《合同法》中間接代理和行紀(jì)的沖突與選擇3300字

1、合同法中間接代理和行紀(jì)的沖突與選擇3300字 摘 要：我國(guó)合同法第402條、第403條分別植入了英美法系的隱名代理制度和未披露委托人的代理制度，即間接代理制度；卻同時(shí)又在第22章規(guī)定行紀(jì)合同，是為承襲大陸法系的行紀(jì)制度。由于間接代理和行紀(jì)基本對(duì)應(yīng)卻又不相容，這種既意圖保持大陸法系特點(diǎn)又意圖融入英美法系特色的做法所導(dǎo)致了制度的重疊和體系的沖突。 關(guān)鍵詞：間接代理 行紀(jì)一、間接代理和行紀(jì)沖突的產(chǎn)生合同法的第402條借鑒了英美法隱名代理制度，第403條借鑒了未披露委托人的代理。隱名代理和未披露委托人的代理都是代理人以自己的名義，為本人計(jì)算，而為民事行為，所以這兩種代理可以統(tǒng)稱為間接代理。同時(shí)，合同法

2、第22章卻又承襲了大陸法中的行紀(jì)制度。行紀(jì)制度與間接代理制度之間有很多相似之處，除了都是為了本人的利益以自己的名義為本人辦理委托事務(wù)，這兩種制度都涉及兩種法律關(guān)系，內(nèi)部的委托關(guān)系和外部的代理關(guān)系，兩者所具有的功能也都基本相同。然而，我國(guó)合同法在引進(jìn)間接代理的同時(shí)保留行紀(jì)的做法就產(chǎn)生了兩種相似法律制度相互沖突的問(wèn)題。二、學(xué)者對(duì)沖突解決方法的爭(zhēng)論（一）、現(xiàn)有法律規(guī)定內(nèi)的解決方法有的觀點(diǎn)是：以受托人名義對(duì)外為委托人從事貿(mào)易行為的，在不得適用合同法第402條、403條的情形下，適用行紀(jì)合同的規(guī)定，合同直接約束受托人與第三人。也有學(xué)者提出，根據(jù)合同法第423條規(guī)定：本章沒(méi)有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定

3、，對(duì)于行紀(jì)合同似乎也可以適用在合同法委托合同中規(guī)定的第402條以及第403條。還有學(xué)者提出，從合同法第423條的規(guī)定來(lái)看，行紀(jì)制度相對(duì)于委托合同來(lái)說(shuō)是特別法，特別法的適用優(yōu)先于普通法是法律適用的基本原則之一，因此，對(duì)于行紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行紀(jì)合同的規(guī)定。（二）、打破現(xiàn)有法律框架的解決方法有學(xué)者認(rèn)為，解決上述問(wèn)題的路徑應(yīng)是舍棄雙重理論基礎(chǔ)， 以英美法系的等同論作為我國(guó)商事代理制度的唯一理論基礎(chǔ)。與此相適應(yīng)， 取消合同法第421條的規(guī)定，以第402、403條一般適用之。相反的觀點(diǎn)是，認(rèn)為間接代理制度過(guò)大于功，應(yīng)予以廢除，可從完善行紀(jì)制度的角度來(lái)調(diào)整和規(guī)范廢除間接代理后的相關(guān)制度和利益。有些學(xué)者則對(duì)

4、日后出臺(tái)的民法典寄予厚望，如有主張?jiān)趥幏謩t部分仍可規(guī)定委托合同，取消行紀(jì)合同一章的獨(dú)立地位及稱謂，可單就其尚可保留的特殊性制度獨(dú)設(shè)一節(jié)，并將其并入委托合同一章中。有人更進(jìn)一步認(rèn)為我國(guó)有必要在民法典代理章程中規(guī)定間接代理制度。而間接代理中未規(guī)定的事項(xiàng)，可準(zhǔn)用行紀(jì)合同有關(guān)規(guī)定。完全不同的觀點(diǎn)是，在建立民法典時(shí)應(yīng)該重新構(gòu)建民事代理制度，將行紀(jì)納入間接代理制度，在具體適用時(shí)應(yīng)區(qū)分兩者的適用范圍而區(qū)別適用。三、法律解釋的路徑從合同法的編排來(lái)看，間接代理被安排在第21章，行紀(jì)在第22章，是并列關(guān)系。雖然在行紀(jì)合同一章中規(guī)定：本章沒(méi)有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定，但是這種參照適用只是因行紀(jì)和委托有許多共

5、同特征，并不表明它們是普通和特殊的從屬關(guān)系，行紀(jì)合同也是一種獨(dú)立的有名合同。合同法起草人之一江平教授的中華人民共和國(guó)合同法精解一書中認(rèn)為第423條規(guī)定行紀(jì)合同可以參照委托合同的事項(xiàng)并不包括第402條和第403條。所以，不存在行紀(jì)比間接代理優(yōu)先適用。當(dāng)然，間接代理優(yōu)先于行紀(jì)適用也沒(méi)有依據(jù)。另外，由于間接代理與行紀(jì)間的重疊很多，區(qū)分兩者適用范圍變得困難重重。筆者提出的方法是在以自己名義為他人行為的情況下，按照每種制度特點(diǎn)來(lái)劃分各自適用范圍，剩余交叉部分則采競(jìng)合的方式供當(dāng)事方自由選擇。具體說(shuō)來(lái)，間接代理的情況是：為委托人從事除貿(mào)易活動(dòng)以外的其他民事法律行為的；只公開(kāi)與委托人間代理關(guān)系的；單方授權(quán)的；

6、無(wú)償?shù)?。行紀(jì)是：既表明為委托人而行為又提示委托人姓名的；受托人不履行披露義務(wù)的。如果是以上六種情形，那么就分別適用各自所確定的制度，否則可任由當(dāng)事人選擇適用。四、破舊立新的路徑筆者認(rèn)為，不宜再將間接代理與行紀(jì)同時(shí)規(guī)定。如采用行紀(jì)制度，那么顯然將作出大量的改造。從國(guó)際立法層面看，國(guó)際貨物銷售代理公約、1998年11月版本歐洲合同法原則和代理法適用公約均拋棄了大陸法系的名義標(biāo)準(zhǔn)，而更多地采用了英美法的觀點(diǎn)，引入不公開(kāi)本人身份的代理制度。從各國(guó)立法層面看，法國(guó)破產(chǎn)法第575條、德國(guó)商法典第392條第2項(xiàng)都明確了行紀(jì)中委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系。斯堪的納維亞法在購(gòu)貨行紀(jì)人的場(chǎng)合也確認(rèn)了委托人與第

7、三人之間的直接法律關(guān)系。瑞士法在認(rèn)定第三人與代理人之間的特殊利益時(shí)，比德國(guó)法規(guī)定得還為充分。可以看出這樣一種趨勢(shì)，在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家直接代理的名義標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)開(kāi)始松動(dòng)，已紛紛開(kāi)始對(duì)原有的行紀(jì)制度進(jìn)行改造與突破，這樣的趨勢(shì)最終所導(dǎo)致的結(jié)果就是直接移植英美法系的間接代理制度。因此，與其在不符合時(shí)代需要、跟不上實(shí)踐需求的行紀(jì)制度上作出大刀闊斧的變革，不如破舊立新，廢除大陸法系的行紀(jì)制度轉(zhuǎn)而引入英美法系的間接代理制度。五、結(jié)論合同法立法方式使原本相似的兩種制度產(chǎn)生了沖突與如何選擇的問(wèn)題。筆者分別以法律解釋的路徑在現(xiàn)有法律內(nèi)部給出了一個(gè)暫時(shí)的解決方案，同時(shí)又展望于我國(guó)民法典的制定，提出廢行紀(jì)而采間接代理的方

8、案。當(dāng)然，對(duì)于這個(gè)沖突的解決只是作了一個(gè)初步的探討。最終的解決還需要不斷的討論與研究，并在考量實(shí)踐中所遇到需求和問(wèn)題的基礎(chǔ)上，得到最符合我國(guó)法律體系和國(guó)情的法律制度。注釋：李冰，論我國(guó)間接代理制度的設(shè)置，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2004江帆，代理法律制度研究，北京：中國(guó)法制出版社，2000：127-128，148-149呂洪濤，隱名代理和被代理人身份不公開(kāi)的代理研究-兼論合同法第402條、403條的理解和適用，碩士學(xué)位論文，山東大學(xué)，2007陳運(yùn)雄.，我國(guó)商事代理的理論基礎(chǔ)及其相關(guān)規(guī)則的完善-基于比較法的考察，法學(xué)研究，2006：207-211范蓉蓉，我國(guó)間接代理制度之反思，碩士學(xué)位論文，湖南

9、大學(xué)，2009李冰，論我國(guó)間接代理制度的設(shè)置，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2004黃云霞.間接代理和行紀(jì)關(guān)系法律規(guī)制研究.山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（11）：74-78王艷、王龍海，關(guān)于間接代理的立法思考，當(dāng)代法學(xué)，2002（7）：72-75江平，中華人民共和國(guó)合同法精解，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：367黃莎莎，論兩大法系代理制度之融合，碩士學(xué)位論文，外交學(xué)院，2006徐海燕，英美代理法研究，北京：北京出版社，2000：365-368參考文獻(xiàn)：1李冰. 論我國(guó)間接代理制度的設(shè)置.碩士學(xué)位論文.吉林大學(xué)，2004.2呂洪濤. 隱名代理和被代理人身份不公開(kāi)的代理研究-兼論合同法第402條、403條的理解和適用.碩士學(xué)位論文.山東大學(xué)，2007.3黃莎莎.論兩大法系代理制度之融合.碩士學(xué)位論文.外交學(xué)院，2006.4范蓉蓉.我國(guó)間接代理制度之反思.碩士學(xué)位論文.湖南大學(xué)，2009.5陳運(yùn)雄. 我國(guó)商事代理的理論基礎(chǔ)及其相關(guān)規(guī)則的完善-基于比較法的考察.法學(xué)研究，2006（6）.6黃云霞.間接代理和行紀(jì)關(guān)系法律規(guī)制