下則原”上至法憲“論

1、論“憲法至上”原則下總的來說，私法是先有自然生長出的規(guī)則，后有了立法者們的發(fā)現(xiàn);憲法則是先有了政治觀念，后有了文本的規(guī)則。私法是用現(xiàn)實鑄造文本，憲法是用文本改變現(xiàn)實。私法是“被發(fā)現(xiàn)的法”，憲法是“被發(fā)明的法”。分析到這里，我們就會產(chǎn)生疑問，這樣的被發(fā)明出的憲法相對于被發(fā)現(xiàn)的私法，真的就至上么?如果答案為是，那也就是說，依據(jù)人們的理想所產(chǎn)生的規(guī)則，要比從現(xiàn)實產(chǎn)生出的規(guī)則要高貴，當現(xiàn)實和理想相抵觸的時候，現(xiàn)實要讓位于理想。推到這里，理性的人，不免的就要猶豫了。因為，人類的歷史，在某種意義上，是一部人類自不量力的歷史。在某些年月里，人類對自己斷然沒有信心，不相信自己的力量可以擊敗自己所面對的困難，而

2、把希望寄托在無意義的禱告上，而更多的時候，人類對自己的力量充滿著樂觀主義情緒，相信人定勝天，相信理性的計劃可以應(yīng)對任何困難，可以改造整個自然界和自己的社會。而事實是，每當人類試圖為社會設(shè)計一個理想的方案的時候，人類總會被社會所打敗。當人類建設(shè)天堂的夢碎后，人類總會發(fā)現(xiàn)，自己已經(jīng)把自己生活的世界變成地獄。就這樣，王莽使中原變成了殺戮戰(zhàn)場，波爾布特給柬埔寨留下了無數(shù)冤魂。試圖讓充滿理想的憲法對抗自生自發(fā)的有著強大生命力的私法，是危險的。既然人們沒有力量發(fā)明一套私法規(guī)則，憑什么被發(fā)明出的幾條干癟的憲法規(guī)定就可以讓活的私法俯首稱臣。憲法憑什么至上?(二)近代憲法是如何至上的如果不算修正案的話，作為近代

3、憲法的代表的美國憲法一共有七條。這部憲法的第一條至四條規(guī)范的全部是國家最重要的機關(guān)的職權(quán)以及相互的關(guān)系(聯(lián)邦政府三個分支之間的關(guān)系以及聯(lián)邦同州之間的關(guān)系)，第五條規(guī)定的是憲法如何修改，第六條規(guī)定的是一些有關(guān)新舊政府的債權(quán)債務(wù)之繼承，憲法和依憲法制定的法律，對外簽訂的條約的效力和官員宣誓這樣的問題，第七條，也是最后一條，則是所有制憲者的簽名。而美國憲法的二十六條修正案，則主要規(guī)定的是公民的權(quán)利以及有關(guān)7條正文的補充，修改之類的問題?？偟膩碚f，這部憲法規(guī)定了三部分內(nèi)容：第一，公民的基本權(quán)利和義務(wù);第二，國家最重要的機關(guān)的組織職權(quán)及其相互關(guān)系;第三，憲法的修改。從這三部分內(nèi)容來看，美國憲法是規(guī)范政府

4、權(quán)力與個人權(quán)利之間關(guān)系的法。在涉及到政府和個人關(guān)系的時候，憲法的表述往往是，政府(議會、行政機關(guān))不得如何行事。也就是，消極的政府，消極的自由34.憲法成了一扇屏障，將私人生活同政府的權(quán)力隔絕開。私法所規(guī)范的是私人的生活，因此，重心在政府與公民關(guān)系上的憲法與私法并無“交集”，也就沒有發(fā)生沖突的可能。更重要的是，雖然早期的憲法多為革命(或者其他什么變動)的產(chǎn)物，但是產(chǎn)生了憲法的那些革命并非是對舊制度的一概的破壞。立憲者雖然大多把自己的政治理想傾注在憲法文本中，而且這些政治理想相對于革命(或者其他什么變動)之前的政治體制來講，是具有革命性的，但是，這些立憲者的理想也就僅僅停留在政治上而已，他們自身

5、往往就是產(chǎn)生私法的土壤-市場經(jīng)濟社會中的中堅力量，35他們是完全認同或者竭力的想發(fā)揚光大那些已經(jīng)存在的私法的原則的。所以，即使他們制定的憲法想要對私法保護的領(lǐng)域說三道四的話，那也不過是口號似的宣稱“契約自由”，“所有權(quán)不可侵犯”，是用憲法來確認市民社會的獨立性與不被政府干涉性。簡單說來，制定憲法的直接原因多為資產(chǎn)階級的革命或者改良，領(lǐng)導者多為資產(chǎn)階級的代表，他們制定的憲法，不可能在內(nèi)容上否定也已在先存在的，市場經(jīng)濟社會或者說資本主義社會特有的，被立憲者視為當然正義的私法的原則與規(guī)則?？傊?，以美國憲法為代表的近代憲法，其根本價值觀同在先的已經(jīng)存在的生長的私法并無不同，且著眼點在于限制政府權(quán)力，保

6、護公民權(quán)利，并不涉足私法自治的領(lǐng)域，因此不大可能同私法規(guī)則發(fā)生直接的沖突。在這樣的情況下，“憲法至上” 原則是有范圍的至上，它針對的情形非常集中?？赡芡瑧椃òl(fā)生沖突的法，就是那些由政府在制憲之后的數(shù)百年中，為了統(tǒng)治的需要，為了某種特定的目的而“發(fā)明”出來的法，或者在編纂被發(fā)現(xiàn)的規(guī)則的時候扭曲了這些規(guī)則原初的精神而制造的法36.這樣的法所規(guī)范的當事人眾多有政府作為一方，同完全自發(fā)的私法在性質(zhì)上大不相同。而這些“被發(fā)明”的法可能出于精英們某些他們所鼓吹的或者不可告人的目的，或者出于民眾的短視和非理性的要求，而故意的同在先的憲法所確立的立國的根本原則相違背。這個時候如果“憲法至上”原則沒有被確立或者

7、得不到保障，那么憲法就等于被修改了。立國之本一旦動搖，政府的權(quán)力一旦喪失控權(quán)憲法的約束，那么強大的“利維坦”必然不會給自生自發(fā)的私法留下什么生存的空間。所以，“被發(fā)現(xiàn)的”私法同“被發(fā)明的”憲法是唇亡齒寒的關(guān)系，它們是一根藤上的螞蚱。(三)現(xiàn)代資本主義憲法是如何至上的“被發(fā)明的”憲法和“被發(fā)現(xiàn)”的私法的碰撞，是現(xiàn)代資本主義憲法理論發(fā)展的結(jié)果，而現(xiàn)代憲法理論，在很大程度上受到了社會主義思潮的巨大影響，是對近代自由市場經(jīng)濟國家所表現(xiàn)出來的諸多缺陷的反動。近代市場經(jīng)濟國家的憲法的缺陷主要有以下兩點：首先，“近代立憲主義型市民憲法下，在選舉法、民法、刑法等許多領(lǐng)域，女性都受到歧視，國民半數(shù)的人權(quán)受到了全

8、面或部分限制”37.這實際上是受私法影響的結(jié)果。婦女在絕大多數(shù)文明中都被或多或少的限制和剝奪了民事行為能力，婦女是作為男性的附庸和財產(chǎn)而存在的，查士丁尼皇帝就向男性公民們宣告“你和你妻子所生的子女是處于你權(quán)力下的”，38這種家長制在東西方社會都長期的存在，成為傳統(tǒng)的一部分。其次，近代憲法對市民社會的消極的不干預，使得市民社會的私法處于絕對的統(tǒng)治地位，意思自治原則被濫用，甚至可以“通過契約限制他人的人權(quán)”39，夜警國家對明顯的社會不公正，對過度的剝削和壓榨或者束手無策，或者干脆放任不管。正因為如此，伴隨著憲法現(xiàn)代化40的，是常年的階級斗爭和與之相伴隨的社會主義憲法理論的興起。大多數(shù)較發(fā)達的資本主

9、義國家，雖然也都經(jīng)歷過烈度不同的要求社會主義的革命，41與俄國、中國不同的是，這些國家的人民沒有選擇走前者的社會主義道路，而是選擇了吸收社會主義理論中他們認為有益于社會發(fā)展的元素，對近代憲法進行了改造，發(fā)展出了現(xiàn)代憲法?，F(xiàn)代憲法最大的特點是限制私法自治，引進“社會權(quán)”的概念。魏瑪憲法就強調(diào)，“經(jīng)濟生活的秩序，以確保每個人過這真正人的生活為目的，必須適用正義的原則。每個人經(jīng)濟上的自由在此界限內(nèi)受到保障”(第151條第1款)，42也就是說，私法的最核心原則-意思自治原則被相對化，并且，當事人在作出意思表示，達成契約的時候，還必須考慮國家認為是正義的一些規(guī)范，比方說勞工的保護，最低工資，不得歧視等等

10、?，F(xiàn)代憲法的著眼點，不再是僅僅政府視為假想敵，簡單的控制政府的權(quán)力，而是在控制政府權(quán)力，而是同時限制市民社會中處于強勢的群體一體納入限制的對象。這事實上也確實是一個進步，因為，市場經(jīng)濟發(fā)展到一定的程度，必定有一些優(yōu)勢的主體控制著“富可敵國”的資源，他們同普通的工人和小資產(chǎn)者的力量對比極為懸殊，這兩個群體之間的交易，很難被人們相信是平等的，如果不從法律上給強大者戴上鐐銬，那么弱勢的群體的基本權(quán)利都可能在“契約自由”的旗號下被剝奪殆盡，階級斗爭也將因此而激化，原本穩(wěn)定的社會將為人民革命的暴風雨所掃蕩?！吧鐣?quán)”也可被稱為是積極的權(quán)利，它是對傳統(tǒng)消極自由的徹底顛覆。社會弱勢群體承認了自己在經(jīng)濟競爭中

11、的失敗，不再相信單靠自己個人的力量可以取得基本的生存和發(fā)展的物質(zhì)條件，轉(zhuǎn)而求諸于國家施加干預。他們不再要求政府遠離人民的生活，而是要求政府給他們提供一定程度的物質(zhì)支持。社會主義理論許諾社會主義國家將給人民提供他們所需要的一切，相應(yīng)的受社會主義理論影響的現(xiàn)代憲法做出承諾：國家保障公民勞動的權(quán)利、休息的權(quán)利，國家提供免費的教育，國家對失業(yè)者加以救濟，國家保護婦女、兒童、老年人、殘疾人和少數(shù)民族這些弱勢群體的特殊利益?！吧鐣?quán)”的實質(zhì)固然有督促政府努力為社會利益服務(wù)的意思，但是由于這一切都不可能有硬性的標準，這一切都需要發(fā)達的經(jīng)濟和高額的財政收入作為依托，所以它更多扮演著政府的統(tǒng)治的溫情脈脈的面紗的

12、角色，更具有理想主義的色彩?，F(xiàn)代資本主義國家的憲法就這樣主動的一只腳踏入了私法自治的市民社會，并且使市民社會的私法隨著憲法的理想而改變。但是因為這些國家都沒有放棄市場經(jīng)濟制度。自生自發(fā)的秩序依然強大，蘊含著人們理想的憲法必須正視整個國家的市場是無法操縱的這一現(xiàn)實，所以現(xiàn)代資本主義國家的憲法的進入是有節(jié)制的，它只是使資本主義的私法顯得不再那么的“赤裸裸”，并非徹底的取消自治的私法。在更多的場合，憲法和私法的關(guān)系，一如近代時期那樣，井水不犯河水，并且憲法保障私法自治。也就是說，現(xiàn)代資本主義憲法的至上，是憲法和私法相互妥協(xié)而不是憲法完全政府私法的結(jié)果，所以，現(xiàn)代資本主義憲法雖然在面對私法的時候可以強

13、硬的貫徹自己的一些理想，但是依然不是在所有領(lǐng)域的至上，現(xiàn)代資本主義憲法絕對不是萬能的神，它依然要尊重自生自發(fā)的私法。這種尊重，就是對資本主義賴以生存的經(jīng)濟基礎(chǔ)的尊重。(四)社會主義憲法是如何至上的當代中國的法學家在否定公法私法的劃分的理由之一是列寧的反對。梁慧星先生正確地指出，列寧說民法不是私的，是因為他“始終沒有放棄消滅商品經(jīng)濟的觀點，不可能正確認識社會主義市場經(jīng)濟條件下法律的本質(zhì)和作用”，43熟稔社會主義運動史的人不難發(fā)現(xiàn)，社會主義的價值觀，與對市民社會完全放任的自由資本主義價值觀完全不同，它針對市民社會的種種丑惡現(xiàn)象，大膽的從根本上否定了自治的市民社會存在的價值。它的理念，是國家有義務(wù)也

14、有能力清除舊的資本主義社會秩序，在資本主義的廢墟上設(shè)計并建造一個理想的社會。這個社會的經(jīng)濟生活的一切都應(yīng)當被納入到政府的計劃之中。因此，自治的私法在采納了社會主義理論的新中國是找不到合適的位置的，民法這樣的法律要么根本沒有必要存在，44即使中國存在與私法規(guī)則類似的規(guī)范，也是“借鑒”這些規(guī)則而非承認或者捍衛(wèi)。因此，如果按照烏爾比安的劃分公法與私法的標準來衡量的話，中國確實也沒有什么私法，中國的法律都是公法。當代的許多法學家對社會主義中國的憲法有很多有關(guān)經(jīng)濟制度的規(guī)定頗有微詞，認為這種規(guī)定讓中國憲法喪失了作為法的特點，殊不知，相對于對公民權(quán)利的規(guī)定，對經(jīng)濟制度的規(guī)定才是社會主義憲法的核心之所在。早

15、年的中國領(lǐng)導人認為，社會主義制度就應(yīng)當要求把整個國家變成一個龐大的股份公司，社會主義國家政權(quán)就是要為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)，就是要領(lǐng)導經(jīng)濟建設(shè)，1956年4月25日，毛澤東在中共中央政治局擴大會議上作了題為論十大關(guān)系的重要報告，該報告，從十個方面概括了整個社會的各類主要矛盾，全面闡述了共產(chǎn)黨的政策，并進而提出了政府(黨)要作的工作-“調(diào)動一切直接和間接的力量，為把我國建設(shè)成為一個強大的社會主義國家而奮斗”，45這樣的國家，經(jīng)濟與政治已經(jīng)融為一體，在歷史上是空前的。正因為如此，中國的憲法才要規(guī)定經(jīng)濟制度，如果憲法不反映這些內(nèi)容，憲法就是不完整的，它無法反映中國的國體，無法反映這個中國的真實面目?？偠灾?，

16、正因為美國是自由資本主義，反對政府對經(jīng)濟的干預，所以憲法才要以三權(quán)分立、公民權(quán)利(消極的權(quán)利)為重心，處處防止政府對市民社會的介入;正因為中國是社會主義，要求政府對經(jīng)濟的干預，所以憲法才要以經(jīng)濟制度為重心，處處強調(diào)公有制的不可動搖，強調(diào)國家的對社會的義務(wù)。兩種憲法，因為出發(fā)點完全不同，所以重心也不相同，但卻反映了相同的立憲思想，即用憲法來捍衛(wèi)根本國體。社會主義的憲法，也因此而強調(diào)憲法至上，或者說，憲法所確立的制度至上。中國政府在很長時間，一直在忠實地貫徹著寫入憲法的制度。所以，社會主義國家的憲法至上，是建立在拋棄了市場經(jīng)濟，拋棄了私法的基礎(chǔ)上的憲法至上。社會主義國家的這種實踐的結(jié)果如何，已經(jīng)眾

17、所周知，這里就不多費筆墨了。(五)小結(jié)：總而言之，當面對具有強大生命力的自生自發(fā)的私法的時候，被認為是至上的憲法并沒有足夠的底氣向私法叫板。憲法至上，只能是在立憲者選擇避開私法，不和私法沖突的領(lǐng)域或者根本拋棄私法(后者已被證明是死胡同)的時候才能實現(xiàn)。所以，說憲法僅僅是一部規(guī)范國家與公民關(guān)系的部門法，在這個部門的諸法律中有最高的地位，也不能算是什么大逆不道的言論，這不過是對現(xiàn)實勇敢的承認罷了。四、當代中國的憲法難以至上按照流行的說法，當代中國正處在轉(zhuǎn)型期，人們認識到原來的那套計劃經(jīng)濟體制已經(jīng)沒有任何生命力，便開始了改革開放，開始重建市場經(jīng)濟與市民社會，重新讓私法出現(xiàn)在中國的大地上。1986年中

18、華人民共和國民法通則的頒布，便是中國私法重生的標志。也就在這個時候，人們開始鼓吹憲法至上了。人們也開始迷茫了。憲法至上要求憲法要具有穩(wěn)定性，要有權(quán)威，因此憲法不能像草稿紙那樣被人胡亂涂寫，但是現(xiàn)實卻是，幾乎每一次執(zhí)政黨的全國代表大會閉幕之后，緊跟著召開的全國人民代表大會都會弄出幾條憲法修正案修改原來的憲法。20年里憲法被修改了3次，而與此同時，民法通則根本沒有修改，刑法也只被修改了一次。憲法學家們因而對憲法被頻繁的修改而痛心疾首，說憲法就這樣喪失了權(quán)威。但是，憲法如果不修改，又怎么能至上呢?曾有人說，中國經(jīng)濟改革的過程，就是對憲法一次次違反的過程，事實也確實如此，1982年憲法明確規(guī)定，“社會

19、主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能，按勞分配的原則?！?憲法第六條第一款)但是早在1979年三部與外資有關(guān)的企業(yè)法頒布后，在中國的大地上，就已經(jīng)存在事實上的按生產(chǎn)要素分配而不再是鐵板一塊的按勞分配了。這個現(xiàn)實，直到1999年憲法被修改的時候才被憲法承認，修憲者增加了一款“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。(憲法第十四條修正案)從而以“社會主義初級階段”為借口，承認實質(zhì)上屬于剝削的“多種分配方式”，不過，違憲的狀態(tài)已經(jīng)持續(xù)了17年。還有更著名的例子。1982年憲法以毫無變通余地的口吻號稱，“任

20、何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。(憲法第十條第四款)但是在改革開放之初的深圳，這一條就被變通了，土地使用權(quán)以出讓的方式開始被轉(zhuǎn)讓了，并且這種轉(zhuǎn)讓得到了中央政府的認可，這種變通是赤裸裸的對憲法的否定?？墒?，如果不否定憲法，那么深圳或者其他城市就沒有辦法發(fā)展了，更不可能有房地產(chǎn)開發(fā)這樣的產(chǎn)業(yè)。所以政府毫不猶豫的就違反憲法了。直到1988年憲法第一次修改的時候，全國人大才急忙拋出了這樣的修正案“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”(憲法第二條修正案)。前面已經(jīng)說過，社會主義的憲法是建立在對市場經(jīng)濟的摧毀的基礎(chǔ)上的

21、，當社會主義國家開始重建市場經(jīng)濟的時候，憲法自然對新的環(huán)境水土不服，與重建市場經(jīng)濟的進程發(fā)生了激烈的沖突。而經(jīng)濟改革“只爭朝夕”，改革者拼命想把浪費的幾十年光陰補回來，于是就不斷的違反憲法了。幸好中國沒有建立美國式的司法審查體制，不然中國的改革一項都進行不下去，只能慢慢的讓歷來沒有什么工作效率也不可能也不敢太有效率的全國人民代表大會修改。而且，先修改再改革的路是行不通的，鄧小平說得好“改革是摸著石頭過河”，改革者哪能有先知先覺，預料到現(xiàn)行的憲法需要做什么修改，或許還會越修改越糟呢。這種對憲法的違反和不斷的修改，實際上是符合那些呼喚憲法至上，對中國憲法不斷被違反和修改而痛心疾首的人士的根本利益的

22、，這些人士往往是接受了西方政治法律觀念的洗禮，內(nèi)心里向往市場經(jīng)濟的。他們所呼喚的憲法至上，是要捍衛(wèi)憲法中規(guī)定的公民的基本權(quán)利，而并不是讓憲法中的那些經(jīng)濟制度至上下去。他們之所以痛心疾首，僅僅是因為這些內(nèi)容都是綁在一起的，頻繁的對一部分內(nèi)容的違反與修改，或者如天方夜譚般的宣布憲法某些部分比其他部分更重要，憲法的某些部分可以至上，其他部分不可以至上，都會損害整個憲法的權(quán)威，覆巢之下，安有完卵?所以，當代中國憲法的最大問題，就是與市場經(jīng)濟格格不入的憲法典本身。我們無法預料未來的改革還會修改的憲法那些部分，未來的改革還會有多少次粗暴的違反憲法。我們也無法確知什么時候這個憲法才能像美國憲法那樣樹立起自己的威信，或許，永遠也不能樹立起它的威信，因為，它當初根本不是為市場經(jīng)濟社會所制定的，它所設(shè)計的社會，是反市場經(jīng)濟的全新的社會，而現(xiàn)在市場經(jīng)濟應(yīng)該已經(jīng)成了中國注定要走下去的路。五、結(jié)論“憲法至上”原則聽起來很有道理，但是經(jīng)過細致地分析，我們不得不承認，由于憲法本身特性的局限，“憲法至上”原則并不能對所有法律與行為都有效力，憲法至上原則只能適用于有限的領(lǐng)域，在憲法可以管的到的，人的智