公司章程講義

1、公司章程講義第一個問題，我想簡單講一講為什么要制訂公司章程，在新的合同文本修訂中我們將公司章程作為一個重要的規(guī)制納入進來，主要有以下幾個方面的考慮：一是平臺公司設(shè)立的需要。公司到目前為止，已經(jīng)成立了若干個平臺公司，每個公司設(shè)立都需要制訂自己的章程，而從目前的情況來看，各個公司的章程雖不能說是有太大差異，但也算是各有特點。從我們法律部近年來審查的各平臺公司上報的章程來看，的確存在不少問題，雖然大家都花費了大量的精力，但由于各自角度不同，或者考慮得不夠全面，使得章程在一些方面不夠規(guī)范，存在一些不利于公司或者說是讓公司存在隱性風(fēng)險的方面。從公司的發(fā)展來看，公司的商業(yè)化發(fā)展，必將大大促進公司的多元化經(jīng)

2、營與發(fā)展，一些新的公司也將會陸續(xù)成立，也將面臨著公司章程制訂的問題。二是出于章程自身對于公司日益彰顯的重要性的考慮。公司章程是公司組織和活動的基本準則，是公司的“憲章”，對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力。尤其是2006年1月1日起實施新公司法以來，一改原公司法對公司的過度管制，賦予了公司諸多的自主權(quán)，許多事項允許通過章程來實施自治。因此，設(shè)計一份適用性強的公司章程，對于完善公司治理結(jié)構(gòu)，提高公司自治能力和解決糾紛的效率，降低公司自身解決問題的成本，都有重要的現(xiàn)實意義。因此，為了更好地規(guī)范這些新設(shè)公司的經(jīng)營行為，提高公司設(shè)立效率，我們制訂了我們認為還是比較全面、比較完善的公司章

3、程，應(yīng)該來說，會使大家在今后的公司章程制訂過程中有一個比較和參照。第二個問題，涉及公司章程中的重要條款制訂的初衷和把握，以及實踐中可能會遇到的問題等等，與大家交流和探討一下。本次公司章程的制定，從形式上看，主要根據(jù)公司章程的特點，從兩個方面來把握，一是公司章程的法定性，二是公司章程的自治性。從公司章程的法定性特征考慮，也就是說，公司章程的制定要嚴格依據(jù)公司法，即公司章程的制定、內(nèi)容、效力和修改由公司法明確規(guī)定，包括制定的法定性、內(nèi)容的法定性、效力的法定性和修訂程序的法定性。因此，公司章程必須按照公司法的規(guī)定制定，必須包括法定的記載事項，否則將導(dǎo)致章程的無效。對此，我們在起草章程示范文本的時候，

4、嚴格按照公司法的要求，將公司法規(guī)定必須體現(xiàn)的內(nèi)容、格式、體例等都做了明確表述，供大家在制定公司章程時符合其法定要求做參照，同時也便于一些上報的章程在審查時更好地把握體例和邏輯關(guān)系。如果說到條款的更改問題，那么這些既定的沒有標注為可以根據(jù)實際情況約定的條款，就是大家在制定章程時要依據(jù)范本不能隨意更改的內(nèi)容。這些相對固定的規(guī)范性要求，是要求公司在制訂公司章程時必須要有的、或者是必須要遵守的不能更改、簡化的。比如：制定或修改公司章程的權(quán)利屬于股東會，制定或修改公司章程須以特別決議為之，公司章程的修改遵循的程序，公司章程修改后，公司應(yīng)向工商行政管理機關(guān)申請變更登記等等規(guī)定。我在這里就不做詳細闡述了，因

5、為這些規(guī)定沒有發(fā)揮的余地，是依法必須遵守的，大家回去認真閱讀章程范本就可以了。從公司章程的自治性特征考慮，每個公司在制定自己的章程的同時都可以在公司法允許的范圍內(nèi)，針對本公司的成立目的、所處行業(yè)、股東構(gòu)成、資本規(guī)模、股權(quán)結(jié)構(gòu)等不同特點來確定公司組織及活動的具體規(guī)則。公司章程的自治性特征，強調(diào)了公司章程的對內(nèi)效力，體現(xiàn)了公司經(jīng)營自由的精神。對此，我們根據(jù)公司法對章程可以自主約定的內(nèi)容特別做出了提示，表現(xiàn)為一些相對靈活的條款，主要是一些根據(jù)具體情況可以靈活調(diào)整和掌握的內(nèi)容，而這些往往又是體現(xiàn)公司利益，體現(xiàn)大家聰明才智的地方。這些條款，我們以注釋的方式進行了提示性要求。今天我主要針對這些提示性的約定

6、與大家共同探討一下。在探討這些內(nèi)容之前，我有必要將公司法對于股東在章程中可以自主約定的一些事項的條款做一個簡要的介紹：公司法第13條規(guī)定公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。取消了法定代表人的法定性，公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。顯然，法定代表人的職權(quán)被削弱，法定代表人的變更登記也只能是一種“宣示性”備案制度，法定代表人的職權(quán)來自章程，也就是來自公司股東的自治。（可舉例：實踐中對于法定代表人不辦理交接致使公司無法辦理變更登記、經(jīng)營無法開展或產(chǎn)生第三人追溯效力的問題，可以按以下做法：由現(xiàn)任法定代表人辦理變更登記即可。根據(jù)工商管理部門有關(guān)規(guī)定，在法定代

7、表人變更的情況下，公司變更登記不需要前任法定代表人簽字認可，且不需要加蓋企業(yè)印章，只要公司在必要經(jīng)營規(guī)模范圍內(nèi)，做出印章作廢、營業(yè)執(zhí)照作廢的公告聲明。這樣工商登記變更事項的公示力，結(jié)合公告效力，就構(gòu)成了完整意義上的工商登記變更，同時可以避免表見代理。）16條規(guī)定公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保的經(jīng)營意思決定機構(gòu)：董事會或者股東會；35條規(guī)定是否按照出資比例分取紅利和優(yōu)先認繳出資；40條規(guī)定股東會定期會議的召開時間；42條規(guī)定召開股東會時應(yīng)提前多少天通知全體股東；43條規(guī)定有限責(zé)任公司股東是否按出資比例行使表決權(quán)；44條規(guī)定公司法規(guī)定事項以外事項的股東會的議事方式和表決程序（修改公司章程、增

8、加或減少注冊資本、公司合并、分立、解散或者變更公司形式，股東會決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過）；45條規(guī)定了董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法；46條規(guī)定董事的任期（但每屆任期不得超過三年，連選可以連任）；47條規(guī)定公司法規(guī)定的十項職權(quán)以外的董事會的其他職權(quán)；49條規(guī)定公司法規(guī)定事項以外的事項的董事會的議事方式和表決程序（董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票。）；50條規(guī)定公司經(jīng)理的職權(quán)；51條規(guī)定執(zhí)行董事的職權(quán)；52條規(guī)定監(jiān)事會中股東代表和職工代表的具體比例（其中職工代表的比例不得低于三分之一）；54條規(guī)定公司法規(guī)定的

9、六項職權(quán)以外的監(jiān)事會的其他職權(quán)；56條規(guī)定公司法規(guī)定事項以外的事項的監(jiān)事會的議事方式和表決程序（ 監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。）71條規(guī)定國有獨資公司監(jiān)事會成員的具體人數(shù)和其中職工代表的具體比例（國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一）；72條規(guī)定有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體方式、程序和限制；76條規(guī)定有限責(zé)任公司股權(quán)的繼承問題（可以對繼承或強制轉(zhuǎn)讓做出約定）；170條規(guī)定公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所的程序、辦法；181條規(guī)定營業(yè)期限屆滿之外的公司的解散事由；217條

10、規(guī)定除公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人、上市公司董事會秘書之外的其他公司高級管理人員包括的具體人員。這些規(guī)定我們在此次制定章程范本的時候，基本都予以了考慮，并在有關(guān)條款中做了說明和注釋。下面我就結(jié)合這些自治性的條款對本次制定的公司章程做些介紹和解釋。這次制定的公司章程總共十七章，29頁，涉及總則、公司名稱住所、公司經(jīng)營宗旨與經(jīng)營范圍、注冊資本、股東的名稱出資方式出資額出資時間、出資增減和股權(quán)變化、股東和股東會、董事會、總經(jīng)理、監(jiān)事會、公司的法定代表人、財務(wù)會計審計制度、利潤分配及勞動制度、合并分立解散清算、通知、章程的修改以及附則等等。在座的各位多數(shù)對其比較熟悉，而且由于時間關(guān)系，我不可能面面俱

11、到，按章按條進行分析，只能在上面介紹的基礎(chǔ)上，選擇一些在前期審查過程中和實際法律實務(wù)中容易被忽視或者容易發(fā)生問題的方面，以及實踐中的有關(guān)案例來談?wù)勼w會。1、關(guān)于章程的生效、登記和備案。從章程的性質(zhì)來看，章程在理論上是公司最重要的自治規(guī)則，是公司發(fā)起設(shè)立時投資者就公司的重要事務(wù)、公司的組織和活動做出的具體規(guī)范性的長期安排，這種安排就體現(xiàn)了很強的自治性。章程的這種性質(zhì)決定章程的制定和修改不是公司行為，是股東的個人行為。有限責(zé)任公司章程的“制定”者是“股東”，雖然章程的內(nèi)容具有對公司行為、董事會或監(jiān)事行為的約束，但這些約束的直接受益人均是股東，是股東建立公司所追求的根本目標，這一目標就是商事主體得以

12、延續(xù)的基礎(chǔ)。正因如此，公司章程的修改或提交修正案在公司設(shè)立時或公司變更登記時仍然是由股東決策的（即由股東會決議通過），公司章程修正案或章程修訂版只需要股東簽字即可，不需要董事簽字，也不需要加蓋企業(yè)公章。 先看章程的生效問題：公司設(shè)立時章程是調(diào)整設(shè)立公司的投資者之間關(guān)系的協(xié)議，類似于設(shè)立協(xié)議，按照合同法原理，未明確規(guī)定登記時生效的，應(yīng)從章程簽字時成立并生效。但章程中對公司機構(gòu)內(nèi)容的調(diào)整應(yīng)自公司成立時生效。對于公司設(shè)立后章程變更的生效時間，基于修改章程系股東會的職權(quán)，由于股東會的決議自作出后生效，那么對于章程修正案的生效應(yīng)自決議做出時生效。 再看章程的登記備案問題：公司章程修改后，依據(jù)公司登記管理

13、條例第27條第2款規(guī)定：公司變更登記事項涉及修改公司章程的，還應(yīng)當(dāng)提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。這些在我們制定的章程中都有所體現(xiàn)。比如第五章十一條和第十六章第一百五十四條的相關(guān)規(guī)定。2、有關(guān)出資問題。 應(yīng)該說上述問題并不是很復(fù)雜的問題，在公司章程的有關(guān)章節(jié)里面都依法做了約定，是很明確的，問題主要在于對因為出資而產(chǎn)生的不按期出資，抽逃出資以及由此可能產(chǎn)生的違約責(zé)任等沒有嚴密的防范措施和約定。實踐中出現(xiàn)問題的很多，分析原因，也可能是大家對章程的約定沒有引起足夠的重視，很多章程都是照搬照抄下來，只把公司名稱、地址等修改一下了事，沒有仔細斟酌出資額、出資比例、方式等的約

14、定。這就給一些人以可乘之機，在出資問題上鉆章程沒有嚴格約定違約責(zé)任的空子。這樣的案例很多，我舉一個我們審查過程中接觸過的一個案例。甲乙丙三方共同出資設(shè)立有限責(zé)任公司，其中丙首次貨幣出資達到了注冊資本的百分之三十，甲乙兩方都因為一些原因沒有按期出資，但是三方并沒有在章程中約定違約責(zé)任。后來甲按期補足了出資，乙則提出退出，相當(dāng)于乙實際并未出資，但是乙提出退出的同時表示要將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東，并因此收取一定額度的股權(quán)轉(zhuǎn)讓費用。從法律角度分析，乙的要求并沒有法律依據(jù)，因為他并沒有實際履行出資義務(wù)，股權(quán)從何而來呢？但是正是由于三方在章程中并沒有對此做出明確約定，即乙的股東地位自公司成立之日起就已經(jīng)取得

15、，而且要求按照約定的出資比例行使股東權(quán)利，其股東權(quán)利并沒有因為他的出資問題受到任何影響。這樣就導(dǎo)致了實際出資方利益的損害。根據(jù)公司法規(guī)定，公司設(shè)立時，全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中投資公司可以在五年內(nèi)繳足。全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊資本的百分之三十。按照公司法的規(guī)定，工商管理部門對于首次出資額和貨幣出資符合公司法規(guī)定的新公司是允許注冊的，但是對于股東之間的權(quán)利義務(wù)約定并沒有任何限制，這些都可認定為出資人的意思自治行為。為了防止股東在出資問題上產(chǎn)生糾紛，因為缺乏約定而影響股東的權(quán)益，我們在

16、章程范本制定的時候，特別指出了公司法關(guān)于出資的規(guī)定的同時，明確了不按時出資的違約責(zé)任。大家可以參閱章程范本第五章第十條中的有關(guān)表述。股東應(yīng)當(dāng)按照出資協(xié)議和本章程約定，按時繳付其認繳的出資，否則，應(yīng)按其他股東要求，立即補足出資，并向其他股東承擔(dān)其未出資金額 %的違約金，超過 日未補足的，其他股東有權(quán)按照公司法有關(guān)規(guī)定，辦理注冊資本、出資期限變更登記。這個問題雖然并不復(fù)雜，但卻是影響股東權(quán)益的重大問題，希望大家在接觸實務(wù)的時候謹慎操作和把握。3、公司治理結(jié)構(gòu)的完善問題。公司章程是公司內(nèi)部治理的基本原則，怎樣依據(jù)這一原則使公司章程的制定與修改與公司治理有機結(jié)合，從而完善公司治理結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)股東權(quán)益，是

17、我們訂立章程的核心內(nèi)容。我國公司治理的模式由股東會、董事會和監(jiān)事會構(gòu)成，股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，董事會是公司的執(zhí)行機關(guān)，監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機關(guān)。怎樣在公司章程里對三會有關(guān)問題做出約定，是章程制定中的核心。這里需要把握的原則主要有以下三點：首先應(yīng)規(guī)定明確、詳盡的股東會議事規(guī)則，使股東會的召集、表決、決議的制定、通過等系列問題有章可循。同時，將股東、股東會的權(quán)利義務(wù)制定得詳盡、可操作。其次應(yīng)規(guī)范董事會運作。一是要明確董事會的權(quán)力范圍，尤其要使董事會和股東會之間權(quán)力配置明晰化；二是規(guī)范董事任免規(guī)則、建立規(guī)范的董事資格，候選人推薦、評審、股東會選舉、罷免等規(guī)則；三是建立健全董事會議事規(guī)則，包括對董事會

18、會議的召集、通知、出席有效人數(shù)、議題的準備、表決方式、效力、代理、股票細則、記錄、信息披露等內(nèi)容做出明確、具體的規(guī)定；四是強調(diào)董事勤勉義務(wù)，要求董事不但要遵守法律、法規(guī)和章程，還要強調(diào)其忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，禁止董事越權(quán)、侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金；利用職務(wù)便利損害公司利益等等。第三應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)事會的作用。不但要明確監(jiān)事會、監(jiān)事的權(quán)利、義務(wù)，還必須完善監(jiān)事會構(gòu)成及議事規(guī)則；更重要的是要明確監(jiān)事會行使權(quán)力的途徑及保障。比如，章程第七章專門講股東和股東會問題，第二十二條也在注釋中指出，可在本條約定股東不按照實際出資比例享有權(quán)利，可做其他具體約定。這一自治性約定，則給了出資人考量自己權(quán)益的自由度，根據(jù)

19、自身的實際情況與對方協(xié)商權(quán)利約定的方式。這樣，即使是出資比例較小的股東，也可以有機會使自己的權(quán)益能夠盡量實現(xiàn)最大化，即不完全以出資比例來作為權(quán)利行使的唯一依據(jù)，通過其他的籌碼取得在股東會和董事會中的更高地位。這方面的案例也有很多，比如，小股東可以依據(jù)自己的殼資源或是特定的市場優(yōu)勢提出與大股東表決權(quán)相等同的要求，并將權(quán)利寫進章程，奠定自己的公司經(jīng)營管理中的地位。對于中小股東利益的保護，還體現(xiàn)在公司法第41條：董事會或執(zhí)行董事不召集，由監(jiān)事會或監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。（我們前面已經(jīng)列舉過）這一規(guī)定既保護了中小股東的利益，同時也根治

20、了董事怠于履行義務(wù)的行為。小股東就可以利用此條規(guī)定，在必要時及時召開股東會議，維護自己的權(quán)利。如第七章中對于股東會普通決議和特別決議事項的約定，也體現(xiàn)了自治性的特點，這些都給了出資人爭取己方利益的自由度。如第八章董事會中對于董事產(chǎn)生的約定的注釋：根據(jù)公司法，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定，此處也可根據(jù)實際情況由有關(guān)股東在被選舉的董事中指定，也可以規(guī)定股東自行確定董事長、副董事長的產(chǎn)生方式。出資人可以根據(jù)利益需要，在派出董事等人員方面提出有利于自己的要求，但最終很大程度上要取決于雙方談判和博弈的結(jié)果。我舉一個案例：甲乙雙方在合資談判過程中,由于小股東具備了大股東需要的殼資源,雖然大股東

21、出資達到了70%,小股東只占30%,大股東已經(jīng)超過了2/3的比例,但是在談判中,小股東就提出了因只有兩個股東,且原有的殼資源是小股東帶來的,所以在章程中約定, 董事會作出決議均須全體董事一致通過, 股東會的決議事項均須全體股東一致通過。章程的這種自治性增大了合作各方談判的空間，同時也給談判各方人員提出了更高的要求，即如何把握章程中這些自治性的約定，在依法合規(guī)的前提下為己方爭取更大的利益。這就需要認真研究公司法關(guān)于章程自治性的約定，結(jié)合公司的實際和利益來把握，爭取主動權(quán)。此外，公司增資，減資，合并，分立，公司解散與清算的問題以及公司對外重大投資行為、股東對公司的擔(dān)保，公司對股東的擔(dān)保，公司對外擔(dān)

22、保等等，都是股東權(quán)益體現(xiàn)的延伸，這些重大事項都可以通過股東會或者董事會表決等方式來決策，那么股東權(quán)益的大小，在董事會的比例多少，以及行權(quán)方式等，都將對這些問題的決定產(chǎn)生影響?？梢钥闯觯鲜黾s定正是公司章程中對于出資人在公司成立以后如何體現(xiàn)自己意志、維護股東權(quán)益的核心內(nèi)容。而這些約定又很大程度上體現(xiàn)了公司章程的自治性原則，因此是出資人需要高度重視的地方，對于公司來說，把握好這些核心內(nèi)容的約定，對于維護公司權(quán)益無疑是至關(guān)重要的。我們此次章程的范本，對這些可以自由約定的內(nèi)容突出做了注釋，正是考慮到公司出資成立的有限責(zé)任公司的實際情況千差萬別，有的是控股，有的是小股東，有的要貨幣出資，有的只能實物出資

23、，談判的籌碼大小也不盡相同，因此，以注釋和使用說明的方式做出了充分提示，希望大家在制定章程時充分考慮。 現(xiàn)在公司投資控股的平臺越來越多，怎樣依法合規(guī)地行使對這些控股公司的權(quán)利，最大限度地體現(xiàn)作為股東的公司的利益，則需要通過章程的制定，通過對派出人員的管控等方式來體現(xiàn)。4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題本次范本中第十四條至第十八條內(nèi)容是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的約定。在注釋中明確列出：關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容可根據(jù)公司情況調(diào)整或細化，譬如可以根據(jù)我方在公司具體地位與利益需要，針對股東之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題也可以約定由股東會通過或者其他股東的一定比例通過，對于股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)也可根據(jù)實際做出調(diào)整。包括后面第二十條中也表示對可能與公司業(yè)務(wù)

24、有競爭的法人和自然人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況可根據(jù)實際情況決定是否選擇使用。關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，閔律師已經(jīng)做過充分而且詳盡的介紹，這里，我不就具體問題進行展開，只就章程中的有關(guān)約定對股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的限制做些介紹。前面我介紹過一個案例，即甲乙丙三方出資成立公司，乙并未實際出資，且后期要求退出的問題，我繼續(xù)就其因退出涉及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題在此做一個介紹。乙實際并未出資，退出時卻提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，因其并沒有按照約定比例認繳出資，從法理上來講，其股東權(quán)利的行使缺乏依據(jù)，應(yīng)不予支持。但是由于章程中并沒有約定出資的時間和不按期出資的違約責(zé)任，乙為了規(guī)避公司法關(guān)于兩年內(nèi)補足出資的規(guī)定，提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽署時間提前至法定

25、允許的范圍之內(nèi)。在審查過程中，我們提出了如下意見：（1）根據(jù)公司法第二十八條規(guī)定：股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。 股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。公司法第二百條規(guī)定:公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。因此，作為股東的乙應(yīng)當(dāng)按照公司章程約定按時足額繳納其所認繳的出資

26、。（2）公司注冊資本登記管理規(guī)定第二十三條規(guī)定：公司的股東或者發(fā)起人虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)依照公司登記管理條例第七十條予以處罰。公司的股東或者發(fā)起人拒不改正的，公司登記機關(guān)責(zé)令公司限期辦理注冊資本、出資期限變更登記，逾期不辦理的，按照公司登記管理條例第七十三條處罰。公司成立兩年后，其中，投資公司成立五年后，公司股東或者發(fā)起人仍未交付或者未足額交付出資，且公司未辦理變更登記的，按照公司登記管理條例第六十八條處罰。同時，公司登記管理條例第六十八條規(guī)定：虛報注冊資本，取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以虛報注冊資本金額5以上15以下的罰款

27、；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。第七十條公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額5以上15以下的罰款。第七十三條公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準的項目而未取得批準，擅自從事相關(guān)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。因此，乙方作為股東負有出資的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照出資協(xié)議和公司章程履行出資義務(wù)，在其違約的情況下，其他股東可根據(jù)公司法、公司章程以及出資

28、協(xié)議追究其違約責(zé)任。對于其股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同亦做出如下提示：將協(xié)議簽署日期提前是乙方為了回避其所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式來規(guī)避其責(zé)任。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定轉(zhuǎn)讓有關(guān)費用的承擔(dān)建議修改為“本公司規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)費用由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)”。基于上述認識，我們認為所報法律文件的有關(guān)約定都規(guī)避了乙方所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在所報法律文件中，關(guān)于債務(wù)的承擔(dān)問題更是顯失公平。轉(zhuǎn)讓方既然已經(jīng)具有了股東地位，要行使其股東應(yīng)有的權(quán)利，同時也應(yīng)當(dāng)對公司設(shè)立至股權(quán)轉(zhuǎn)讓之間的債務(wù)按照其出資比例承擔(dān)責(zé)任。此案例雖然未涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的具體約定，但卻充分說明了章程對于出資違約責(zé)任約定以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的明確規(guī)定，對于可能會發(fā)生

29、的糾紛問題的重要意義。從上述法律意見來看，股東出資不實是一種違約行為，也是一種違反公司法及公司章程的行為，具有可訴性。有限責(zé)任公司具有人合和資合的雙重屬性。前者受合同法的規(guī)范，后者主要受公司法的規(guī)范。一方面，有限責(zé)任股東之間存在合同關(guān)系，相互間可能訂明確的書面協(xié)議，也可能僅僅是事實上的合同關(guān)系。合同的締約人可能是兩人，也可能是兩人以上五十人以下。締約的股東都有遵守合同約定的義務(wù)。股東出資義務(wù)是其中不可缺少的一項。另一方面，按照公司章程和公司法的規(guī)定，股東充分、合法、及時出資是形成公司法人財產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是股東具有股東權(quán)利的前提條件。因此，無論是依據(jù)合同法，還是公司法，公司和其他出資充分的股東都有

30、提起訴訟的權(quán)利。在理論上，股東出資不實的情形是多種多樣的，包括完全不出資、不足額出資、抽逃出資、出資形式不合法（如不動產(chǎn)未過戶）及出資名實不符等。本案屬于股東完全不出資。公司和其他足額出資股東起訴屬于可選擇之訴，對出資不實的股東可以依法限制其權(quán)利。5、公司設(shè)立登記的申請主體問題的理解公司設(shè)立登記和公司變更登記是完全不同的兩個概念，公司設(shè)立登記是公司的初始登記，是在法律上確立公司成立或公司具有法人格地位的基礎(chǔ)。只有公司法人格在法律上被確立，法人內(nèi)部的組織機構(gòu)和機構(gòu)的構(gòu)架才能真正建立，之前均是雛形。同樣，也只有公司法人格在法律上被確立，公司的章程才能從設(shè)立協(xié)議真正成為約束公司發(fā)展和內(nèi)部組織機構(gòu)規(guī)則

31、的行為規(guī)范。這也正是公司設(shè)立章程或設(shè)立協(xié)議中要約定的，公司因客觀原因不能成立時對股東產(chǎn)生的法律責(zé)任。同樣，公司未成立也導(dǎo)致股東或發(fā)起人組成的股東會或董事會喪失獨立地位，“皮之不存，毛將焉附”。正因如此，股東會或董事會的獨立地位應(yīng)自公司成立后確立。然而，在公司登記管理條例中第20條要求設(shè)立公司的申請人，為“全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記”，國有獨資企業(yè)由國有資產(chǎn)監(jiān)督部門，即產(chǎn)權(quán)單位申請設(shè)立登記。公司設(shè)立是股東或發(fā)起人的個人行為公司，不是公司行為。公司變更登記與設(shè)立登記不同，變更登記是在已有的公司登記事項基礎(chǔ)上所作的變動，此時公司的經(jīng)營行為已經(jīng)展開，公司主體已經(jīng)確

32、立，公司的變更登記是公司行為，而不是股東行為。只不過，公司登記事項對股東產(chǎn)生重要意義，公司登記事項變更決定權(quán)來源自股東，由公司內(nèi)部意思自治機構(gòu)確定（具體體現(xiàn)在股東會或董事會），這是公司擬制人格思維的產(chǎn)物。因此，股東會、董事會會議紀要或決議以及章程修改均由股東意思形成，反映的具體內(nèi)容則應(yīng)按照公司變更登記事項的要求，以公司名義由法定代表人代表進行變更。第三個問題，章程的自治性原則不是無限制的自治，而是建立在依法合規(guī)基礎(chǔ)上的自治約定。請大家充分注意，要對約定內(nèi)容的合法性進行認定。下面以一例股東權(quán)糾紛案來進行說明。原告是被告*公司的自然人股東，出資4萬元，擁有0.45%的股權(quán)。2002年7月31日，原

33、告離職。被告于2004年12月8日書面通知原告，其股東權(quán)已依章程轉(zhuǎn)讓工會持股會，并要求其領(lǐng)取相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓款。之后，原告沒有將出資證明交付給被告，被告也未將轉(zhuǎn)讓款交付給原告。2007年3月10日，原告起訴至法院，要求確認其股東身份，確認被告強制轉(zhuǎn)讓股東權(quán)的行為無效。法院經(jīng)審理認為，股東權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)與身份權(quán)的雙重屬性，非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強制執(zhí)行程序不能變動。被告在原告沒有作出同意意思表示的情況下所作出的通知及股東會決議，對原告沒有約束力。因此，在原告不接受的情況下，股東權(quán)不能作出變動。且股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系雙務(wù)履行合同，需要轉(zhuǎn)讓方和受讓方雙方的履行才能完成轉(zhuǎn)讓行為。本案中，爭議雙方?jīng)]有進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的要約和承諾，既沒有將出資證明這一股權(quán)的權(quán)利憑證進行轉(zhuǎn)移，也沒有交付轉(zhuǎn)讓款，因此應(yīng)認定不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，也無履行行為。關(guān)于有限責(zé)任公司股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓，公司法第七十二條第四款規(guī)定，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。該條款能否理解為股東大會多數(shù)表決通過的章程可以強制股東轉(zhuǎn)讓股東權(quán)？如果答案是肯定的，那么審查的重點是醫(yī)藥公司對章程的修改程序是否合法、章程的條款是否有效；如果章程不能代替股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，那么審查的重點是本案的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否出自原告的真實意愿。股東依據(jù)