行政立法后評(píng)價(jià)制度研究

1、行政立法后評(píng)估制度研究行政立法后評(píng)估制度研究政府法制研究 2006 年第 3 期行政立法后評(píng)估，從其內(nèi)涵看，應(yīng)當(dāng)側(cè)重在所立之法本身的問(wèn) 題，是對(duì)所立之法的再思考，是解決“源頭”問(wèn)題 提高行政立法 質(zhì)量的一個(gè)重要途徑一個(gè)完整的立法過(guò)程除了包括狹義立法的四個(gè)階段 法案的 提出、審議、通過(guò)和發(fā)布外，還應(yīng)該包括立法準(zhǔn)備和立法后評(píng)估兩個(gè) 階段。因?yàn)楸M管立法者總是力求制定出完善的法律， 但是人的有限理 性總會(huì)使這種追求受到一定程度的限制和阻礙， 影響法的實(shí)效性的發(fā) 揮，建立立法后評(píng)估制度的理論基礎(chǔ)也正在于此構(gòu)建行政立法后評(píng)估制度主要包括評(píng)估主體、評(píng)估原則、評(píng)估 方法、評(píng)估內(nèi)容、 評(píng)估時(shí)點(diǎn)、評(píng)估程序等方面的

2、內(nèi)容 政府法制研究行政立法后評(píng)估制度研究課題組組長(zhǎng)：江子浩課題組成員：李劍 馬貝藝 余飛麟 李萍報(bào)告執(zhí)筆者：李萍導(dǎo)言回顧我國(guó)立法發(fā)展的歷程，經(jīng)過(guò)“文革”十年停滯和遭受摧 殘之后，我國(guó)社會(huì)主義法制被破壞殆盡， 行政法制也蕩然無(wú)存。 1978 年底，中國(guó)共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)的召開(kāi)標(biāo)志著中國(guó)進(jìn)入了一個(gè)新的 歷史時(shí)期，鄧小平同志提出了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違 法必究”的中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的十六字方針， 我國(guó)的法制建設(shè)由 此進(jìn)入了重建和迅速發(fā)展的新時(shí)期。但由于“十年文革”的破壞，當(dāng) 時(shí)的立法尚處于百?gòu)U待興、 百法待立的狀況， 加緊立法無(wú)疑是這一階 段的當(dāng)務(wù)之急，做到有法可依則成為法制建設(shè)的基

3、礎(chǔ)。因此，為了盡 快解決各個(gè)領(lǐng)域無(wú)法可依的狀況， 國(guó)家工作重點(diǎn)放在大量立法上， 以 建立和健全法律體系。 經(jīng)過(guò)二十幾年的發(fā)展， 目前我國(guó)的法律體系已 初步形成， 各項(xiàng)制度也已經(jīng)相對(duì)完善， 這個(gè)時(shí)期的立法理念應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變 為追求更為有效的立法，即改變過(guò)去“重?cái)?shù)量”的傾向，在制定新的 立法的同時(shí)，對(duì)立法的質(zhì)量提出更高的要求， 行政立法領(lǐng)域也不例外。那么如何提高行政立法質(zhì)量就成為我們當(dāng)前迫切需要加以 解決的問(wèn)題， 隨著人們對(duì)立法質(zhì)量問(wèn)題更深層次的思考， 行政立法評(píng) 估制度越來(lái)越受到人們的關(guān)注。 根據(jù)我們目前所查閱到的資料， 其中 的行政立法后評(píng)估問(wèn)題， 國(guó)外并沒(méi)有完全相同的制度， 但相類(lèi)似的制 度還是存

4、在的， 諸如美國(guó)的規(guī)章審查制度、 德國(guó)的立法效果評(píng)估制度 等。綜合來(lái)看， 國(guó)外現(xiàn)存的相關(guān)制度以及學(xué)者的研究多集中在立法前 的評(píng)估，立法后的評(píng)估也多屬于成本效益分析范疇。在我國(guó)，立法后 的評(píng)估制度尚未形成， 淮南市人民政府于 2001 年頒布的 淮南市政 府立法跟蹤問(wèn)效試行辦法 對(duì)實(shí)施一定時(shí)間后的地方性法規(guī)和政府規(guī) 章的評(píng)估作出了一定的規(guī)范要求， 它是一種摸索和嘗試。 于 2004 年 通過(guò)的行政許可法，要求對(duì)其設(shè)定的行政許可事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)價(jià)以及 對(duì)評(píng)價(jià)的內(nèi)容等作出了明確規(guī)定， 可以說(shuō)， 這是行政立法后評(píng)估制度 化開(kāi)始的一個(gè)標(biāo)志。 行政許可法第二十二條規(guī)定“行政許可的設(shè) 定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)其設(shè)定的行政

5、許可進(jìn)行評(píng)價(jià)；對(duì)已設(shè)定的行政許 可，認(rèn)為通過(guò)本法第十三條所列方式能夠解決的， 應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)定該行政 許可的規(guī)定及時(shí)予以修改或者廢止。 行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)可以對(duì)已設(shè) 定的行政許可的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)， 并將意見(jiàn)報(bào) 告該行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)。 公民、法人或者其他組織可以向行政許可 的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政許可的設(shè)定和實(shí)施提出意見(jiàn)和建議”。 另上海市針對(duì)在立法前，往往要經(jīng)過(guò)調(diào)查、論證、聽(tīng)證、審議等多項(xiàng) 程序，然而對(duì)出臺(tái)后的實(shí)施效果如何，卻很少做調(diào)查和評(píng)估的現(xiàn)狀， 于 2005 年 8 月首次正式啟動(dòng)了“立法后評(píng)估”工作，對(duì)上海市歷 史文化區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)條例的合理性、可行性、操作性、

6、針 對(duì)性等內(nèi)容逐一檢驗(yàn)，是上海首次以“立法后評(píng)估”為名“回頭看” 的實(shí)踐。但從一個(gè)完整的制度角度考慮， 這些實(shí)踐和研究都還限于部 分內(nèi)容和起步階段， 整個(gè)行政立法后評(píng)估制度的構(gòu)建和完善尚需我們 作進(jìn)一步深入研究。因此， 本文擬通過(guò)對(duì)這一問(wèn)題的深入探討，從行 政立法后評(píng)估制度的概念、理論基礎(chǔ)和意義入手，分析當(dāng)前現(xiàn)狀，進(jìn) 而提出行政立法后評(píng)估制度的架構(gòu)設(shè)想， 以期促進(jìn)我國(guó)行政立法質(zhì)量 和立法水平的不斷提高。行政立法后評(píng)估制度的建立和運(yùn)行， 將對(duì)行政立法產(chǎn)生重大 的意義，從一個(gè)層次來(lái)看， 通過(guò)及時(shí)、動(dòng)態(tài)地了解行政立法的實(shí)際運(yùn) 行狀況，進(jìn)而對(duì)每部行政立法進(jìn)行評(píng)估， 來(lái)尋找該部立法的不適應(yīng)性、 不協(xié)調(diào)性

7、等，以此來(lái)完善該部行政立法，提高其質(zhì)量；從更高層次來(lái) 看，通過(guò)對(duì)單項(xiàng)行政立法的評(píng)估，尋找其中的共性問(wèn)題和立法經(jīng)驗(yàn)， 進(jìn)而提高整個(gè)行政立法的立法質(zhì)量和立法水平。一、 行政立法后評(píng)估的概念和特征(一)概念評(píng)估( evaluate )，是指考察、分析或者判斷某類(lèi)事物的 價(jià)值、質(zhì)量、意義、數(shù)量、程序或者情狀等。王同億， 中華詞典， 三環(huán)出版社 1990 年版，第 777 頁(yè)。依據(jù)評(píng)估主體外延的不同，行 政立法后評(píng)估有廣義和狹義之分， 廣義上的行政立法后評(píng)估， 就是指 任何主體對(duì)行政立法在實(shí)施一段時(shí)間后， 運(yùn)用多種方式檢查、 分析和 評(píng)價(jià)其所取得的成效和發(fā)揮的作用、存在的問(wèn)題等。狹義上來(lái)說(shuō)，則 是指法定

8、評(píng)估主體按照法定權(quán)限程序， 通過(guò)若干方法， 對(duì)頒布實(shí)施一 定期間的行政立法的協(xié)調(diào)性、 可操作性和有效性等， 進(jìn)行分析評(píng)價(jià)的 一種活動(dòng)。 它是保證行政立法質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)， 也是立法工作的繼續(xù) 和延伸。鑒于本文旨在架構(gòu)行政立法后評(píng)估的制度，故評(píng)估主體、方 法、程序、時(shí)點(diǎn)和內(nèi)容等的設(shè)定將從狹義角度作進(jìn)一步分析和探討， 對(duì)其他主體， 諸如專(zhuān)家自行評(píng)估、 社會(huì)公眾建議等等將作為法定評(píng)估 信息和資料的來(lái)源方式之一加以研究。目前，我國(guó)行政法理論界和實(shí)務(wù)界存在著行政執(zhí)法檢查制 度，可以說(shuō)，是我們這里所探討的行政立法后評(píng)估制度的萌芽。行政 執(zhí)法檢查， 簡(jiǎn)言之就是對(duì)一項(xiàng)立法執(zhí)行和實(shí)施情況的監(jiān)督檢查。 用全 國(guó)人大

9、常委會(huì)針對(duì) 中華人民共和國(guó)建筑法 開(kāi)展的一次執(zhí)法檢查活 動(dòng)來(lái)直觀地分析其中的內(nèi)涵。這次執(zhí)法檢查是在該法頒布實(shí)施五年 后，其主要檢查監(jiān)督法律實(shí)施主管機(jī)關(guān)的執(zhí)法工作， 督促?lài)?guó)務(wù)院及其 部門(mén)、最高人民法院和最高人民檢察院及時(shí)解決法律實(shí)施中存在的問(wèn) 題。檢查的主要內(nèi)容包括建設(shè)項(xiàng)目執(zhí)行法定建設(shè)程序、工程發(fā)包、承 包和招標(biāo)投標(biāo)、 工程建設(shè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行、 安全生產(chǎn)制度的建立健全等 情況。同時(shí)，還要了解建筑法 本身存在的需要修改、 完善的問(wèn)題。 可以看出，本文所探討的行政立法后評(píng)估與傳統(tǒng)意義上的行政執(zhí)法檢 查的側(cè)重不盡相同， 當(dāng)前的執(zhí)法檢查還是著眼于監(jiān)督所立之法的貫徹 執(zhí)行狀況如何，保證所立之法的落實(shí)， 而以

10、查找該法本身的問(wèn)題為輔； 而行政立法后評(píng)估則側(cè)重于所立之法本身的問(wèn)題， 是對(duì)該立法的再思 考，考察實(shí)施狀況最終也是為了準(zhǔn)確分析該法是否存在問(wèn)題。 從中我 們可以更清楚地看出，行政立法后評(píng)估是一個(gè)解決“源頭”問(wèn)題 行政立法質(zhì)量的途徑，它有著自己獨(dú)特的內(nèi)涵。（二）特征1、評(píng)估主體的法定化。該特征表現(xiàn)在，這里的評(píng)估主體是 法定的有權(quán)評(píng)估主體。不可否認(rèn)社會(huì)公眾、媒體等出于自身的興趣、 學(xué)術(shù)研究等原因?qū)π姓⒎ㄗ鞒龅脑u(píng)價(jià)， 對(duì)行政立法的發(fā)展可能會(huì)產(chǎn) 生一定的作用，但卻不是我們這里所談的評(píng)估?？梢哉f(shuō)，它只是本文 所談的“評(píng)估”過(guò)程中進(jìn)行分析所需要的評(píng)估信息資料來(lái)源的方式， 或者用來(lái)分析時(shí)參考的一些研究成果

11、。 評(píng)估是為所立行政立法的有效 實(shí)施和廢、改、 立的及時(shí)進(jìn)行提供依據(jù)，這一評(píng)價(jià)活動(dòng)對(duì)于該行政立 法的“未來(lái)”將會(huì)在很大程度上產(chǎn)生影響，如此這一制度中談到的行 政立法后評(píng)估就排除了法定評(píng)估機(jī)關(guān)以外個(gè)人、機(jī)構(gòu)等進(jìn)行的評(píng)估。法定評(píng)估機(jī)關(guān)之外的建議、 意見(jiàn)等評(píng)估，只是法定評(píng)估的源泉和動(dòng)力， 而不是文中所講的評(píng)估本身。因此，評(píng)估主體是法定的。具體而言， 可以為行政立法的制定機(jī)關(guān)， 或是行政立法的實(shí)施機(jī)關(guān)， 或者專(zhuān)門(mén)的 立法評(píng)估部門(mén)等， 究竟由哪一個(gè)部門(mén)來(lái)行使這項(xiàng)職能， 可以選擇一個(gè) 或幾個(gè)，但應(yīng)當(dāng)是法律法規(guī)確定的，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是明確的。2、評(píng)估客體為已頒布實(shí)施的行政立法。行政立法后評(píng)估， 顯而易見(jiàn)是安

12、排在行政立法實(shí)施一定期間后進(jìn)行的，以便于發(fā)現(xiàn)問(wèn) 題，找出漏洞， 進(jìn)而得出有關(guān)的經(jīng)驗(yàn)和建議，那么其對(duì)象就必然是已 經(jīng)頒布實(shí)施的行政立法。 對(duì)行政立法之前和過(guò)程中進(jìn)行的評(píng)估不可否 認(rèn)是立法評(píng)估， 其目的當(dāng)然是保證所立之法的質(zhì)量， 但卻不是行政立 法后評(píng)估。這說(shuō)明了行政立法后評(píng)估是一種在該法實(shí)施之后的已然基 礎(chǔ)上的回溯性的考察和分析， 且其考察分析會(huì)涉及該法的制定、 執(zhí)行 等環(huán)節(jié)，進(jìn)而為確定該法效果、得出評(píng)估結(jié)論服務(wù)，最終確定如何處 理。這一特征也決定了后評(píng)估更具可信性和科學(xué)性， 因?yàn)槠渌缿{的 信息資料是經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)的，且更具有客觀性和完整性。3、評(píng)估程序的規(guī)范化。行政立法評(píng)估的程序是指評(píng)估主體

13、評(píng)估時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、時(shí)限和頻率、方式等，它是評(píng)估行為的過(guò) 程規(guī)則，是保證評(píng)估獲得有效結(jié)論的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。其一，規(guī)范化的程序既是行政法治原則的要求， 同時(shí)也是公正原則的要求， 我們要使 評(píng)估真正落到實(shí)處， 真正達(dá)到評(píng)估的目的， 提高行政立法的質(zhì)量和水 平，制度化的程序就是最好的保障；其二，規(guī)范化的程序是提高行政 效率的要求。表面上來(lái)說(shuō)， 法定規(guī)范的程序要求增加了行政機(jī)關(guān)和相 對(duì)人的負(fù)擔(dān)，似乎對(duì)行政效率有所損害，但是，我們更要看到法定程 序?qū)π姓实拇龠M(jìn)作用?？梢哉f(shuō)，是以暫時(shí)的“低效率”換來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn) 期更高更好的效益。因此， 規(guī)范化的評(píng)估程序是評(píng)估結(jié)論科學(xué)、合理 的保證，是我們這里探討的行政立法

14、后評(píng)估的一個(gè)重要特征。二、建立行政立法后評(píng)估制度的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)意義（一）理論基礎(chǔ)1、立法過(guò)程理論。立法過(guò)程理論認(rèn)為，立法本身是一種活 動(dòng)的過(guò)程，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的循環(huán)系統(tǒng)。 狹義上立法的四個(gè)階段 法案 的提出、審議、 通過(guò)和發(fā)布只是整個(gè)立法的組成部分，與狹義的立法 共同構(gòu)成立法系統(tǒng)的還有立法準(zhǔn)備、立法后評(píng)估等。目前，大部分學(xué) 者在研究立法時(shí)， 或者只注重對(duì)立法中的靜態(tài)問(wèn)題進(jìn)行研究， 如研究 立法主體、 立法權(quán)限等問(wèn)題； 或者雖研究了立法中具有動(dòng)態(tài)意義的問(wèn) 題，比如研究立法程序，但實(shí)際上只是對(duì)立法程序的一種靜態(tài)描述； 或者在研究立法程序時(shí)，確實(shí)把由法案到法的階段作為一種過(guò)程研 究，然而這僅是立法過(guò)程

15、中的一部分內(nèi)容。 經(jīng)常是對(duì)單個(gè)立法現(xiàn)象注 意較多，對(duì)這些單個(gè)的立法現(xiàn)象的前后左右聯(lián)系及其在這種聯(lián)系中的 位置注意得卻很少， 未能把整個(gè)的立法活動(dòng)看作是一個(gè)一個(gè)的立法現(xiàn) 象的有機(jī)聯(lián)系的整體，一個(gè)系統(tǒng)的過(guò)程。周旺生，立法論，北京 大學(xué)出版社 1994 年版，第 134 頁(yè)。事實(shí)上，把立法作為一種活動(dòng) 過(guò)程來(lái)研究， 不僅能完善和豐富立法理論內(nèi)容， 同時(shí)通過(guò)對(duì)立法過(guò)程 的研究，尋找并改進(jìn)過(guò)程中的薄弱環(huán)節(jié)，還能使整個(gè)立法體系、法律 體系平衡發(fā)展，使得立法能真正、 適時(shí)地解決實(shí)踐中的問(wèn)題。 王燕平， 立法準(zhǔn)備階段若干問(wèn)題研究，載于立法研究，法律出版社 2000 年版，第 309 310 頁(yè)?？梢哉f(shuō)，立法要

16、想動(dòng)態(tài)、和諧一致地 反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)， 要成為一個(gè)良性的循環(huán)過(guò)程， 后評(píng)估就是整個(gè)立法過(guò) 程中一個(gè)必不可少的階段。2、人的有限理性理論。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，人們對(duì)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 的當(dāng)事人都有一個(gè)公理性的假設(shè)，即理性人假設(shè)。其意旨就是，經(jīng)濟(jì) 活動(dòng)的個(gè)人在決策之前經(jīng)過(guò)仔細(xì)計(jì)算，力求一個(gè)于己最有利的結(jié)果， 或者是追求他所希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，或者是追求他認(rèn)為有價(jià)值的東西。 然而理性人的理性追求又是不完全的， 也即理性是有限的。 在有限理 性的情況下，經(jīng)濟(jì)人的行為可能或多或少地受到其行為決策的不正確 的影響，從而不可避免地會(huì)出現(xiàn)失誤。這種有限理性是普遍存在的， 在立法領(lǐng)域中也是如此。 立法者總是力求制定完善的法， 但有限

17、理性 總是會(huì)使它的這種追求受到一點(diǎn)阻礙。 正如薩維尼所講， 任何一個(gè)時(shí) 代、一個(gè)國(guó)家都不可能有資格做到使法典都具有優(yōu)良的品質(zhì)， 它總會(huì) 有一些缺陷。參見(jiàn)德薩維尼，論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命， 見(jiàn)西方法理思想史資料選編，北京大學(xué)出版社 1983 年版，第 529 頁(yè)。由此， 可以推出立法者的有限理性是客觀存在的， 其表現(xiàn)在 所制定立法的適用性、 立法的可操作性、 立法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的有效性 等存在一定的問(wèn)題上。 這主要是由于兩個(gè)因素導(dǎo)致： 一是社會(huì)環(huán)境愈 加復(fù)雜，不確定因素愈多， 立法規(guī)范確定的目標(biāo)就愈難以實(shí)現(xiàn)；二是 立法主體本身的認(rèn)識(shí)能力有限， 不可能無(wú)所不知。 既然立法者的理性 是有限的，這就決

18、定了立法作用于社會(huì)的有限性以及克服其有限性而 求諸于一些制度方面的設(shè)計(jì)， 通過(guò)一定的制度來(lái)克服立法過(guò)程中的有 限理性，來(lái)克服有限理性帶來(lái)的行政立法所存在的問(wèn)題。 這一制度正 是行政立法評(píng)估制度， 而本文中探討的行政立法后評(píng)估制度就是其中 必不可少的重要組成部分。3、法的實(shí)效性。法的實(shí)效一般是指具有法律效力的制定法 在實(shí)際社會(huì)生活中被執(zhí)行、適用、遵守的狀況，即法的實(shí)際有效性。 張文顯，法理學(xué)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，第 263頁(yè)。形式上同樣有效的法律規(guī)定在實(shí)施過(guò)程中其被執(zhí)行、適用、遵守 的程度卻是不同的，一般而言，法的內(nèi)容越是合理，其也就越可能具 有實(shí)效。相反， 如果其與人們的普遍價(jià)值取

19、向相對(duì)立，那么不僅公眾 不會(huì)自覺(jué)遵守它， 而且有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員也會(huì)不同程度的抵制 它，在這種情況下，其實(shí)效就會(huì)大打折扣。后評(píng)估的理論基礎(chǔ)也在于 此，通過(guò)研究評(píng)估立法在制定實(shí)施一定期間后其被執(zhí)行、適用、遵守 的情況，即通過(guò)其實(shí)效性發(fā)揮如何來(lái)折射出其本身的優(yōu)與劣， 以及是 否存在問(wèn)題。（二）現(xiàn)實(shí)意義行政立法后評(píng)估制度是我國(guó)立法制度的重要組成部分， 建立 和健全我國(guó)現(xiàn)階段的立法后評(píng)估制度有重要的現(xiàn)實(shí)意義。1 為行政立法的適時(shí)調(diào)整和完善提供科學(xué)依據(jù)。 行政立法后 評(píng)估不是最終的結(jié)果， 不是為了單純?cè)u(píng)估而評(píng)估。 它是為行政立法機(jī) 關(guān)適時(shí)地對(duì)已存在缺陷的立法進(jìn)行必要的修改、補(bǔ)充或廢止提供依 據(jù)，進(jìn)一

20、步解決本地方需要用行政立法調(diào)整、規(guī)范的各種實(shí)際問(wèn)題， 為整個(gè)社會(huì)全面進(jìn)步和發(fā)展提供更加適時(shí)、 全面的立法保障?？梢哉f(shuō)， 如果沒(méi)有立法后評(píng)估， 立法者則較難全面、 準(zhǔn)確了解該行政立法的實(shí) 際運(yùn)行狀況，修改和廢止法律就處于一種較為隨意的境地 一項(xiàng)行政立法在經(jīng)過(guò)一段期間的運(yùn)行后， 可能會(huì)面臨不同的 命運(yùn)，或是廢止，或是繼續(xù)存在， 或是需要完善與之配套的操作細(xì)則， 或是做適當(dāng)?shù)男拚c調(diào)整等， 究竟何去何從， 行政立法后評(píng)估制度就 為其提供了重要的依據(jù)。在經(jīng)過(guò)科學(xué)、合理評(píng)估之后，對(duì)于那些被實(shí) 踐證明是失敗的立法， 或者弊遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于利， 或者說(shuō)已經(jīng)不能再適應(yīng)社 會(huì)發(fā)展的、過(guò)時(shí)的立法，要予以廢止；相反，對(duì)于那

21、些證明了是成功 的行政立法， 或者利遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于弊的行政立法， 就要繼續(xù)予以推進(jìn)和貫 徹；而對(duì)于那些瑕瑜互見(jiàn)，且瑕在很大程度上可以彌補(bǔ)的行政立法， 則要進(jìn)行適當(dāng)?shù)募m正與調(diào)整，使得其在完善的基礎(chǔ)上更加適應(yīng)需求。 如果對(duì)該修改的不及時(shí)修改， 該廢止的不適時(shí)廢止， 既不利于所立之 法的實(shí)施， 也損害了立法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性， 提高立法質(zhì)量也就會(huì)成 為一句空話(huà)。2、改進(jìn)立法工作，提高行政立法水平。過(guò)去，我們并不重 視、也不考慮行政立法后評(píng)估的問(wèn)題，經(jīng)常是“一立了之”，致使行 政立法的制定者和實(shí)施者對(duì)其缺乏常規(guī)性的更進(jìn)一步思考。 而行政立 法實(shí)施后的評(píng)估機(jī)制，則大大增加了行政立法者，或是實(shí)施者，或是 其他評(píng)估

22、主體的主動(dòng)性，不再是過(guò)去在該法制定后被動(dòng)地去思考問(wèn) 題，而且使之成為了行政立法的后續(xù)性工作， 成為立法工作的重要組 成部分。再者，由于行政立法的制定者和執(zhí)行者都是局中人的角色， 他們對(duì)該立法不易產(chǎn)生懷疑， 假如沒(méi)有獨(dú)立的信息來(lái)提醒他們， 沒(méi)有 法定的程序要求他們來(lái)重新審視的話(huà)，就極易造成“當(dāng)局者迷”的局 面，一定程度上來(lái)說(shuō)， 如此將不利于在制度上創(chuàng)造一個(gè)不斷改進(jìn)立法 工作的保障機(jī)制。另外，對(duì)單部行政立法來(lái)說(shuō)，執(zhí)行一定時(shí)間后的評(píng) 估，對(duì)其質(zhì)量的不斷提高將會(huì)是顯而易見(jiàn)的，但我們認(rèn)為，其中更重 要的是通過(guò)單部法的再思考，從中尋找共性問(wèn)題，探索經(jīng)驗(yàn)，從而對(duì) 于整個(gè)行政立法水平的提高， 立法質(zhì)量的提高都

23、將產(chǎn)生更加重大的意 義。三、我國(guó)行政立法后評(píng)估現(xiàn)狀我們?cè)诹⒎〞r(shí)， 都希望所制定的立法能有旺盛的生命力， 所 以立法部門(mén)在制定階段， 投入大量人力物力調(diào)查研究， 形成文本時(shí)更 是字斟句酌。與立法時(shí)的態(tài)度相比， 我們對(duì)其出臺(tái)后的實(shí)效關(guān)注不夠， 對(duì)其是否達(dá)到立法的預(yù)期， 缺乏足夠的了解。 我國(guó)似乎還很少在行政 立法制定出來(lái)并實(shí)施一段時(shí)間后， 對(duì)其進(jìn)行制度化的評(píng)估分析， 即尚 未形成一種“帶規(guī)律性的評(píng)價(jià)模式”，未作為一項(xiàng)經(jīng)常性、制度性的 工作來(lái)做?？梢哉f(shuō)，對(duì)一部行政立法進(jìn)行評(píng)估，無(wú)論是由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)這 一職能、還是采取什么標(biāo)準(zhǔn)、要考慮哪些內(nèi)容、操作程序如何以及時(shí) 間、頻率等都沒(méi)有形成統(tǒng)一的規(guī)范，如此，將可

24、能導(dǎo)致一系列問(wèn)題。我國(guó)目前的行政立法實(shí)施之后， 在評(píng)估方面， 雖然尚未形成 一定的制度，但不可否認(rèn)，確實(shí)是存在一些帶有評(píng)估內(nèi)容的實(shí)踐行為， 譬如在修改法律法規(guī)之前， 所進(jìn)行的調(diào)研， 向相關(guān)單位征求意見(jiàn)的行 為，或者提供評(píng)估結(jié)論性的報(bào)告。 這些實(shí)踐行為與我們這里所探討的 行政立法后評(píng)估在手段、 內(nèi)容上有一定的相似性， 但也存在著諸多的 不同。其一，這些實(shí)踐行為為既定結(jié)論服務(wù)。由于對(duì)該行政立法“未 來(lái)”已經(jīng)有所定論，故對(duì)其的評(píng)估行為就變成了形式，僅僅是圍繞已 經(jīng)確定的目標(biāo)而完成自己的評(píng)估報(bào)告。 如此，評(píng)估行為則失去了其本 來(lái)的意義。其二，程序欠缺規(guī)范。在具體操作中，經(jīng)常是既缺乏必要 的方案設(shè)計(jì)，也

25、缺乏認(rèn)真的調(diào)查研究，更缺乏綜合的分析，常常是憑 印象、憑感覺(jué)，“拍腦袋”就簡(jiǎn)單下了結(jié)論。 其三，方法缺乏科學(xué)性。 現(xiàn)實(shí)操作中， 常常是不沉下去作充分的調(diào)查研究， 也沒(méi)有科學(xué)合理的 方法，使得難以獲得第一手的資料來(lái)作為依據(jù)。其四，評(píng)價(jià)的內(nèi)容還 沒(méi)有形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)， 往往是問(wèn)題的一兩個(gè)方面， 使得易犯以偏蓋全的 錯(cuò)誤，進(jìn)而影響到了結(jié)論的科學(xué)性。從更細(xì)的一個(gè)層次 信息來(lái)源上看，信息來(lái)源的廣度不 夠，如前述，主要是在打算或者意圖進(jìn)行修改、廢止或者制定之時(shí)， 才匆忙進(jìn)行評(píng)估， 而且很多情形都是行政立法的實(shí)施主體自己根據(jù)執(zhí) 行狀況和認(rèn)識(shí)，并未通過(guò)社會(huì)調(diào)查、專(zhuān)題研究、專(zhuān)家論證、社會(huì)征求 意見(jiàn)等多種方式獲得資料

26、，分析之后給出評(píng)估結(jié)論。加之，信息來(lái)源 的深度不夠，趨于表面化。即使有時(shí)評(píng)估主體進(jìn)行了一定的調(diào)查研究、 專(zhuān)家論證、社會(huì)調(diào)查等，但是卻都是為自己已經(jīng)決定的修改、廢止決 定而服務(wù)，趨于形式化、表面化。另外，我們?nèi)舨荒軐?duì)評(píng)估事項(xiàng)的資 料和信息作長(zhǎng)期的搜集和考證， 也就對(duì)其無(wú)法作更加深入的分析和研 究，因此，得出的評(píng)估結(jié)論就缺乏深入性；再者，信息來(lái)源的科學(xué)性 不夠，我們需要的是其中有效的信息， 那些錯(cuò)誤或者不實(shí)的信息則應(yīng) 當(dāng)剔出， 以防影響到評(píng)估主體的評(píng)估和判斷。 而現(xiàn)實(shí)中獲取的信息只 是為我所用，并不把驚力放在對(duì)信息本身的辨別和研究上。如此現(xiàn)狀， 則會(huì)大大影響到修改和廢止決策的科學(xué)性， 進(jìn)而 影響到

27、了行政立法的質(zhì)量和整個(gè)立法水平的提高。 一些不必要修改的 行政立法修改了， 某些該廢止的行政立法卻還在被適用著， 即使是必 要的修改，由于評(píng)估不足， 可能具體措施的確立與其實(shí)際所該發(fā)揮的 作用相比也會(huì)大打折扣。四、對(duì)行政立法后評(píng)估制度構(gòu)架的設(shè)想一個(gè)科學(xué)、合理的評(píng)估制度對(duì)于提高行政立法后評(píng)估的質(zhì)量 有著決定性的意義。反之，如果沒(méi)有這一制度，或者制度不健全、不 科學(xué)、不合理，則會(huì)使得該評(píng)估效應(yīng)大打折扣， 評(píng)估的價(jià)值無(wú)法體現(xiàn) 而如何規(guī)范行政立法后評(píng)估制度， 目前尚沒(méi)有一個(gè)普遍認(rèn)同、 可供遵 循的規(guī)則和可操作的程序。因此，筆者擬從評(píng)估主體、評(píng)估原則、評(píng) 估方法、評(píng)估內(nèi)容、評(píng)估時(shí)點(diǎn)、評(píng)估程序等幾個(gè)方面提

28、出如下設(shè)想， 來(lái)構(gòu)建行政立法后評(píng)估制度。（一）評(píng)估的主體建立行政立法后評(píng)估制度，首先應(yīng)當(dāng)明確法定的評(píng)估主體， 即由誰(shuí)進(jìn)行評(píng)估， 是立法主體還是執(zhí)法主體、 是專(zhuān)門(mén)的行政立法評(píng)估 部門(mén)，還是守法主體等進(jìn)行評(píng)估， 其結(jié)果自然可能會(huì)有所不同。 以下， 我們將通過(guò)分析三種模式來(lái)進(jìn)一步探討行政立法后評(píng)估的主體問(wèn)題。為了便于理解和分析這幾種模式的利弊， 首先闡述我國(guó)當(dāng)前 的行政立法體制。 我國(guó)當(dāng)前仍然是主要由部門(mén)起草。 行政立法活動(dòng)的 基本流程是，先在各行政主管部門(mén)認(rèn)為有必要的范圍內(nèi)確定需要完成 的立法項(xiàng)目，然后由負(fù)責(zé)該事項(xiàng)的主管部門(mén)負(fù)責(zé)牽頭開(kāi)展立法調(diào)研和 起草工作， 草案基本成熟后報(bào)送法制部門(mén)進(jìn)行審查，

29、審查過(guò)程中由法 制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)聽(tīng)取相關(guān)管理部門(mén)和有關(guān)單位的意見(jiàn)，作相應(yīng)修改后通 過(guò)?？梢哉f(shuō)，在行政立法草案的調(diào)研起草、 征求意見(jiàn)和修改的過(guò)程中， 基本以主管部門(mén)為主， 法制機(jī)構(gòu)和相關(guān)部門(mén)為輔。 即仍然是行政立法 受制于部門(mén)主導(dǎo)的立法體制其一，由行政立法的制定機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)這項(xiàng)職能， 即由法制部 門(mén)來(lái)評(píng)估。這一模式的意義在于： 首先，法制部門(mén)的法律技術(shù)能力比較 強(qiáng)，對(duì)涉及政府管理問(wèn)題的內(nèi)容也比較敏感， 不少法制部門(mén)長(zhǎng)期接觸 專(zhuān)業(yè)部門(mén)對(duì)該領(lǐng)域也不乏了解。在對(duì)行政立法進(jìn)行修改過(guò)程中的參 與，使得對(duì)其也相對(duì)較為熟悉，則具備了評(píng)估的基礎(chǔ)條件；其次，法 制部門(mén)并不是各個(gè)專(zhuān)業(yè)部門(mén)的法制機(jī)構(gòu)， 相對(duì)來(lái)說(shuō)地位較為獨(dú)立，

30、 如 此，也利于從客觀的角度去評(píng)估。不可否認(rèn)， 其弊端也是存在的。 就是盡管對(duì)相關(guān)領(lǐng)域有一定 的了解和認(rèn)識(shí)， 但是由于行政立法相關(guān)業(yè)務(wù)領(lǐng)域越來(lái)越專(zhuān)業(yè)， 技術(shù)性 越來(lái)越強(qiáng)，越來(lái)越強(qiáng)調(diào)可操作性，在這樣的現(xiàn)實(shí)情況下，法制部門(mén)對(duì) 具體專(zhuān)業(yè)問(wèn)題的意見(jiàn)畢竟還是缺乏相當(dāng)專(zhuān)業(yè)的知識(shí)基礎(chǔ)的。 再者，當(dāng) 前的立法體制也決定了法制部門(mén)獲得修改意見(jiàn)信息來(lái)源多半是來(lái)自 行政主管部門(mén)， 因此，評(píng)估在很大程度上還是會(huì)受到行政主管部門(mén)的 影響。其二，由行政立法的實(shí)施機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)這項(xiàng)職能， 即由相應(yīng)行政主管部門(mén)來(lái)評(píng)估 這一模式的意義在于： 首先，我國(guó)目前的行政立法受制于部 門(mén)主導(dǎo)的立法體制決定了行政立法的實(shí)施機(jī)關(guān)從其調(diào)研、 起草

31、、不斷 修改完善、 送審到付諸實(shí)施都參與其中， 因此對(duì)該行政立法的方方面 面都非常熟悉和了解。 而對(duì)一部行政立法進(jìn)行評(píng)估， 具備較為完備和 純熟的專(zhuān)業(yè)知識(shí)是有效評(píng)估的一個(gè)前提和基礎(chǔ)。 從這個(gè)角度考慮， 行 政立法的實(shí)施機(jī)關(guān)更加具有優(yōu)勢(shì)。其次，便于提高效率。無(wú)論行政立 法后評(píng)估采用何種方式和途徑， 由其實(shí)施機(jī)關(guān)進(jìn)行評(píng)估仍然是一種自 我評(píng)估的制度。 而自我評(píng)估一個(gè)很大的優(yōu)點(diǎn)就是便于減少成本， 同時(shí) 便于及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，進(jìn)行評(píng)估，提高效率。但是，這種模式因自我評(píng) 估的局限難以做到完全客觀和公正地進(jìn)行評(píng)估， 部門(mén)利益在評(píng)估過(guò)程 中會(huì)或多或少地體現(xiàn)出來(lái)。其三，由專(zhuān)門(mén)的行政立法評(píng)估部門(mén)來(lái)承擔(dān)這項(xiàng)職能。 這一

32、模 式，就是要設(shè)立一個(gè)專(zhuān)門(mén)的行政立法評(píng)估部門(mén)專(zhuān)門(mén)行使這一職能。 其 意義在于：正如西方國(guó)家“自然正義原則”的首要要求，即“自己不 做自己的法官”， 為了保證所作行為的有效性和公正性，避免由原先 作出行為或者參與的人或者機(jī)構(gòu)對(duì)自己的行為而進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。 這里 就是為了使得評(píng)估所制定的行政立法時(shí)， 能夠更加客觀和公正， 即遵 從“應(yīng)當(dāng)避免既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員” 的原則。任何事物都有兩面性， 其不足之處也是客觀存在的。 主要體現(xiàn)在這一專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)或者專(zhuān)門(mén)行 使這一評(píng)估權(quán)限的機(jī)構(gòu)首先對(duì)前期立法準(zhǔn)備工作以及整個(gè)立法過(guò)程 并不了解和熟悉， 這樣對(duì)當(dāng)時(shí)立法時(shí)的背景、 措施設(shè)定的考慮等等很 大程度上有可能是停留

33、在表面；其次，鑒于行政立法涉及面極廣，業(yè) 務(wù)專(zhuān)業(yè)性也就更強(qiáng)， 專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)由于人員限制， 也不可能各個(gè)領(lǐng)域俱 全，因此，業(yè)務(wù)領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)缺乏也是一個(gè)不可回避的問(wèn)題。綜合分析來(lái)看，考慮到我國(guó)目前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和法治 狀況，以及各個(gè)模式的利弊，課題組認(rèn)為：目前可以采取由行政立法 的制定機(jī)關(guān)牽頭組織， 承擔(dān)該行政立法的評(píng)估工作的第一種模式， 同 時(shí)在具體進(jìn)行評(píng)估的過(guò)程中， 可以吸納行政立法的實(shí)施機(jī)關(guān)、 相關(guān)部 門(mén)以及專(zhuān)家等參與， 以此來(lái)盡量保證評(píng)估的科學(xué)性和有效性， 為行政 立法的廢、改提供有力的依據(jù)。（二）評(píng)估原則與方法1、評(píng)估原則。對(duì)一部行政立法進(jìn)行評(píng)估，必須要有一定的 原則要求， 否則評(píng)估

34、行為則失去了靈魂和準(zhǔn)繩。 為了更好地保證評(píng)估 的科學(xué)性、有效性，我們對(duì)行政立法的評(píng)估中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下幾個(gè)原則：要堅(jiān)持完整性的評(píng)估原則。 評(píng)估行政立法， 應(yīng)當(dāng)以該行政立 法整個(gè)適用范圍為考察基礎(chǔ)， 對(duì)該行政立法的每一個(gè)適用環(huán)節(jié)進(jìn)行了 解，長(zhǎng)期全面地占有資料， 系統(tǒng)地進(jìn)行分析比較，以得出更加全面完 整的評(píng)估結(jié)論。 譬如對(duì)其的成本效益進(jìn)行分析， 既要看到其解釋宣傳 成本，又要看到其執(zhí)法成本， 既要看到初期收益、 又要看到后期收益。 只有對(duì)其進(jìn)行完整化的評(píng)估，才能對(duì)該行政立法有個(gè)正確的認(rèn)識(shí)。要堅(jiān)持客觀性的評(píng)估原則。 評(píng)估的客觀性， 就是要求評(píng)估主 體在進(jìn)行立法后評(píng)估時(shí)候， 要堅(jiān)持主觀意志客觀化， 要客觀

35、公正的評(píng) 估。另外，評(píng)估應(yīng)當(dāng)以立法所影響的社會(huì)生活實(shí)際發(fā)生的情形與事實(shí) 以及收集到的信息資料作為評(píng)估與判斷的依據(jù)與準(zhǔn)則。要堅(jiān)持歷史性的評(píng)估原則。 這要求我們?cè)u(píng)估時(shí)要以歷史的眼 光考察立法的情況。 每一部行政立法都不可能離開(kāi)一定的現(xiàn)實(shí)環(huán)境和 歷史背景。該行政立法效果要放在一定的現(xiàn)實(shí)環(huán)境和歷史背景之下考 慮，并不能簡(jiǎn)單地評(píng)價(jià)其優(yōu)與劣，昨天受人推崇的立法，今天不一定 還是那么可行； 昨天過(guò)于超前的， 一直在探討不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的立法也許 今天已經(jīng)符合現(xiàn)實(shí)狀況。 因此，對(duì)其評(píng)估時(shí)要充分對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景 和環(huán)境進(jìn)行動(dòng)態(tài)分析。2、評(píng)估方法。評(píng)估主體對(duì)一部行政立法進(jìn)行評(píng)估時(shí)，可以 廣泛收集相關(guān)資料和信息，并對(duì)其加

36、以定量、定性或者綜合的分析， 可以比較實(shí)施該法前后的效果， 也可以對(duì)實(shí)施該法的成本和所收到的 效果進(jìn)行權(quán)衡等等， 由于所采取的方法不同， 可能會(huì)使得評(píng)估結(jié)果有 所差異，可以說(shuō)評(píng)估方法在整個(gè)評(píng)估中占有著很重要的地位。文中， 將著重分析以下幾種評(píng)估方法：（1）對(duì)比分析法此法是評(píng)估中較為基本的一種方法， 又稱(chēng)“有無(wú)對(duì)比法” 。 這種方法是將該行政立法實(shí)施前后的有關(guān)情況進(jìn)行對(duì)比， 從中考慮出 該立法效果的一種定量分析的方法。 它通過(guò)一定的參數(shù)對(duì)比， 使得對(duì) 該立法有個(gè)較為準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)。 此種模式的優(yōu)點(diǎn)在于操作相對(duì)容易， 而 且較為直觀。 不足之處在于不易排除非該法因素的作用， 不能夠比較 有效地將該評(píng)估

37、的 “純結(jié)果” 從該法施行后所產(chǎn)生的總效果中分離出 來(lái)。但是，它確實(shí)不失為一種直觀的評(píng)估方法。（ 2 ）系統(tǒng)分析法此法是指對(duì)分析對(duì)象進(jìn)行考察分析時(shí)， 要充分考慮與之相關(guān) 的橫向、縱向關(guān)系，要把其放在一個(gè)系統(tǒng)中予以分析的研究方法。具 體而言，則是在對(duì)行政立法進(jìn)行評(píng)估中，要運(yùn)用系統(tǒng)理論，把該行政 立法相關(guān)的同一層級(jí)的立法、 上位法以及與之配套的規(guī)定的情況等等 統(tǒng)一進(jìn)行考慮、分析和判斷，進(jìn)而得出評(píng)估結(jié)論的一種方法。此法優(yōu) 點(diǎn)在于充分重視了整體與局部的關(guān)系的問(wèn)題，便于較及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。 缺點(diǎn)在于容易忽視行政立法本身的一些局部的問(wèn)題。 但是它確實(shí)是一 個(gè)評(píng)估中行之有效的方法。譬如，評(píng)估一部行政立法，若其上

38、位法中 涉及管理體制、 管理措施都已經(jīng)發(fā)生了很大的變化， 那么顯而易見(jiàn)該 法也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要修改。這里我們運(yùn)用的恰恰是系統(tǒng)分析法。（ 3 ）成本效益分析法成本效益分析法是又一種重要的評(píng)估方法， 它是對(duì)行政立法 耗費(fèi)的成本與獲得的收益進(jìn)行權(quán)衡比較， 從而判斷所立之法的可取性 的過(guò)程，是法律的經(jīng)濟(jì)分析方法之一。從成本效益理論上看，耗費(fèi)的 成本必須小于收益，也就是“得大于失”。相反，當(dāng)實(shí)施該法的成本 大于預(yù)期收益時(shí)， 就應(yīng)該考慮放棄這一措施或者廢止該法， 因?yàn)檫@樣 的行政立法或者具體措施是不符合社會(huì)根本利益的； 當(dāng)實(shí)施成本接近 預(yù)期的收益時(shí)，就應(yīng)該十分謹(jǐn)慎地考慮是否有其它更好的措施或者該 如何作修改。

39、 這一方法優(yōu)點(diǎn)在于其是定量分析， 結(jié)論相對(duì)來(lái)說(shuō)更為準(zhǔn) 確，更加具有說(shuō)服力。但其由于涉及具體的數(shù)據(jù)，成本一般是經(jīng)濟(jì)成 本，相關(guān)信息的收集還相對(duì)容易；至于效益，在立法上，更大程度上 應(yīng)當(dāng)理解為社會(huì)效益，而社會(huì)效益的量化就非常復(fù)雜了。因此，現(xiàn)實(shí) 中多數(shù)是運(yùn)用在立法前的評(píng)估階段， 或者多數(shù)運(yùn)用在立法目標(biāo)和措施 相對(duì)簡(jiǎn)化、 單一的情形之下， 當(dāng)然我們也不是否認(rèn)成本效益分析法在 立法后評(píng)估中的重要作用以上僅僅介紹了三種評(píng)估方法， 實(shí)踐中可能還有更多的方法 可以運(yùn)用，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法的內(nèi)容作具體分析。而且，為了避免單 獨(dú)運(yùn)用某一種方法可能會(huì)帶來(lái)的結(jié)論偏頗， 評(píng)估實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)考慮綜 合運(yùn)用幾種評(píng)估方法，以得出

40、更加科學(xué)、合理的評(píng)估結(jié)論，達(dá)到評(píng)估 的真正目的。（三）評(píng)估內(nèi)容這一問(wèn)題主要是探討對(duì)實(shí)施一定時(shí)間后的行政立法進(jìn)行評(píng) 估時(shí)，究竟應(yīng)該對(duì)那幾個(gè)方面進(jìn)行考察， 或者說(shuō)從哪幾個(gè)方面考察較 為全面和合理。拿對(duì)立法效果評(píng)估有所規(guī)范的德國(guó)來(lái)說(shuō)，其聯(lián)邦部 委共同議事規(guī)程（ GGO ）中對(duì)立法效果評(píng)估作了規(guī)定。其中的第 34、44 條第 2 至 6 段規(guī)定：立法項(xiàng)目需從以下方面說(shuō)明的具體立法 效果對(duì)公共財(cái)政的影響；考慮財(cái)政計(jì)劃；開(kāi)支的增加 / 收入的減 少；對(duì)各州和地方財(cái)政的影響；經(jīng)濟(jì)，特別是中小型企業(yè)的成本；對(duì) 消費(fèi)者的影響；對(duì)個(gè)別價(jià)格和價(jià)格水平的影響；成效監(jiān)督（“評(píng)估附 加條款”）等內(nèi)容，可以看出，其評(píng)估基本

41、上是從經(jīng)濟(jì)范疇進(jìn)行考慮 的。經(jīng)過(guò)分析研究，根據(jù)我國(guó)目前的社會(huì)狀況和法治背景，結(jié)合相關(guān) 的資料，課題組認(rèn)為，評(píng)估可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行：1 、法的協(xié)調(diào)性方面。法的協(xié)調(diào)性，就是從該行政立法在整個(gè)法律體系中的地位來(lái)看， 橫向和縱向關(guān)系是否協(xié)調(diào)一致， 與上位法 是否存在沖突之處， 以及配套的具體實(shí)施規(guī)定是否完備等。 即要求我 們?cè)u(píng)估行政立法時(shí)要充分地考慮法的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性， 將其作為一個(gè) 重要內(nèi)容加以考慮。一般來(lái)說(shuō)，行政立法在制定過(guò)程中，合法性的問(wèn) 題是最基本的，方方面面不應(yīng)存在違法的現(xiàn)象。但是，也不能排除上 位法已經(jīng)適時(shí)地進(jìn)行了修改、或者已經(jīng)廢止、或被新的立法所取代， 或者同位法發(fā)生變化的現(xiàn)象， 盡

42、管依照上位法優(yōu)于下位法、 新法優(yōu)于 舊法的原則，在適用上不存在問(wèn)題，但是從法制統(tǒng)一角度考慮，還是 應(yīng)當(dāng)保持一致。另外，在制定行政立法的過(guò)程中，由于暫時(shí)尚無(wú)法確 定，或者說(shuō)過(guò)于專(zhuān)業(yè)化等原因而在條文中規(guī)定了一個(gè)委任性的法律規(guī) 則，比如上海市戶(hù)外廣告設(shè)施管理辦法第二十六條第二款規(guī)定， “利用車(chē)輛、船舶、飛行器等特殊載體發(fā)布戶(hù)外廣告的管理辦法，由 市政府另行制定?！币话銇?lái)說(shuō)，在該行政立法頒布實(shí)施后，這一“另 行制定”的規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡快著手進(jìn)行。由于該法頒布還不足一年，有關(guān) 的另行規(guī)定正在緊鑼密鼓地進(jìn)行著， 但是并不能排除現(xiàn)實(shí)中存在的行 政立法已經(jīng)頒布相當(dāng)一段時(shí)間，而“另行規(guī)定”的內(nèi)容卻遲遲不見(jiàn)蹤 影的情形

43、。在評(píng)估中，這確實(shí)是一個(gè)不容忽視的問(wèn)題。因此，對(duì)行政 立法進(jìn)行后評(píng)估的時(shí)候，法的協(xié)調(diào)性是其中非常重要的方面。2、法的實(shí)效性方面。對(duì)于一部行政立法來(lái)說(shuō)，法的實(shí)效性 是至關(guān)重要的，它是行政立法的核心內(nèi)容。如果它不具有實(shí)效性，就 可以說(shuō)它已經(jīng)是名存實(shí)亡了。因此，在評(píng)估過(guò)程中，對(duì)法的實(shí)效性進(jìn) 行考察是必要的，也是必須的。我們可以從社會(huì)背景的變化、立法目 標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度、 措施的可操作性和有效性、 法律責(zé)任等幾個(gè)著眼點(diǎn)來(lái) 分析該行政立法是否具有實(shí)效性以及實(shí)效性如何。第一，社會(huì)現(xiàn)實(shí)背景是否發(fā)生變化。德國(guó)的奧托 ? 席里曾講到， 我們?cè)谠噲D建立一個(gè)體系， 這個(gè) 體系可以預(yù)先評(píng)估某一法律措施將產(chǎn)生的效果。 到目

44、前為止， 我們通 常是在事后才做這一工作的， 而檢驗(yàn)的結(jié)果往往令我們震驚 立法 者所設(shè)想的情況有時(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中根本就沒(méi)有出現(xiàn)。 這段話(huà)表明了一 項(xiàng)法律措施在制定之前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)先的評(píng)估來(lái)確保制定出來(lái)的法律 更加符合實(shí)際。 但從另一層面也反映出可能基于人的理性等原因， 對(duì) 制定出的法律進(jìn)行檢驗(yàn)， 其結(jié)果可能是立法當(dāng)時(shí)所設(shè)想的情況根本沒(méi) 有發(fā)生。也就是說(shuō)施行一段時(shí)間之后對(duì)該法進(jìn)行評(píng)估， 可能會(huì)發(fā)生有 些制定措施時(shí)所考慮的因素、 背景等現(xiàn)實(shí)中是不會(huì)發(fā)生的或者說(shuō)已經(jīng) 發(fā)生了變化， 甚至出現(xiàn)了新的情況， 那么該法是否還能象從前或者所 設(shè)想的那樣發(fā)揮作用呢， 是否需要繼續(xù)施行或是否需要進(jìn)行修改、 廢 止等就

45、是個(gè)值得探討的問(wèn)題。譬如，當(dāng)前正值炎熱的夏季，面對(duì)持續(xù) 的高溫，防暑降溫的問(wèn)題提上了日程。然而目前在高溫酷暑條件下， 調(diào)整各單位和個(gè)人的生產(chǎn)生活或其他社會(huì)活動(dòng)的法規(guī)依然是 1960 年7 月頒布的防暑降溫措施暫行條例。該條例的適用范圍是“工 業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)及基本建設(shè)工地的高溫作業(yè)和炎熱季節(jié)的露天作業(yè)” 以及“田間作業(yè)”。但時(shí)至今日，第三產(chǎn)業(yè)已經(jīng)蓬勃發(fā)展，使得此條 例的規(guī)范領(lǐng)域需要擴(kuò)大， 將占很大比重的第三產(chǎn)業(yè)的勞動(dòng)者獲得良好 降溫條件和合理的防暑降溫待遇的權(quán)利也能納入法律的保護(hù)之中。 這 暫行了 45 年的條例與當(dāng)前的實(shí)際情形是否符合，就顯而易見(jiàn)。第二，所設(shè)定的措施是否具有可操作性。制定出的行

46、政立法的可操作性， 又稱(chēng)可行性問(wèn)題， 即該行政 立法所設(shè)定的各項(xiàng)措施在社會(huì)上是否能夠得以實(shí)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)效果如何。 此時(shí)的評(píng)估是對(duì)該立法中若干措施進(jìn)行的再考證， 論述考慮其在客觀 現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上， 是否確實(shí)具備得以實(shí)現(xiàn)的條件和能力。 這一問(wèn)題的分 析要注意以下幾個(gè)方面： 其一，該措施是否符合人們的價(jià)值觀與心理、 情感因素， 也就是說(shuō)是否與人們的心理具有兼容性、 人們是否愿意接 受；其二，該措施的要求是否合理，是否得當(dāng)，對(duì)于一般的人來(lái)說(shuō)能 不能做到；其三， 該措施的實(shí)施是否達(dá)到了預(yù)期效果和預(yù)期目標(biāo)，這 是需要著重分析的一點(diǎn)。 而對(duì)實(shí)施效果的分析， 還要區(qū)分究竟是由于 該立法本身不科學(xué)、 合理導(dǎo)致的， 還

47、是由于該立法沒(méi)有得到很好的執(zhí) 行。我們可以看看 2005 年 7 月 1 日商務(wù)部通過(guò)的酒類(lèi)商品零售 經(jīng)營(yíng)管理規(guī)范，以及于 2005 年11 月 7日通過(guò)的酒類(lèi)流通管理 辦法。其中規(guī)定了酒類(lèi)經(jīng)營(yíng)者不得向未成年人出售酒類(lèi)商品。 酒 類(lèi)流通管理辦法將于 2006 年 1 月 1 日起正式實(shí)施，這里談其實(shí) 效性也僅限于理論上的分析， 更直接地可以看看已經(jīng)實(shí)施了五個(gè)多月 的酒類(lèi)商品零售經(jīng)營(yíng)管理規(guī)范效果如何。根據(jù)有關(guān)媒體的報(bào)道， 在不少地方遭遇到了執(zhí)行難的尷尬。 該措施的實(shí)施真正開(kāi)始要求社會(huì) 關(guān)注未成年人的飲酒問(wèn)題， 是為未成年人的健康著想。 但是不少業(yè)內(nèi) 人士表示， 執(zhí)行起來(lái)確實(shí)有困難， 商家沒(méi)有資格

48、讓賣(mài)酒的人出示身份 證，僅僅可以靠肉眼去判斷和分辨，確實(shí)不容易。而且執(zhí)法部門(mén)也更 加看重檢查假酒， 在資金和人員有限的情況下， 難以顧及向未成年人 出售酒的經(jīng)營(yíng)者。 文中只是就相關(guān)業(yè)內(nèi)人士和普通民眾的觀點(diǎn)以及建 議予以闡述，究竟效果如何尚需經(jīng)過(guò)調(diào)研和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，但是，從中 我們可以看到，缺乏科學(xué)性和合理性的措施，很難具有操作性，同時(shí) 也很難得到有效的實(shí)施。第三，行政立法的預(yù)期目標(biāo)是否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)程度如何行政立法的預(yù)期目標(biāo)， 是指立法者事先設(shè)定立法所要實(shí)現(xiàn)的目的，自覺(jué)地按照此目的設(shè)計(jì)立法方略， 確定調(diào)整的對(duì)象、 方法等等。 每部行政立法的制定都是為了達(dá)到一定的目標(biāo)， 因此，對(duì)其評(píng)估中極 其重要的

49、一個(gè)方面就是看其設(shè)定時(shí)擬達(dá)到的目標(biāo)是否得以實(shí)現(xiàn)， 或者 說(shuō)其目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的程度如何，或者是否帶來(lái)了更加嚴(yán)重的負(fù)面影 響。通常來(lái)說(shuō)， 評(píng)估一部行政立法應(yīng)當(dāng)考慮其立法目標(biāo)是否科學(xué)、合 理以及在該法的實(shí)施過(guò)程中是否達(dá)成立法的目標(biāo)， 包括該行政立法的 目標(biāo)是否具有科學(xué)、正義性，是否符合社會(huì)進(jìn)步的要求，是否代表和 反映人民的利益，是否從實(shí)際出發(fā)、是否解決實(shí)際問(wèn)題等等。這里， 我們考量的主要是是否能夠達(dá)到原有設(shè)定目標(biāo)， 當(dāng)然也不排除對(duì)原先 目標(biāo)的重新考慮。比如美國(guó)一部“禁酒令”的運(yùn)行就可以形象地說(shuō)明 這一點(diǎn)。 1919 年美國(guó)社會(huì)上由于酗酒發(fā)生的各種危害行為很多，為 了減少這類(lèi)行為的發(fā)生，頒布了“禁酒令”

50、。然而，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的 實(shí)踐之后， 其結(jié)果是反而導(dǎo)致了新的嚴(yán)重危害行為， 甚至嚴(yán)重犯罪行 為。許多地方圍繞制造、販賣(mài)私酒的犯罪活動(dòng)大大增加，甚至許多地 方開(kāi)始形成了制造和販賣(mài)私酒的犯罪集團(tuán)。 有學(xué)者這樣評(píng)判 美國(guó) 1919 年通過(guò)的禁酒令，是導(dǎo)致美國(guó)社會(huì)黑社會(huì)集團(tuán)產(chǎn)生的重要因素， 大量的黑幫集團(tuán)為了制造和販賣(mài)私酒而進(jìn)行的無(wú)數(shù)的犯罪活動(dòng)， 嚴(yán)重 擾亂了社會(huì)秩序。如此，禁酒令并不能達(dá)到預(yù)先設(shè)定時(shí)的目標(biāo)，故在 1933 年美國(guó)政府經(jīng)過(guò)考量，不得不將禁酒令廢止。這一預(yù)期目標(biāo)與前述設(shè)定措施的預(yù)期目標(biāo)有一定的融合， 但 這一措施的預(yù)期目標(biāo)， 是從宏觀角度考慮的， 它與某一條款所設(shè)定的 具體措施是具有相融性

51、的， 但有時(shí)卻不一定一致。 可能單項(xiàng)的預(yù)期效 果實(shí)現(xiàn)了，但宏觀上看卻產(chǎn)生了更加大的負(fù)面效應(yīng)。因此，所設(shè)定的 具體措施和整個(gè)立法的預(yù)期目標(biāo)，在評(píng)估中，我們都應(yīng)當(dāng)加以考察。 另外，還要與前述操作性有關(guān)內(nèi)容相結(jié)合考慮， 要分析預(yù)期目標(biāo)不能 實(shí)現(xiàn)的原因，是立法本身操作性，還是執(zhí)行中的問(wèn)題。第四，衡量行政立法的效益如何。行政立法的效益，反映了評(píng)估主體對(duì)該立法項(xiàng)目在社會(huì)生活 中作用效果的度量，包括經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等。任何一項(xiàng)立法，總 會(huì)耗費(fèi)一定的社會(huì)資源，總有一定的成本，包括立法、守法、執(zhí)法、 司法方面人員編制和時(shí)間、裝備、金錢(qián)等方面的投入。立法是一種資 源，它具有稀缺性，因此應(yīng)當(dāng)將其用于最需要的地方，

52、并實(shí)現(xiàn)立法活 動(dòng)社會(huì)投入的最大社會(huì)產(chǎn)出。 從一項(xiàng)行政立法的經(jīng)濟(jì)功能發(fā)揮的角度 來(lái)講，立法的經(jīng)濟(jì)效益在一定程度上具有可測(cè)算性、可計(jì)量性，在不 能排除其他變量因素影響的情況下， 我們可以粗略地計(jì)量出該立法的 經(jīng)濟(jì)效益。 通過(guò)這些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)， 我們可以直觀地感覺(jué)到一項(xiàng)立法所發(fā) 揮的積極作用。 而且行政立法作為一種特殊的公共產(chǎn)品， 其社會(huì)效益 可能更加重要，關(guān)鍵是看該法所規(guī)范的社會(huì)秩序是否有所進(jìn)步和完善 程度怎樣。但需要注意的是，立法的效益如何，不只取決于立法自身 的完善程度，還取決于執(zhí)法、守法的社會(huì)環(huán)境，以及執(zhí)法者、守法者 的素質(zhì)和社會(huì)風(fēng)氣、社會(huì)心理等因素，即考量立法的效益，就要綜合 考慮經(jīng)濟(jì)效益、社

53、會(huì)效益、政治效益、倫理效益。為此，實(shí)現(xiàn)立法效 益的最大化是一項(xiàng)法治系統(tǒng)工程，需要立法、執(zhí)法、守法、法律監(jiān)督 的協(xié)調(diào)，各環(huán)節(jié)都要行之有效。第五，行政立法中所設(shè)定的法律責(zé)任是否適當(dāng)。法律責(zé)任是法律上的不利后果， 即它是與行為相聯(lián)系的， 如 果行為人不遵循法律， 只去追求自身的利益， 那么它的預(yù)期利益和現(xiàn) 實(shí)利益也就得不到該法的承認(rèn)和保護(hù)， 甚至要付出一定的代價(jià)。 因此， 在行政立法中設(shè)定的法律責(zé)任條款作用表現(xiàn)在： 一則在行為人違反了 行政立法所設(shè)定的法律規(guī)范時(shí)， 法律責(zé)任條款就為其承擔(dān)不利后果提 供了依據(jù)。據(jù)此， 就很明確違法者應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任；二則法律 責(zé)任的存在很大程度上起到了警示的作用，

54、 使得行為人預(yù)先清楚， 如 果違反了相應(yīng)的規(guī)范， 將要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。 事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中， 很多的規(guī)范本身來(lái)講是科學(xué)或者說(shuō)是合理的， 但是由于缺乏相應(yīng)的法 律責(zé)任條款或者法律責(zé)任條款的設(shè)定幅度不適當(dāng)， 使得該法的實(shí)施可 能會(huì)大打折扣。再拿商務(wù)部通過(guò)的酒類(lèi)商品零售經(jīng)營(yíng)管理規(guī)范， 其不少地方遭遇到了執(zhí)行難的尷尬。新聞媒體在天津、上海、廣州等 地看到的多數(shù)是“來(lái)者不拒”，聽(tīng)到的多是“有錢(qián)你不賺嗎？”的答 復(fù)，甚至有些商家和個(gè)人根本就不知道有這一規(guī)范。經(jīng)過(guò)分析，其中 的緣由很多，諸如宣傳力度還不夠，導(dǎo)致相關(guān)人對(duì)其的知曉度不夠， 但可能更加重要的問(wèn)題在沒(méi)有相應(yīng)的懲處。 我們可以看出， 只規(guī)定了 義務(wù)

55、，沒(méi)有相應(yīng)的處罰條款，就如“沒(méi)有救濟(jì)，就沒(méi)有權(quán)利，沒(méi)有制 裁就沒(méi)有義務(wù)”一樣，這些禁令沒(méi)有相應(yīng)的處罰作后盾，不遵守禁令 不會(huì)帶來(lái)任何不利的后果， 自然人們也就視其為無(wú)物。 法律義務(wù)就成 了純粹的道德義務(wù)，成為一紙空文也就在所難免。新通過(guò)的酒類(lèi)流 通管理辦法，在針對(duì)出售酒給未成年人的問(wèn)題上，已規(guī)定了“將受 到警告，情節(jié)嚴(yán)重的，還將被處 2000 元以下罰款”的法律責(zé)任，有 了法律責(zé)任作后盾。 但要讓商家拒絕上門(mén)的生意， 在前述規(guī)定懲罰措 施下，是否能夠辦到，我們有待實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。綜上，法律責(zé)任 的設(shè)定對(duì)行政立法本身來(lái)說(shuō)， 是個(gè)非常重要的問(wèn)題， 針對(duì)管理?xiàng)l款中 的各項(xiàng)措施，是否設(shè)定了法律責(zé)任，

56、幅度上是否與其相匹配，在評(píng)估 中都是不容忽視的四）評(píng)估時(shí)點(diǎn)行政立法后評(píng)估作為一項(xiàng)制度， 評(píng)估作為評(píng)估主體的一項(xiàng)權(quán) 力和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)時(shí)點(diǎn)的要求。這一時(shí)點(diǎn)要求，可以在單項(xiàng)的評(píng) 估立法中予以明確， 也可以單列條款，規(guī)范在其他具體的行政立法中。 這里的時(shí)點(diǎn)要求， 是通常性、強(qiáng)制性的，作為評(píng)估的一般情形的要求。 但與此同時(shí)， 我們并不排除在此時(shí)點(diǎn)之外， 評(píng)估主體依照現(xiàn)實(shí)需要或 者自身需要等原因而進(jìn)行評(píng)估。 譬如，德國(guó)在其法律條文中明確規(guī)定， 法律實(shí)施后的若干年內(nèi)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的效果評(píng)估， 德國(guó)有一個(gè)州， 對(duì)每一 個(gè)法律都規(guī)定了實(shí)施時(shí)限， 并規(guī)定在時(shí)限截至前進(jìn)行評(píng)估。 美國(guó)的規(guī) 章審查制度類(lèi)似于我們這里所講

57、的后評(píng)估， 其要求在規(guī)章生效之日后 的 180 日內(nèi)，各機(jī)關(guān)應(yīng)在聯(lián)邦公報(bào)上公布對(duì)其頒布的、已經(jīng)或 將會(huì)對(duì)大量小實(shí)體產(chǎn)生重大經(jīng)濟(jì)影響的規(guī)章進(jìn)行定期審查的計(jì)劃。 鑒 于我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀， 在后評(píng)估制度初建階段， 我們將區(qū)分一般情 形和特殊情況，擬提出如下建議：1 、 一般情形行政立法在其生效實(shí)施 1 年期滿(mǎn)時(shí)，評(píng)估主體應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行 評(píng)估。評(píng)估的總期限為 3 個(gè)月。此次的評(píng)估可以稱(chēng)為初次評(píng)估。 之所 以初次評(píng)估設(shè)定在行政立法生效實(shí)施 1 年期滿(mǎn)之時(shí)，主要是考慮到，部行政立法經(jīng)過(guò)一年的實(shí)施， 其中各項(xiàng)措施是否具有操作性、 是否 可行已經(jīng)比較明確， 設(shè)立時(shí)的目標(biāo)是否已經(jīng)達(dá)到也有所體現(xiàn)， 進(jìn)行評(píng) 估也有

58、相當(dāng)數(shù)量的數(shù)據(jù)進(jìn)行比較分析等。 不可否認(rèn)，實(shí)施的時(shí)間越久， 積累的評(píng)估所需要的信息資料越完整， 但是如果立法本身確實(shí)存在一 定問(wèn)題的話(huà)，其所帶來(lái)的不良影響將會(huì)非常大。另外，通過(guò)初次評(píng)估 之后的定期評(píng)估， 也能夠達(dá)到長(zhǎng)期、 動(dòng)態(tài)的評(píng)估效果。 初次評(píng)估之后， 每經(jīng)過(guò) 5 8 年，就應(yīng)當(dāng)評(píng)估一次。主要是考慮到當(dāng)前我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體 制、政治體制都處在不斷的改革與完善階段， 而且整個(gè)社會(huì)的發(fā)展和 變化也是日新月異，加之立法水平還有待進(jìn)一步提高等等，因此，評(píng) 估時(shí)間的選擇， 我們權(quán)衡考慮， 認(rèn)為可以采取初次評(píng)估與定期評(píng)估相 結(jié)合的方式。2 、特殊情況再者，在行政立法制定者作出廢止、 修改的決定之前必須進(jìn) 行評(píng)

59、估。針對(duì)我國(guó)行政立法現(xiàn)狀以及后評(píng)估中存在的若干問(wèn)題， 譬如 一項(xiàng)行政立法從行政管理部門(mén)上報(bào)到發(fā)布出臺(tái)， 內(nèi)容基本上不會(huì)有什 么變化，部門(mén)利益明顯。再加上，如前所述，評(píng)估也是趨于形式。本 應(yīng)為“準(zhǔn)備 評(píng)估 決定”的過(guò)程變?yōu)榱恕皼Q定 評(píng)估”。因 此，我們認(rèn)為在打算或者說(shuō)意圖廢止、 修改一項(xiàng)行政立法之前必須首 先進(jìn)行科學(xué)、正確的評(píng)估，要按照評(píng)估的程序、方法、原則、內(nèi)容等 進(jìn)行，便于得出正確的結(jié)果，為廢止、修改決定的作出打下堅(jiān)實(shí)的基 礎(chǔ)。（五）行政立法后評(píng)估的程序在評(píng)估主體根據(jù)時(shí)點(diǎn)要求， 或者需要啟動(dòng)對(duì)一部行政立法的 評(píng)估后，一般情形來(lái)看，具體的工作程序大體可以包括以下三個(gè)階段：第一，評(píng)估方案確定階段， 內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包括確定評(píng)估工作組 人員構(gòu)成、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)估范圍、評(píng)估信息