就組建這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，我有話語權(quán)，我肯定把這個(gè)事情往律師方面引過來，各地都有律師協(xié)會(huì)，都有造價(jià)協(xié)會(huì)，國家有全國律師協(xié)會(huì)和中國造價(jià)協(xié)會(huì)，這兩個(gè)協(xié)會(huì)進(jìn)行戰(zhàn)略合作，然后共同組建國家還是地方的，國家肯定就組建在北京，然后從上到下這個(gè)地方，有建設(shè)工程爭議評(píng)審委員會(huì)，然后制定規(guī)則，就是說，你有一個(gè)獨(dú)立性，獨(dú)立于仲裁和法院。如果這個(gè)方案最終被通過，我們律師可以大

59、批成為評(píng)審員，評(píng)審員和造價(jià)工程師合作，碰到的問題，律師解決程序、法律問題，他解決錢怎么算、該不該算的問題，這樣的合作，是律師和專業(yè)協(xié)會(huì)的合作，好處在于，如果大批律師當(dāng)評(píng)審員，總體提升律師的專業(yè)能力和把握過程解決糾紛的能力，同時(shí)有利于提高律師非訴訟能力，這是關(guān)于這個(gè)問題的信息，我介紹文本，偏重于介紹和律師有什么關(guān)系，對(duì)于防范糾紛和法律風(fēng)險(xiǎn)有什么好處，偏重于這個(gè)角度介紹，這里面信息的條款不做介紹了，時(shí)間也不允許了。這是一個(gè)問題，我做了一個(gè)介紹。通過介紹，在座各位，有風(fēng)險(xiǎn)放在旁邊，化解、控制風(fēng)險(xiǎn)最好的方法，是有依據(jù)，法律依據(jù)沒有，最好有合同依據(jù)?，F(xiàn)在文本，按照國際慣例有三個(gè)部分組成，第一協(xié)議書，第二通用條款，第三專用條款。協(xié)議書是最原則、核心的問題做規(guī)定，這些都是商業(yè)的，錢多少、工期多少，這是商業(yè)的。作為指導(dǎo)行業(yè)的規(guī)則叫通用條款，通用條款，現(xiàn)在最高院觀點(diǎn)是清楚的，因?yàn)槟闶莾蓚€(gè)主管部門，工商局管合同，住建部管工程的，兩個(gè)主管部門聯(lián)合推薦使用，文本又叫做示范文本，