淺析國(guó)際電子商務(wù)合同的法律適用

1、百度文庫(kù)-讓每個(gè)人平等地捉升口我 淺析國(guó)際電子商務(wù)合同的法律適用 電子商務(wù)合同，又稱電子合同，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法 委員會(huì)電子商務(wù)示范法以及世界各國(guó)頒布的電子交易法, 同時(shí)結(jié)合我國(guó)合同法的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以界定為： 電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)以電 子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 的協(xié)議。通過(guò)上述定義可以看岀電子合同是以電子的方式訂 立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的 目的，通過(guò)數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利 義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。 1、電子商務(wù)合同是一種民事法律行為 電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主 體

2、的法律行為，當(dāng)事人 之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義 務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是 合同的新形式。根據(jù)電子商務(wù)示范法中有關(guān)規(guī)定，電子 合同是以財(cái)產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì) 的關(guān)系。 2、交易主體的虛擬化和廣泛化 電子合同訂立的整個(gè)過(guò)程所采用的是電子形式，通過(guò)電 子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。 這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電 子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其 相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施， 如建立信用制度，讓交易的相對(duì)人在交易前知道對(duì)方的資信 狀況，在世界

3、經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無(wú) 形的財(cái)產(chǎn)。 3、技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化 電子合同是通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合 同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過(guò)程都需要一系列的國(guó)際 國(guó)內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，女恥 電子簽名、電子認(rèn)證等。這些 具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒(méi)有相關(guān)的技術(shù)與 標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無(wú)法實(shí)現(xiàn)和存在的。 4、合同訂立的電子化 我國(guó)合同法規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩 個(gè)過(guò)程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的 要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約 和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符 合預(yù)先設(shè)定的程序，計(jì)算機(jī)就可以自動(dòng)做岀相應(yīng)的意思

4、表示。 5、電子合同中的意思表示電子化 意思表示的電子化，是指在合同訂立的過(guò)程中通過(guò)相關(guān) 的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方 式是通過(guò)電子化形式實(shí)現(xiàn)的。電子商務(wù)示范法中將電子 化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。 所謂國(guó)際合同就是涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家法律利益 的合同。這一方面說(shuō)明了某個(gè)合同是否具有國(guó)際因素主要取 決于是否同時(shí)有兩個(gè)國(guó)家存在法律利益，而不僅僅局限于主 體、客體及法律事實(shí)三個(gè)方而，因而擴(kuò)大了國(guó)際合同的情況; 另一方面又說(shuō)明由于兩個(gè)國(guó)家或更多的國(guó)家存在法律利益, 因而具有法律沖突。 1、分割論和單一論 分割論既是指將合同分割為幾個(gè)不同的方面，分別適用 不同地方的法律。

5、單一論就是指將合同看作一個(gè)整體，統(tǒng)一 適用一個(gè)地方的法律。 2、主觀論與客觀論 前者是指合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主選擇；后者則 是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同與某個(gè)場(chǎng)所之間的客觀聯(lián)系來(lái)確定準(zhǔn)據(jù) 法。 1、意思自治原則 意思自治原則是國(guó)際私法確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)基本 原則，即當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商自行選擇合同所應(yīng)適用的法律。 2、最密切聯(lián)系原則 最密切聯(lián)系原則又稱“最真實(shí)聯(lián)系原則”、“最強(qiáng)聯(lián)系原 則”，是指合同當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律或選擇無(wú)效的情況下， 由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，推斷出與 案件有最密切聯(lián)系的地方的法律予以適用的一項(xiàng)原則。 國(guó)際私法中的客觀連接點(diǎn)有合同締結(jié)地、合同履行地、 交易所在地，當(dāng)

6、事人的國(guó)籍、住所地、慣常居住地、營(yíng)業(yè)地。 電子商務(wù)合同可以分為兩類，第一類是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息 傳遞的工具來(lái)完成合同的訂立，即通過(guò)發(fā)送電子郵件來(lái)傳遞 信息，但不是在網(wǎng)上履行的合同，即非網(wǎng)上履行合同。在這 類合同中，合同締結(jié)地不容易確定。傳統(tǒng)法律上的締結(jié)地有： 合同當(dāng)事人約定的地點(diǎn)；受要約方的住所地或營(yíng)業(yè)所所在地; 與訂約有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)的理解 就可能岀現(xiàn)問(wèn)題。例如，A公司是僅提供信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公 司，注冊(cè)于甲地，其信息服務(wù)系統(tǒng)位于乙地，但沒(méi)有固定的 經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，如果按照我國(guó)法律規(guī)定“法人以其主要辦事機(jī)構(gòu) 所在地為住所”，將無(wú)法確定其住所地，同時(shí)，又因?yàn)锳公 司沒(méi)有固定經(jīng)營(yíng)

7、場(chǎng)所，營(yíng)業(yè)所所在地也無(wú)法確定，因?yàn)閺膫?統(tǒng)的角度來(lái)看，信息系統(tǒng)的支持設(shè)備或技術(shù)的所在地，不能 看作營(yíng)業(yè)地。在這種情況下，合同締結(jié)地的確定面臨很大困 難。第二類是其訂立和履行可以全部通過(guò)網(wǎng)絡(luò)完成的合同， 即網(wǎng)上履行合同，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。在這類合同中，除了合 同締結(jié)地很難確定以外，合同履行地也很難確定。根據(jù)傳統(tǒng) 國(guó)際私法，在特定場(chǎng)所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、 拍賣等無(wú)疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是 “懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣 場(chǎng)所所在地法實(shí)際上無(wú)法可依。網(wǎng)絡(luò)使得人們通常在并不知 道或不可能知道對(duì)方所處的地理位置的情況下相互傳遞信 息和進(jìn)行交往。另外，

8、網(wǎng)絡(luò)是一種面向任何人的獨(dú)立自主 的開(kāi)放系統(tǒng)，用戶可以在任何地方的計(jì)算機(jī)上訂立和履行合 同，國(guó)家、住所與從事電子商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人之間的聯(lián)系是 非常弱的，國(guó)籍、住所這些傳統(tǒng)連接點(diǎn)在電子商務(wù)合同中的 意義不大。 1、當(dāng)事人合意 即為當(dāng)事人意思自治原則，該原則被廣泛的適用于涉外 合同領(lǐng)域。由于客觀性連結(jié)點(diǎn)缺陷的存在，人們把視角轉(zhuǎn)向 主觀性連結(jié)點(diǎn)，由于當(dāng)事人雙方合意選擇應(yīng)適用的法律。通 過(guò)當(dāng)事人的選擇，能夠解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶，用戶與用戶 以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間發(fā)生的許多法律問(wèn)題，所以該連結(jié)點(diǎn)得 到了廣泛的應(yīng)用，但是，隨著電子合同的發(fā)展，岀現(xiàn)了一種 點(diǎn)擊包裝合同。在網(wǎng)上消費(fèi)交易中，供貨商不是就每一筆交 易都

9、分別訂立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自 己有利的經(jīng)濟(jì)地位制定一些損人利己的免責(zé)條款和法律選 擇條款。而消費(fèi)者進(jìn)行交易時(shí)，只能點(diǎn)擊“接受”或“拒絕” 鍵，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。這樣，大大 限制了合同當(dāng)事人的選擇權(quán)，當(dāng)事人合意的連結(jié)點(diǎn)收到了限 制。 2、最密切聯(lián)系連結(jié)點(diǎn) 由于最密切聯(lián)系原則的彈性特征，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的 涉外民商事法律關(guān)系，因而被各國(guó)理發(fā)和司法實(shí)踐所廣泛采 用。在合同準(zhǔn)據(jù)法中，應(yīng)適用承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事 人的住所地法后慣常居所地法；如果該當(dāng)事人有營(yíng)業(yè)所則適 用營(yíng)業(yè)所所在地法。最密切聯(lián)系原則在電子合同環(huán)境中遭遇 困境，主要原因還是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得特征性

10、履行因素難以 確定。 由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多客觀的連接因素難以有效 的運(yùn)用到網(wǎng)絡(luò)空間中。主觀連接因素，特別是當(dāng)事人意思自 治日益顯示出其重要性，當(dāng)事人之間達(dá)成的法律選擇條款可 以解決用戶與ISP、用戶與用戶之間以及ISP之間的法律爭(zhēng) 議，使大多數(shù)法律沖突得以解決。在新的連接點(diǎn)尚未得到各 國(guó)立法認(rèn)可之前，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇解決電子商務(wù)爭(zhēng)議應(yīng) 適用的法律是解決問(wèn)題的最好辦法。同時(shí)，還應(yīng)針對(duì)電子商 務(wù)合同的特殊性，減少對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制。當(dāng)然，電 子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不可能是毫無(wú)限制的。各國(guó)為 了保護(hù)消費(fèi)者的利益，對(duì)經(jīng)營(yíng)者通過(guò)網(wǎng)上格式合同或附合合 同免除或限制自己責(zé)任采取規(guī)范限制的態(tài)度

11、，如德國(guó)的一 般合同條款法和英國(guó)的不公平合同條款法，對(duì)涉及產(chǎn) 品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的合同適用“直接適用的法”，否 定法律選擇條款的效力。 在當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律或選擇無(wú)效的情 況下，按照現(xiàn)行國(guó)際私法沖突規(guī)范尋找電子商務(wù)合同法律適 用的連接點(diǎn)時(shí)，很多連接點(diǎn)的判定從技術(shù)上非常困難。但是, 以虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間為依托的電子商務(wù)合同糾紛最終是在物 理空間中的法院解決。法官處理此類案件時(shí)，不可能完全拋 棄傳統(tǒng)法律意識(shí)的影響，傳統(tǒng)的連接點(diǎn)仍會(huì)發(fā)生作用。但對(duì) 傳統(tǒng)連接點(diǎn)的含義應(yīng)根據(jù)電子商務(wù)合同的特性做擴(kuò)大解釋。 除了在現(xiàn)有的連接點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整以適應(yīng)電子商務(wù)合 同的需要以外，可以考慮構(gòu)筑新的連接點(diǎn)

12、。網(wǎng)絡(luò)空間派生的 新的因素，如網(wǎng)址，為構(gòu)筑新的連接點(diǎn)提供了客觀基礎(chǔ)，而 且，新的連接點(diǎn)的形成與發(fā)展與客觀民商事法律關(guān)系的發(fā)展 密切相關(guān)，比如意思自治原則就是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段 的產(chǎn)物，在電子商務(wù)壞境下，新的連接點(diǎn)的形成雖然尚待時(shí) 日，卻是必然趨勢(shì)。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提 供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個(gè)不可或缺的地位，在法律 上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。用戶在選擇ISP的 時(shí)候，可以由ISP明示應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。用戶將制定和選擇 規(guī)則的權(quán)力交給ISP,選擇了某一個(gè)ISP,也就意味著接受 了 ISP所在國(guó)的法律或該ISP選擇的法律，用戶在選擇ISP 時(shí)就能預(yù)見(jiàn)糾紛發(fā)生時(shí)應(yīng)適

13、用的法律。將ISP所在地作為連 接點(diǎn)，既有靈活性，又具有可預(yù)見(jiàn)性，不失為一種較好的選 擇。 1、意思自治原則 在電子商務(wù)合同領(lǐng)域中，意思自治原則仍然是首要的適 用原則。在確立電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的理論和立法實(shí)踐中很 多國(guó)家將意思自治原則作為當(dāng)然的適用原則。采用意思自治 原則，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果，維護(hù)合同的確定性和 穩(wěn)定性，這對(duì)于存在于虛擬空間的電子商務(wù)合同尤為重要。 另外，在各國(guó)電子商務(wù)立法尚待完善的情況下，允許當(dāng)事人 選擇法律，有利于維護(hù)交易安全和當(dāng)事人爭(zhēng)議的盡快解決。 但是，意思自治原則在電子商務(wù)合同中的具體適用與傳 統(tǒng)合同有所不同。在選擇法律的方式方面，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的 復(fù)雜性，只可

14、能承認(rèn)明示選擇。在選擇法律的范圍方面，現(xiàn) 在的趨勢(shì)是根據(jù)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人的選 法范圍，使當(dāng)事人就能夠選用對(duì)電子商務(wù)關(guān)系作有規(guī)定的國(guó) 家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，從而避免因選擇或適用法律不 當(dāng)而導(dǎo)致電子合同的無(wú)效。當(dāng)然，電子商務(wù)合同中的意思自 治原則不可能是毫無(wú)限制的。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)當(dāng)事人意思自 治原則的限制主要應(yīng)局限在以下四個(gè)方面：制止不公平合 同條款的法律。許多國(guó)家對(duì)格式合同制訂有禁止不公平合同 條款的法律。如果當(dāng)事人選擇外國(guó)法律的目的是為了逃避法 院國(guó)法律所施加的保護(hù)措施，那么法院國(guó)就有權(quán)拒絕承認(rèn)當(dāng) 事人合意選法的效力。禁止濫用個(gè)人數(shù)據(jù)的規(guī)則。反托 拉斯或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。盡管許多國(guó)家正在積極推廣電子商 務(wù)的應(yīng)用，但如果一方當(dāng)事人獨(dú)占數(shù)據(jù)電文標(biāo)準(zhǔn)的使用，那 么此種行為通常被認(rèn)為屬于托拉斯行為或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為， 應(yīng)受法律的制裁。法院國(guó)有關(guān)公共秩序的法律。如果電子 商務(wù)的應(yīng)用或交換協(xié)議的內(nèi)容如果違背公共秩序，法院國(guó)可 以拒絕承認(rèn)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議或拒絕適用當(dāng)事人合意選擇 的法律。 2、最密切聯(lián)系原則 前面已經(jīng)提到，最密切聯(lián)系原則在電子商務(wù)合同中的適 用受到了挑戰(zhàn)。但是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展，最密切聯(lián)系原則在合 同領(lǐng)域的適用已經(jīng)比較完善，其所具有的靈活性使其在電子 商務(wù)合同中仍有用武之地。這在立法中也有所反映。如