淺議現(xiàn)有中外合資企業(yè)法人治理結構

1、淺議現(xiàn)有中外合資企業(yè)法人治理結構 馬玲 我國的外商投資企業(yè)按照其特另U法規(guī)定的分類，分為三種，即：中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企 業(yè)和外商獨資企業(yè)。根據中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法及其實施條例等法律規(guī)定，中外合資經 營企業(yè)和外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式，這就表明，有限責任公司 是中外合資企業(yè)通常采取的組織形式。因此，從理論上講，中外合資經營企業(yè)的治理結構與有限責任公司 的治理結構應當基本一致。但我國中外合資經營企業(yè)法及其實施條例頒布在先，公司法在后，在實 踐中因上述兩部法律在公司治理結構及相關方面規(guī)定不一致而發(fā)生的相關糾紛和問題并不少見。本文將結 合筆者在

2、實踐中遇到的具體情況，就合資企業(yè)現(xiàn)有治理結構的不合理性及相關問題做進一步闡述和分析。 一、合資企業(yè)治理結構體現(xiàn)的是人合”而非 資合” 根據我國公司法的規(guī)定，有限責任公司的股東會是公司的最高權力機構。如在章程中無特殊約定，股 東會會議由股東按照岀資比例行使表決權，也就是說，誰的股權比例大，其所代表的表決權就大。但根據 中外合資經營企業(yè)法及其實施條例，合資企業(yè)不設股東會，董事會是公司的最高權力機構，決定公司 的一切重大事項。 另外，各投資方委派董事的人數并不完全取決于其岀資的比例，投資方之間可以協(xié)商方式確定各自委派董 事的人數。也就是說，董事會在行使表決權時，表決事項的通過與否是由人數”來決定的，

3、與岀資比例沒 有必然關系。這就與現(xiàn)代企業(yè)的資合”性質相背道而馳。而從現(xiàn)代公司制度的本質上看，公司是資本的融 合，股東權利的大小應直接與岀資額的多少成正比。因此，應由股東會作為公司的最高權力機構。但中 外合資經營企業(yè)法及其實施條例在此問題上與現(xiàn)代公司的基本制度不一致，明確規(guī)定由董事會作為公司 的最高權力機構，導致合資企業(yè)面臨很多糾紛和僵局。 筆者曾經參與辦理過一家中外合資企業(yè)的資產轉讓前期調查及外方投資者的股權轉讓事宜。在該公司股權 比例中外方占60%，中方占40%，而三名董事會成員中中方代表卻占2名，外方僅有1名。起初外方根據該 公司的實際經營情況提岀轉讓部分資產，中方也表示同意，但待到轉讓草

4、案已岀臺提交到董事會做岀決議 時，中方卻突然反悔，表示不同意岀售。因外方在董事會占1名，遲遲無法達成一致意見，資產轉讓事宜從 此陷入僵局，外方在萬般無奈中同意中方的股權轉讓要求，徹底退出該公司的經營。 上述案例從公司治理結構制度方面分析，其癥結就在于合資企業(yè)不設股東會，由合資企業(yè)董事會行使股東 會和董事會的雙重職權，因此董事會的權力要明顯大于公司法中規(guī)定的董事會的權力，而董事會成員 的 人頭”又不按投資比例而是由合資各方協(xié)商”確定。該案例中，盡管外方擁有 60%的股權，但協(xié)商確定 的結果是，外方僅指派1名董事，中方占多數。因此，外方無法通過董事會的表決制度來維護其作為大股東 的利益及合資企業(yè)自

5、身的利益。 二、合資企業(yè)董事會議事規(guī)則不盡合理 中外合資企業(yè)法實施條例第 35條規(guī)定：董事會會議每年至少召開一次，由董事長負責召集并主持。董 事長不能召集時，由董事長委托副董事長或其他董事負責召集并主持董事會會議。經三分之一以上董事提 議，可由董事長召集董事會臨時會議。”而公司法第48條則規(guī)定： 董事會會議由董事長召集和主持； 董事長因特殊原因不能履行職務時，由董事長指定副董事長或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事 可以提議召開董事會會議?！?根據上述法律法規(guī)的規(guī)定，召集并主持董事會會議以及決定是否召開董事會臨時會議的職權屬于董事長； 只有董事長 不能履行”職務時，才由董事長委托他人代行此

6、項職權。而董事長不履行”職務的情形，在法 律法規(guī)中卻未作規(guī)定。因此，在我國引進外資的實踐中，通常由于董事長不負有必須召開董事會會議或臨 時會議的義務，他可以利用職權，拖延甚至否決由合營他方所委派的董事提出的召開董事會會議的提議。 法律法規(guī)僅僅規(guī)定不能履行時董事長應采取的措施，卻未規(guī)定不履行時董事長應承擔的個人責任或其 他董事可采取的補救措施，董事對董事長的不作為毫無辦法。如此一來，公司內部的矛盾通常演變?yōu)闊o法 克服的合作方之間的爭議，并最終可能導致合營企業(yè)的僵局甚至解散。 三、合資企業(yè)不設監(jiān)事會，缺乏監(jiān)督機制 根據中外合資經營企業(yè)法及其實施條例，合資企業(yè)不但不設股東會，而且也不設監(jiān)事會，只有董

7、事會 作為最高權力機構，忽視了內部監(jiān)督與制衡機制。從而形成了一種董事會絕對主義”。董事會絕對主義” 導致董事會缺乏必要的制衡與監(jiān)督，難以防范錯誤決策對企業(yè)造成的傷害，對可能發(fā)生的董事道德風險， 也得不到有效防范。而從僅有的中外合資經營企業(yè)法實施條例第33條當合資企業(yè)作出修改公司章程、 增加或者減少注冊資本，及公司中止、解散、合并、分立等變更公司形式的決議時，必須由出席董事會會 議的董事一致通過方可作出決議”等制衡條款中可以看出，該法律雖然對決定一些重大事項時董事會的議事 規(guī)則進行了嚴格限制，但此規(guī)定僅著眼于小股東利益的保護，其根本目的并非在于建立和完善企業(yè)內部監(jiān) 督與制衡機制，從而無法使合資企

8、業(yè)有效地避免董事道德風險等實踐中并不少見的問題。 四、相關建議 我國中外合資經營企業(yè)法于 1979年首次制定，（中外合資經營企業(yè)法實施條例則于 1983年制定），而 公司法首次制定卻是在1993年，兩者均為現(xiàn)行有效的法律， 前者為特別法，而后者屬基本法。盡管公 司法第18條規(guī)定：外商投資的有限責任公司適用本法；有關中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外 資企業(yè)的法律另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定，從而明確了公司法在不與外商投資企業(yè)法相抵觸的條件 下，可以適用于外商投資的有限責任公司。盡管公司法本身也有尚待改進之處，但畢竟其在法人治理 結構上的規(guī)定更接近于現(xiàn)代企業(yè)制度，遺憾的是，在具體實踐中，各地外

9、經貿部門、工商部門仍然僅僅按 照相關的外商投資企業(yè)法律法規(guī)來審查合資企業(yè)章程和合資合同及相關文件，從而導致公司治理中的矛盾 和爭議不斷。 因此，筆者認為應對中外合資經營企業(yè)法及其實施條例，以及公司法等現(xiàn)有法律制度進行必要的 修改和完善，從而克服已經顯現(xiàn)出來的法律漏洞及缺陷，進一步完善中外合資企業(yè)的公司治理結構，使內 外企業(yè)在治理結構上得以銜接和統(tǒng)一。具體建議如下： 首先，允許中外合資企業(yè)設立股東會，明確合資企業(yè)的股東會的地位及責任，改變惟董事會獨大”的局面， 豐富和完善合資企業(yè)的治理結構層次，使合資企業(yè)的股東有權直接參與和決定企業(yè)的一切重大事項，從而 從法律上賦予合資企業(yè)股東會現(xiàn)代企業(yè)制度意義

10、上的最高權力。 其次，對現(xiàn)有法律制度中對董事會的組成方式及議事規(guī)則做岀相應調整，填補或避免如董事長怠于履行職 責時的法律漏洞及由此造成的僵局，使其更具操作性和實效性。 最后，設立合資企業(yè)監(jiān)事會，由監(jiān)事會作為一個相對獨立的機構，負責監(jiān)督董事會和經理人員的行為，建 立完善內部制衡機制。 綜上，中外合資企業(yè)作為外商投資企業(yè)的一種組織形態(tài)，在我國引進外資、發(fā)展經濟的過程中扮演著不可 或缺的角色。從法律角度剖析現(xiàn)有合資企業(yè)治理結構上的弊端，并采取有效措施加以解決，應是保障其健 康持續(xù)發(fā)展的重要保障。 （作者系德衡律師集團事務所合伙人、韓國業(yè)務部副主任） 當然，我們也不否認一見鐘情，就不能天長地久，但不是

11、所有的人，都有這么好的福氣，遇到愿意疼你愛你，陪你在俗世煙火里細水長流的人。 讓你心動的，不一定可以陪你一生到老，只有愿意陪你在柴米油鹽醬醋茶里，過平淡生活的人，才是你最終的選擇。 我們很多人，心里都有一顆浪漫的種子，只是有的種子不斷發(fā)芽，抽枝，最后長成了一棵參天大樹。密匝的情感葉子，遮擋住了現(xiàn)實的視線，沉迷在浪漫的追求之中，不得自拔。 都說婚姻，是一座圍城，它圍住了你的某一些欲望，尤其對浪漫的欲望。如果沒有婚姻這座圍城，那么關于性，人和低級動物，就沒有了區(qū)別。那么你的人生，可真謂是亂七八糟。 別一直去詢問對方愛不愛你，嘴巴上的甜言蜜語，解決不了現(xiàn)實的殘忍。 時間，是最好測量感情的儀器。只有相

12、互懂得和理解，感情才會不被時間扼殺，誰都渴望心底深處的浪漫。但是浪漫，只能做為一種生活情趣，而不是生活的全部。 浪漫的感情，是相輔相襯的，需要的是相互的平衡，只有一個人默默付出，那么必定會失敗。 看過這樣一個故事，一個女孩和一個男人浪漫的相愛了，于是他們一起步入了婚姻的殿堂。 婚后的感情，開始也是和婚前一樣甜蜜浪漫，幸福。她在他的眼里，苗條、美麗、活潑可愛，讓他如癡如醉；他在她的眼里，正直、淳樸、深情是她的愛之所至。只是浪漫也會隨著時間 的遷移逐漸消減。 她變得迷戀家，迷戀美好的生活，而他卻開始為了工作，疏忽她。她犯嬌發(fā)嗔，他開始不斷解釋，她不斷的原諒，吵鬧之后他又開始我行我素。他們的浪漫愛情花，是凋落了嗎？ 應該不是，而是現(xiàn)實生活，告訴他浪漫不能當飯吃，柴米油鹽的日子，也必須工作。所以說，婚姻，其實就是一種責任。雖然說談金錢，是庸俗的，可是沒有金錢，拿什么來浪漫？ 盡管愛你，可是也必須工作。有一位西方作家說：純潔真摯的愛情，是最偉大的，最寶貴的財富?！睙o論是妻子還是老公，不光需要浪漫的愛情和溫存，更加需要諒解、寄托和信念。也 只有如此，你的生活才會