方法專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則

1、摘要：隨著現(xiàn)代司法實踐的推進(jìn)，外觀設(shè)計、實用新型和產(chǎn)品發(fā)明的判斷理論越來越趨于完善，然而，由于方法發(fā)明的專業(yè)性較強，存在證據(jù)難以獲取等問題，因此司法者在侵權(quán)判定時常常存在困擾。本文通過大量閱讀前人的研究文獻(xiàn)，并結(jié)合司法實踐中的真實案例，對方法專利的侵權(quán)判定進(jìn)行了思考和分析，尤其對判定方法專利侵權(quán)的原則和方法進(jìn)行具體論述，以期為方法專利侵權(quán)判定在理論界和實務(wù)界提供指導(dǎo)性建議，進(jìn)而保障方法專利權(quán)人的合法權(quán)益。關(guān)鍵詞：方法專利；全面覆蓋原則 ；等同侵權(quán)；抗辯原則1IABSTRACT：With the advancement of modern judicial practice, the judgm

2、ent theories of appearance design, utility model and product invention are becoming more and more perfect. However, due to the strong professionalism of method invention and the difficulty in obtaining evidence, judicial personnel often have problems in tort judgment.In this article, through a lot o

3、f reading the literature of forefathers research, combined with the real cases in judicial practice, the method of patent infringement judge thinking and analyzed, especially for determination methods to the specific principles and methods of the patent infringement, in order to approach a patent in

4、fringement determination in theory and practice to provide guidance, then the method to safeguard the legitimate rights and interests of the patentee.Key Words:Method patent;Principle of comprehensive coverage;Equivalent infringement;The defense principle.3目錄一、方法專利概述5（一）方法專利的定義及特點5(二）方法專利的保護客體5（三）方法

5、專利的保護范圍5二、方法專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則5（一）技術(shù)特征的比較6（二）相同侵權(quán)的判定6（三）等同侵權(quán)的判定7三、方法專利侵權(quán)認(rèn)定中對等同原則的限制7（一）現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則8（二）禁止反悔原則8四、方法專利侵權(quán)認(rèn)定中的問題9（一）取證困難9（二）專利法律制度規(guī)定不明確10（三）司法實踐中判定侵權(quán)混亂10五、 方法專利侵權(quán)認(rèn)定的完善建議10（一） 借鑒國外的成功經(jīng)驗10（二） 區(qū)分專利直接侵權(quán)和間接侵權(quán)11（三） 嚴(yán)格遵循全面覆蓋原則11結(jié)束語11參考文獻(xiàn)124一、方法專利概述（一）方法專利的定義及特點方法專利，顧名思義即為方法發(fā)明通過國家知識產(chǎn)權(quán)局的專利審查和公告授權(quán)后獲得的稱謂。因此，解決方法

6、專利的定義首先應(yīng)明確方法發(fā)明的含義，筆者結(jié)合諸位學(xué)者的觀點，認(rèn)為方法發(fā)明是指為制造產(chǎn)品或解決技術(shù)問題而研發(fā)出的以程序和過程行使出現(xiàn)的發(fā)明，其普遍應(yīng)用于制造、使用、處理等廣泛領(lǐng)域。方法專利作為專利制度中一項特殊存在，具有一些獨特特征。首先，不易識別。在制造產(chǎn)品時，方法通常分為幾個階段，但每一階段并非都會有階段性產(chǎn)品產(chǎn)生，如此即導(dǎo)致某些方法的技術(shù)特征因缺少有形物而難以體現(xiàn)，進(jìn)而在方法專利侵權(quán)判斷中難以識別。其次，方法的操作過程較為隱蔽。司法實踐在方法專利侵權(quán)的問題上常常存在取證難這一問題，其主要原因之一即在于侵權(quán)人實施方法專利的場所和過程較為隱蔽，如工廠車間生產(chǎn)、實驗室測量，如果不是產(chǎn)品進(jìn)入市場進(jìn)

7、行銷售和流通，將難以發(fā)現(xiàn)。（二）方法專利的保護客體方法專利保護的客體主要有制造、用途和操作方法。首先，制造方法是指為形成產(chǎn)品在生產(chǎn)和加工過程中使用的方法，如相關(guān)領(lǐng)域工作人員可通過乙烯聚合制造出熱塑性樹脂。其次，用途方法是指將通用產(chǎn)品應(yīng)用于新領(lǐng)域并產(chǎn)生一定技術(shù)效果的方法，如DDT作為殺蟲劑的應(yīng)用。再次，操作方法是指在工業(yè)領(lǐng)域不制造產(chǎn)品但能提升生產(chǎn)效率的作業(yè)方法，如滾輪機、清潔劑等的使用，操作方法普遍應(yīng)用于測量、運輸、通訊、檢驗等領(lǐng)域。（3） 方法專利的保護范圍我國專利法第五十九條第一款規(guī)定，“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容?！北本└?/p>

8、院專利侵權(quán)判定指南第七條更是對專利權(quán)的保護范圍做了進(jìn)一步解釋，即“既不能拘泥于權(quán)利要求書的字面含義，也不能將專利權(quán)的保護范圍擴展到普通技術(shù)人員在閱讀說明書及附圖后需要經(jīng)過創(chuàng)造性勞動才能聯(lián)想到的內(nèi)容?！庇纱丝闯?，我國對方法專利保護范圍的解釋采取折衷原則，即在最大范圍保護專利權(quán)人合法利益的同時，避免損害社會公眾的利益，以維護二者之間的利益平衡。二、方法專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則在當(dāng)前國內(nèi)外的理論與審判實務(wù)中，判斷是否構(gòu)成方法專利侵權(quán)主要依據(jù)以下一種判斷思路。首先，應(yīng)當(dāng)確定涉案方法專利的保護范圍，在此基礎(chǔ)上，再對侵權(quán)與被侵權(quán)的方法的技術(shù)特征進(jìn)行比較，最后，確定是否構(gòu)成侵權(quán)并依據(jù)法律確定相關(guān)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。就是

9、否構(gòu)成侵權(quán)這一具體步驟，則細(xì)分為相同侵權(quán)、等同侵權(quán)以及不侵權(quán)抗辯是否成立這一順序依次判斷。下文將就以上幾項重要步驟展開論述。（一）技術(shù)特征的比較判斷是否構(gòu)成方法專利侵權(quán)，其至關(guān)重要的步驟即為對涉案兩項方法的技術(shù)特征進(jìn)行比較，與審查專利發(fā)明是否屬于現(xiàn)有技術(shù)的流程一致，應(yīng)當(dāng)分別羅列兩項技術(shù)方案分別體現(xiàn)的技術(shù)特征，并將所有技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較，方能充分保護專利權(quán)人的合法利益。那么，如何確定技術(shù)方案的技術(shù)特征？以及如何對兩項技術(shù)特征進(jìn)行比較？根據(jù)北京高院專利侵權(quán)判定指南第五條的規(guī)定，專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，也包括與所即在的技術(shù)特征等同的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容。于方法

10、專利而言，即為實施方法的每一個過程均可視作一個技術(shù)特征，所有技術(shù)特征的集合即為實施該方法的技術(shù)方案。對于技術(shù)特征的比較相對而言則顯得較為專業(yè)，其要求裁判人員須具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，既不會誤認(rèn)也不會遺漏技術(shù)特征，以避免作出錯誤判斷。對技術(shù)特征進(jìn)行比較，在理論與實務(wù)界有兩種方法被普遍應(yīng)用。首先是功能區(qū)劃法，即以技術(shù)特征所執(zhí)行的功能作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將被控侵權(quán)方法與涉案方法專利權(quán)利要求所保護的技術(shù)特征分別列出，再一一進(jìn)行比較。其次是列表法，即不以功能或者其他因素作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而是詳細(xì)具體地將技術(shù)方案的所有內(nèi)容逐項列出，然后就內(nèi)容相似的技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較。后者相對前者的優(yōu)勢在于其審查的內(nèi)容更為具體全面

11、，不易遺漏相關(guān)技術(shù)特征，但審查的工作量也相應(yīng)增加。（2） 相同侵權(quán)的判定判斷涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案是否構(gòu)成相同侵權(quán)，實踐中被普遍使用且亦是最簡單的方法即為全面覆蓋原則，其又稱為表面侵權(quán)原則。全面覆蓋原則，顧名思義即為涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的所有技術(shù)特征均被涉案方法專利權(quán)利要求所保護的技術(shù)特征所包含，在這種情況下，顯然構(gòu)成方法專利侵權(quán)。但事實上，在對技術(shù)特征進(jìn)行比較時，全面覆蓋原則并不適用于所有情況，下面將羅列幾種普遍情形并逐一進(jìn)行分析：第1， 涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征數(shù)量內(nèi)容少于該方法專利所保護的技術(shù)特征。由于此種情形下，涉案方法專利的技術(shù)方案并未被他人照搬使用，一般不屬于等同侵權(quán)的范疇。第2， 涉嫌侵

12、權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征數(shù)量內(nèi)容與該方法專利所保護的技術(shù)特征完全一致，此種情形則屬于典型相同侵權(quán)類型。但是，若僅為數(shù)量一致，還不足以判定構(gòu)成相同侵權(quán)，當(dāng)數(shù)量相同但內(nèi)容不同時，需區(qū)分相應(yīng)技術(shù)特征是否屬于上下位關(guān)系進(jìn)行判斷。當(dāng)涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征屬于下位概念，如一種產(chǎn)品的質(zhì)地為銅，而涉案方法專利要求保護的技術(shù)特征屬于上位概念時，如一種產(chǎn)品的質(zhì)地為金屬，金屬系銅的上位該年，則全面覆蓋原則亦可被適用，此種情形亦構(gòu)成等同侵權(quán)。第3， 涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征數(shù)量內(nèi)容大于該方法專利所保護的技術(shù)特征，此種情形是否構(gòu)成相同侵權(quán)需進(jìn)一步進(jìn)行討論。如果涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征毫無遺漏地包含涉案方法專利所保護

13、的技術(shù)特征，即使其仍含有其他技術(shù)特征，則屬于侵權(quán)使用他人技術(shù)方案，適用全面覆蓋原則。實踐中一種常見情形是，涉嫌侵權(quán)人所使用的技術(shù)方案系對在先取得專利權(quán)的方法發(fā)明的改進(jìn)，雖然增加了新的技術(shù)特征，但在先方法發(fā)明涵蓋的技術(shù)特征全部被在后技術(shù)方案所覆蓋，在后方法從屬于在先方法發(fā)明，對于這種實施行為也應(yīng)根據(jù)全面覆蓋原則認(rèn)定為侵權(quán)。（三）等同侵權(quán)的判定如前所示，在對涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案與方法專利所保護的技術(shù)方案進(jìn)行比較時，僅僅依據(jù)全面覆蓋原則不足以適用千差萬別的情形。隨著司法實踐與理論解釋的發(fā)展，等同侵權(quán)原則得以創(chuàng)設(shè)，最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定第十七條與北京高院專利侵權(quán)判定指南第五

14、條均將等同技術(shù)特征納入了專利權(quán)的保護范圍。所謂的等同侵權(quán)，當(dāng)然與相同侵權(quán)相區(qū)別，其并不是整個技術(shù)方案亦或是全部技術(shù)特征完全相同，而是指當(dāng)涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案的部分技術(shù)特征與方法專利權(quán)利要求保護的相應(yīng)技術(shù)特征不完全一致，如可能替換、省略或者增加其他技術(shù)特征時，也可能構(gòu)成侵權(quán)，此種情形即稱為等同侵權(quán)。適用等同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)滿足“三個基本相同”原則，即“以基本相同的手段、實現(xiàn)基本相同的功能、達(dá)到基本相同的效果”，則盡管對技術(shù)特征的文字描述不一致，也應(yīng)視為相等同的技術(shù)方案，構(gòu)成等同侵權(quán)。此外，北京高院專利侵權(quán)判定指南第五條還規(guī)定了一個“本領(lǐng)域所屬普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠想到”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，既避免對專

15、利權(quán)人進(jìn)行過分保護，也避免因適用過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)而損害專利權(quán)人的合法利益，使得等同侵權(quán)原則的適用更加具備合理性。我國認(rèn)定等同侵權(quán)的典型案例是“機芯奏鳴裝置音板的成鍵方法及其設(shè)備”一案。在該案中，被告金鈴公司認(rèn)為被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少“金屬盲板被夾持在開有梳縫的導(dǎo)向板上”這一技術(shù)特征，因此導(dǎo)致被侵權(quán)技術(shù)方案在切割時盲板并未被準(zhǔn)確定位并夾固在限位裝置上，這與涉案專利技術(shù)不同。此案經(jīng)提審，認(rèn)為導(dǎo)向板和防震限位板這兩個技術(shù)特征對于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來說，屬于等同的技術(shù)特征，最終判決被告敗訴。筆者贊同法院的判定結(jié)果，金鈴公司顯然是為了規(guī)避合法有效的專利權(quán)，故意變劣方法發(fā)明，這種做法不僅損害專利權(quán)人的利益，

16、也不利于市場經(jīng)濟秩序。但此案中不足的是，判定是否構(gòu)成等同技術(shù)特征的是鑒定專家組，而非前述“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”，混淆主體或許會造成裁判結(jié)果不公。三、方法專利侵權(quán)認(rèn)定中對等同原則的限制等同侵權(quán)原則是對全面覆蓋原則的補充適用，其創(chuàng)設(shè)目的在于防止他人投機取巧地通過簡單變動技術(shù)特征避開相同侵權(quán)審查的嚴(yán)苛性，對于專利權(quán)人合法權(quán)益的維護具有促進(jìn)作用。但是，由于等同侵權(quán)的不確定性，另一方面也使公眾利用技術(shù)方案進(jìn)行生產(chǎn)時難以預(yù)見是否侵權(quán)，進(jìn)而破壞公眾利益。因此，為協(xié)調(diào)利益平衡，適用等同侵權(quán)進(jìn)行判定時進(jìn)行了一系列限制。（一）現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則專利授權(quán)審查過程中，發(fā)明專利若需具備新穎性則應(yīng)不屬于現(xiàn)有技術(shù)，而根據(jù)我

17、國專利法第六十二條，“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！奔磳＠謾?quán)審判實務(wù)中，現(xiàn)有技術(shù)亦被視為一項不侵權(quán)抗辯原則被普遍適用，該原則被稱為現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則。現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則被用于限制等同侵權(quán)的判定，被控侵權(quán)人可將其作為一種抗辯手段來否定侵權(quán)的成立，而法院也可借此原則平衡專利權(quán)人與社會公眾利益。適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則時，有以下三點值得注意。第一，通說認(rèn)為，“現(xiàn)有技術(shù)”是指在專利申請日以前為公眾所知悉的技術(shù)，不論該項技術(shù)的公開是出于其他權(quán)利的控制之下，只要任何人均可以通過途徑獲得即可。第二，在專利侵權(quán)審判實務(wù)中，法院一般不借助“現(xiàn)

18、有技術(shù)”定義中“專利申請日”作為是否屬于現(xiàn)有技術(shù)的判斷時間點，而是以侵權(quán)發(fā)生日來確定，這樣一來現(xiàn)有技術(shù)的范疇將會更廣闊。第三，人民法院判定抗辯是否成立時，應(yīng)當(dāng)規(guī)范涉嫌侵權(quán)技術(shù)、方法專利技術(shù)以及現(xiàn)有技術(shù)的比較順序。結(jié)合被控侵權(quán)人進(jìn)行抗辯的目的，法院一般先將現(xiàn)有技術(shù)與涉嫌侵權(quán)技術(shù)進(jìn)行比較，比較方法仍然遵循“整體單一”比對原則，若兩者構(gòu)成相同或者等同侵權(quán)，則該抗辯成立，否則，再將涉嫌侵權(quán)技術(shù)與方法專利技術(shù)進(jìn)行進(jìn)一步比對，從而符合訴訟效率的要求。在張晶廷與子牙河公司等專利侵權(quán)糾紛案中，被告子牙河公司使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則。值得注意的是，最高人民法院在該案中特別指出，在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人只能利用一

19、項現(xiàn)有技術(shù)而不能將幾項現(xiàn)有技術(shù)組合起來主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯。筆者認(rèn)為，專利侵權(quán)糾紛的前提是默認(rèn)涉案專利權(quán)合法有效，因此判定是否構(gòu)成侵權(quán)，是判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)相比是否具有新穎性，而審查新穎性是遵循“單一比對”原則進(jìn)行的，因此在專利侵權(quán)訴訟中，只允許利用一項現(xiàn)有技術(shù)主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯。（二）禁止反悔原則禁止不反悔原則是指，在判定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，以其專利授權(quán)的相關(guān)文件所解釋的專利權(quán)保護范圍為準(zhǔn)，法院不允許專利權(quán)人在申請過程中為了獲得授權(quán)而將其已經(jīng)放棄的權(quán)利內(nèi)容再次納入專利權(quán)的保護范圍，進(jìn)而避免專利權(quán)人為追究侵權(quán)人責(zé)任而任意解釋其權(quán)利，進(jìn)而損害社會公眾利益。禁止反悔原則體現(xiàn)了對方法發(fā)明權(quán)利要

20、求的解釋應(yīng)前后一致的基本規(guī)則，也同時是民法中帝王條款之誠實信用原則在專利法領(lǐng)域的體現(xiàn)，在實踐中被廣泛適用。但是，法院欲適用禁止反悔原則判定是否構(gòu)成等同侵權(quán)須符合一定的前提條件。第一， 等同于訴訟時效經(jīng)過抗辯原理，只有在被控侵權(quán)人主動提出禁止反悔原則進(jìn)行抗辯時，法院才能啟動審查程序；且由于專利局的各項專利申請文件對外公開，被控侵權(quán)人完全可以獲得相關(guān)證據(jù)，也就不存在取證難等問題。第二，禁止抗辯原則所提出的專利權(quán)人已經(jīng)放棄了相應(yīng)權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)是有如專利審查檔案、答復(fù)意見、修正通知書等相關(guān)文件表明專利權(quán)人曾予以明示的，且這種明示不受專利權(quán)人主觀目的的影響。第三，禁止反悔原則抗辯的內(nèi)容應(yīng)該與專利權(quán)人明示

21、做出的放棄行為具有實際聯(lián)系，并且與專利權(quán)的有效性相關(guān)。滿足以上條件，才可在限制等同原則的同時保證等同原則的適用余地，實現(xiàn)彈性排除等同原則，進(jìn)而充分考慮專利權(quán)人放棄專利權(quán)的內(nèi)容，平衡禁止反悔原則與等同原則的公平適用。四川隆盛藥業(yè)有限責(zé)任公司與淮南市杰明生物醫(yī)藥研究所侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案即為禁止反悔原則的典型適用。根據(jù)專利權(quán)人在無效宣告程序中的陳述，可以看出專利權(quán)人已明示放棄將常規(guī)沸騰浸煮和常壓濃縮這兩個技術(shù)方案，而被控侵權(quán)技術(shù)方案中的“加水蒸煮兩次，每次 3 小時”應(yīng)該理解為“常規(guī)沸騰蒸煮 3 小時”，“合并煎液濾過，濾液濃縮至適量”應(yīng)該理解為采用“常壓濃縮”的方式，根據(jù)“禁止反悔原則”的內(nèi)涵

22、，不允許專利權(quán)人將在無效宣告程序中明示放棄的技術(shù)方案重新納入專利權(quán)的保護范圍，因此被控侵權(quán)方法未落入涉案方法專利權(quán)的保護范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。四、方法專利侵權(quán)認(rèn)定中的問題（一）取證困難如前所述，在實際生活中為防止被竊取秘密，侵權(quán)人在實施方法專利時一般都會非常謹(jǐn)慎小心，普遍在自己的私人領(lǐng)域如車間廠房或者實驗室等地展開工作，這些場所的共同點就是只有內(nèi)部員工才可以出入，這也體現(xiàn)了方法專利實施過程隱蔽并且容易消亡的特征。如此一來，由于糾紛發(fā)生后，專利權(quán)人根本無法進(jìn)入侵權(quán)人的私人場所，無法獲取證據(jù)，便導(dǎo)致專利權(quán)人在法庭上處于不利的訴訟地位。即使可以申請證據(jù)保全，通常也并不會有什么作用，因為侵權(quán)人會以侵犯商業(yè)

23、秘密為由拒絕配合，阻礙保全，甚至侵權(quán)人第一時間銷毀證據(jù)也無人可知。但是，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的傳統(tǒng)舉證規(guī)則，專利權(quán)人卻要承擔(dān)舉證責(zé)任，否則就會面臨敗訴的法律后果，這實際上是非常不公平的，一方面會讓專利權(quán)人不再訴諸于法律，增添社會的不安定因素，另一方面也會使得方法專利侵權(quán)行為更加猖狂，不利于社會的和諧。因此，司法實踐在充分考慮現(xiàn)實情況的基礎(chǔ)上，為減輕專利權(quán)人的舉證責(zé)任，對于方法發(fā)明的專利侵權(quán)訴訟在舉證規(guī)則中適用舉證責(zé)任倒置。在新的規(guī)定中，專利權(quán)人只需證明自己的方法專利合法有效，并證明涉嫌侵權(quán)人所制造的產(chǎn)品與通過實施自己的專利方法獲得的產(chǎn)品相同即可，原先最為棘手的要求證明被控侵權(quán)人所實施的的方法

24、與專利權(quán)人的方法發(fā)明是否一致的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向被控侵權(quán)人，該項舉證責(zé)任倒置有利于解決專利權(quán)人取證困難的現(xiàn)實困境，并對專利權(quán)人的利益進(jìn)行保護，從而維護法律的公平與公正。遺憾的是，法律僅僅在新產(chǎn)品制造方法中做了這樣的規(guī)定，在其他方法專利侵權(quán)領(lǐng)域也存在取證困難等問題，但因法律的不完善并沒有進(jìn)行舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，仍然是由專利權(quán)人承擔(dān)被控侵權(quán)方法與專利方法相同的舉證責(zé)任。除此之外，在非新產(chǎn)品制造方法侵權(quán)領(lǐng)域，申請法院證據(jù)保全或調(diào)查取證需要專利權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，或者必須要達(dá)到侵權(quán)具有高度可能性的標(biāo)準(zhǔn)，才能使法官相信進(jìn)而重新分配舉證責(zé)任。這種做法一方面沒有考慮專利權(quán)人舉證的難度太大，雙方之間的地位不平衡；另一

25、方面也不利于法院的居中裁判，有違裁判的中立性原則。因此，在筆者看來，除了新產(chǎn)品制造方法之外，在其他的方法侵權(quán)中，需要進(jìn)一步完善我國的專利法律制度，增加舉證責(zé)任倒置的適用。（二）專利法律制度不明確對于多個主體拆分實施方法專利的情形，我們該用什么理論判定其侵權(quán)，法律規(guī)定并不明確，此時可能適用共同侵權(quán)理論，也可能適用直接侵權(quán)理論。實踐中法院采用共同侵權(quán)理論較多，即只要兩個以上的主體實施的是專利權(quán)保護范圍內(nèi)的方法，不管他們是否互相串通，都構(gòu)成共同侵權(quán)。比如承攬人接受定作人的委托而侵犯了專利權(quán)，那么他們就是共同侵權(quán)。除此之外，還有買賣合同、購銷合同等等也是如此。這種做法實際上是不合理的，違背了共同侵權(quán)理

26、論，因為只有多數(shù)人之間存在意思聯(lián)絡(luò)才會構(gòu)成共同侵權(quán)。承攬人在接受定作時若是與定做人之間并沒有意思聯(lián)絡(luò)，承攬人也盡到了合理的注意義務(wù)，卻仍然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于承攬人而言是不公平的。在專利侵權(quán)時，很多侵權(quán)人會利用不知情的第三人來實施侵權(quán)專利權(quán)的行為，如果全部都按共同侵權(quán)原則來判，未免太過于片面，不利于保護當(dāng)事人的利益，同時也不能體現(xiàn)法律的公平正義。因此，專利法律制度還有很多的理論需要不斷地充實和完善。（3） 司法實踐中判定侵權(quán)混亂在實踐中，法院經(jīng)常會判定侵權(quán)人為間接侵權(quán)，但是實際上我國的專利法并無關(guān)于直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的概念規(guī)定，法院做此判定主要是因為直接侵權(quán)在很多情況下的運用并不公平，而法律又

27、未對間接侵權(quán)作完善規(guī)定。但問題在于，法院在對間接侵權(quán)進(jìn)行判定時，有些時候在適用全面覆蓋原則時并不嚴(yán)格，例如，僅僅機械性地認(rèn)為實施被控侵權(quán)方法會導(dǎo)致直接侵權(quán)行為的發(fā)生，而忽視直接侵權(quán)行為前提并不存在，在被控侵權(quán)人并沒有完整地參與實施生產(chǎn)的情況下，就武斷判定其構(gòu)成間接侵權(quán)，這已經(jīng)變相地擴大了方法專利的保護范圍，對社會公眾利益及司法權(quán)威均有所損害。5、 方法專利侵權(quán)認(rèn)定的完善建議（1） 借鑒國外的成功經(jīng)驗對于非新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配不明的問題，如若堅持由專利權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，或者有條件地適用舉證責(zé)任倒置，會給專利權(quán)人造成很大的壓力，他們很可能因舉證困難而承擔(dān)敗訴的不利后果，因此我們可

28、以在“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任制度基礎(chǔ)上，借鑒美國的“審前發(fā)現(xiàn)程序”。所謂“審前發(fā)現(xiàn)程序”，一方面保證了專利權(quán)人需履行一定的舉證責(zé)任，另一方面也要求被控侵權(quán)人需配合調(diào)查并承擔(dān)一定的說明義務(wù)。即當(dāng)專利權(quán)人為證明被控侵權(quán)人侵犯了自己的方法專利提供初步證據(jù)的情況下，法院可以責(zé)令被控侵權(quán)人出示其實施方法不構(gòu)成侵權(quán)的所有證據(jù)，如記錄資料、錄像視頻等，專利權(quán)人也有權(quán)利到涉嫌侵權(quán)實施場所進(jìn)行觀察，被控侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)配和調(diào)查，并服從專利權(quán)人提出的現(xiàn)場演示等要求。如果被控侵權(quán)人拒不配合或者故意違背，則法院可以根據(jù)關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十五條的規(guī)定，推定被控侵權(quán)人實施了侵犯方法專利的行為，進(jìn)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

29、當(dāng)然，在此過程中，為保護被控侵權(quán)人的商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密，法院一般會要求相關(guān)人員簽訂保密協(xié)議，從而保障被控侵權(quán)人的合法利益。（2） 區(qū)分專利直接侵權(quán)和間接侵權(quán)由于我國法律對于專利直接侵權(quán)、間接侵權(quán)的規(guī)定不夠完善，實踐中僅僅片面地采用直接侵權(quán)的理論有違法律的公平公正，為此，筆者認(rèn)為有必要借鑒“控制或指揮標(biāo)準(zhǔn)”對直接侵權(quán)和間接侵權(quán)進(jìn)行區(qū)分。在多人侵犯他人專利權(quán)實施方法的情況下，不應(yīng)簡單地適用共同侵權(quán)理論予以解決，而應(yīng)針對其在團隊中的作用分為“控制或指揮”的群體以及“被控制或者被指揮”的群體，對前者追究直接侵權(quán)責(zé)任而對后者不追究責(zé)任。這樣一來，既可有效避免他人利用不知情的第三人實施方法專利侵權(quán)繼而規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，又能夠?qū)φ嬲那謾?quán)人進(jìn)行追責(zé)、切實保護專利權(quán)人的合法權(quán)益。但是，使用該標(biāo)準(zhǔn)，要求我們必須明晰“一方能夠控制或者指揮另一方”這一核心點，尤其在代理關(guān)系、類似雇主與雇員的承擔(dān)替代責(zé)任關(guān)系以及某些特定的合同關(guān)系中合理分配侵權(quán)責(zé)任。（3） 嚴(yán)格遵循全面覆蓋原則這里所說的全面覆蓋原則是指涉案專利技術(shù)方