采購法務(wù)與合同管理講義

1、采購法務(wù)與合同管理講義第2節(jié)合同的內(nèi)容與形式l 合同條款1. 提示性的合同條款1) 當(dāng)事人的姓名名稱和住所 2) 標(biāo)的3) 數(shù)量和質(zhì)量4) 價款和酬金5) 履行期限、地點和方式6) 違約責(zé)任7) 解決爭議的方式2. 合同的主要條款：合同必須具備的條款，欠缺他，合同就不能成立它決定著合同的類型，確定當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的質(zhì)與量。類型有三種：1) 由法律直接規(guī)定2) 由合同的類型和性質(zhì)決定3) 由當(dāng)事人約定 3. 默示條款：合同主要條款以外的其他條款。類型有三種：1) 法律未規(guī)定也不是合同性質(zhì)和類型所必須具備的當(dāng)事人也無意使之成為主要條款的合同條款。2) 當(dāng)事人未寫入合同當(dāng)中，甚至從未協(xié)商過，但基

2、于當(dāng)事人的行為或基于合同的明示條款或基于法律的明文規(guī)定理應(yīng)存在的條款3) 特意待定條款，當(dāng)事人有意將合同條款留待以后談判商定的條款。4. 合同條款沒有約定或者約定不明的救濟1) 順序：a) 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；b) 不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。2) 救濟方法：a) 質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)沒有國家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的按照通常標(biāo)準(zhǔn)和符合合同目的的標(biāo)準(zhǔn)。b) 價款或者報酬不明確的按照訂立合同時履行地的市場價格履行c) 履行地點不明確的，給付貨幣的在接受貨幣一方所在地履行，標(biāo)的為不動產(chǎn)的在不動

3、產(chǎn)所在地履行，其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行d) 履行期限不明確的可以要求對方隨時履行，但必須給對方必要的準(zhǔn)備時間。e) 履行方式不明確的，按照有利于合同目的實現(xiàn)的方式履行。f) 履行費用負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。l 合同中的權(quán)利與義務(wù)1. 概念：合同權(quán)利又稱給付請求權(quán)，即債權(quán)人請求債務(wù)人給付的權(quán)利。2. 特征：1) 合同權(quán)利是請求權(quán) 2) 合同權(quán)利是受領(lǐng)權(quán) 3) 合同權(quán)利是相對權(quán) 4) 合同權(quán)利是平等權(quán) 5) 合同權(quán)利具有請求力、執(zhí)行力、自力實現(xiàn)、處分權(quán)能、和保持力。3. 合同義務(wù)：合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。1) 給付義務(wù)包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，2) 主給付義務(wù)：合同關(guān)系

4、所固有的決定合同類型的義務(wù)。3) 從給付義務(wù)：不具有獨立意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，確保債權(quán)人利益獲得最大滿足的義務(wù)。4) 附隨義務(wù)：隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，在任何合同中都存在，不受特定合同類型的限制。第3節(jié)合同的訂立與效力n 合同的訂立與成立n 合同訂立概念和成立要件1. 概念：合同訂立是當(dāng)事人為了建立合同關(guān)系，通過交互進(jìn)行的意思表示以達(dá)成意思表示一致而形成合意的狀態(tài)和過程。2. 要件：1) 必須存在雙方或多方合同當(dāng)事人 2) 必須對合同主要條款達(dá)成意思一致 3) 合同成立必須要經(jīng)過要約和承諾兩個階段n 要約概念及構(gòu)成要件及失效的原因1. 概念：要約是希望與他人訂立合同的意思表

5、示，發(fā)出要約的人稱為“要約人”。2. 要件：1) 有訂約能力的人作出意思表示 2) 內(nèi)容要求明確（確定、具體、完整）3) 要約人愿意受要約的約束 4) 要向特定的人發(fā)出 5) 到達(dá)受要約人3. 失效原因：1) 受要約人明確表示拒絕。2) 受要約人對要約的主要條款進(jìn)行修改。3) 承諾期滿而受要約人沒有做出承諾的意思表示。4) 要約人依法撤銷要約。 4. 要約的撤銷和撤回1) 撤回的時間：要約在到達(dá)受要約人之前。2) 撤銷的時間：要約到達(dá)受要約人后，受要約人做出承諾前。 n 承諾概念及構(gòu)成要件1. 概念：受要約人同意要約的意思表示，接受要約的條件并愿意和要約人達(dá)成合同。2. 要件：1) 承諾必須向

6、要約人做出2) 承諾必須在規(guī)定的時間內(nèi)到達(dá)要約人 3) 承諾必須是接受要約主要內(nèi)容的意思表示4) 承諾必須明確表明受要約人愿意和要約人訂立合同 5) 承諾方式符合要約要求 。3. 對價的概念1) 對價是指根據(jù)協(xié)議已經(jīng)履行或?qū)⒁男辛x務(wù)的當(dāng)事人由此得到某種利益，或則接受義務(wù)履行的當(dāng)事人為此遭受某種損失的事實要素，是對履行義務(wù)當(dāng)事人一方的某種回報n 合同生效1. 概念：合同生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律約束力，也就是常說的法律效力。2. 要件：1) 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。2) 意思表示真實。3) 不違反法律或者社會公共利益。4) 合同必須具備法律所要求的形式。3. 關(guān)系：

7、一般而言合同成立就生效，但是法律行政法規(guī)規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的手續(xù)辦理后才生效，實踐性合同標(biāo)的物交付時生效n 無效合同1. 概念：嚴(yán)重欠缺合同生效要件，不發(fā)生合同當(dāng)事人追求的法律后果，不受法律保護的合同。2. 特征：1) 無效合同的違法性。2) 對無效合同的國家干預(yù)。3) 無效合同不具有履行性。4) 無效合同自始無效。3. 原因：1) 欺詐一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益的。2) 惡意串通損害國家集體和第三人利益的。3) 以合法形式掩蓋非法目的的。4) 損害社會公共利益。5) 違反法律行政法規(guī)的的強行性規(guī)定的n 可撤消合同1. 概念：當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤

8、銷權(quán)人行使撤銷權(quán)使已經(jīng)生效的合同歸于無效。2. 特征：1) 可撤銷合同主要是意思表示不真實的合同。2) 必須通過撤銷權(quán)的主動行使，請求撤銷合同。3) 可撤銷合同在合同撤銷前仍是有效的。4) 可撤銷合同又成為可變更可撤銷合同3. 原因：1) 因重大誤解所訂立的合同。2) 在訂立合同時顯失公平。3) 因欺詐脅迫所訂立的合同。4) 乘人之危n 效力待定合同1. 概念：是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。2. 原因：主要是因為有關(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力、簽訂合同的資格及處分能力所造成的。3. 三種類型：1) 限制行為能力的人

9、所要訂立的依法不能獨立訂立的合同。2) 無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同。3) 無權(quán)處分行為第4節(jié)合同的履行n 履行的概念1. 概念：合同履行是指合同規(guī)定義務(wù)的執(zhí)行。n 履行的原則1. 原則：1) 適當(dāng)履行原則：當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及質(zhì)量數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙薜攸c以適當(dāng)?shù)姆绞酵瓿珊贤x務(wù)的履行原則。2) 協(xié)作履行原則：當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)基于誠實信用原則要求對方當(dāng)事人協(xié)助其履行債務(wù)的履行原則。3) 經(jīng)濟合理原則：講求效益以最小的付出成本取得最佳的經(jīng)濟效益。4) 情勢變更原則：合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生不可預(yù)見的情勢變更，致使合同履行

10、的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，應(yīng)允許當(dāng)事人解除合同。n 履行的規(guī)則1. 規(guī)則：1) 履行主體：不僅包括債務(wù)人也包括債權(quán)人。2) 履行標(biāo)的：是債務(wù)人必須實施的行為，是合同的核心內(nèi)容，是當(dāng)事人訂立合同的目的所在。3) 履行期限：債務(wù)人履行合同義務(wù)和債權(quán)人接受履行行為的時間。4) 履行地點：債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人受領(lǐng)給付的地點。5) 履行方式：一般包括對標(biāo)的物的履行和價款酬金的履行。6) 履行費用：債務(wù)人履行合同所支出的費用n 履行抗辯權(quán)1. 同時履行抗辯權(quán)：雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對待給付以前，有權(quán)拒絕自己的履行。2. 不安抗辯權(quán)：當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人先為給付，但

11、是對方當(dāng)事人在合同依法生效后，其財產(chǎn)狀況明顯惡化，可能會危及先給付一方債權(quán)的實現(xiàn)，先為給付的一方可以主張不安抗辯權(quán)，在對方未履行或擔(dān)保前，可以拒絕履行自己的債務(wù)。3. 先履行抗辯權(quán)：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方在未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求第5節(jié)合同擔(dān)保n 合同擔(dān)保的概念1. 概念：合同擔(dān)保時對合同義務(wù)的履行所提供的保障。2. 特征：1) 從屬性：合同擔(dān)保從屬于它所擔(dān)保的合同本身 2) 補充性：合同的擔(dān)保一經(jīng)成立，就在主合同的基礎(chǔ)上增加擔(dān)保義務(wù)的內(nèi)容 3) 保障性：合同擔(dān)保的功能在于保障主合同債

12、務(wù)的履行和主合同債權(quán)的實現(xiàn)。n 保證1. 概念：當(dāng)債權(quán)人要求債務(wù)人就其履行合同提供擔(dān)保時，由債務(wù)人向債權(quán)人提供保證人，經(jīng)債權(quán)人接受以后，由保證人與債權(quán)人通過保證合同約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人按照保證合同的約定代為履行債務(wù)或者承擔(dān)保證責(zé)任的一種擔(dān)保方式。2. 特征：1) 從屬性：保證合同不能脫離主合同單獨存在 2) 相對獨立性：保證合同不是主合同本身 3) 補充性 ：合同擔(dān)保一經(jīng)成立，在主合同的基礎(chǔ)上增加了擔(dān)保義務(wù)的內(nèi)容。3. 保證合同的概念、特征、成立、生效要件1) 概念：保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的協(xié)議。2) 特征：a) 單務(wù)合同b

13、) 無償合同c) 諾成合同 d) 要式合同e) 附條件的合同f) 從合同。3) 成立：保證合同諾成性合同，只要保證人和債權(quán)人之間就該保證事項與權(quán)力義務(wù)內(nèi)容達(dá)成意思表示一致，保證合同即告成立，同時也要符合書面形式的要求。4) 生效：依法成立的合同，自成立時生效，如果法律或行政法規(guī)有規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)方能生效的，必須辦理才生效。n 抵押的概念類型和抵押財產(chǎn)的范圍1. 概念：債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)將該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。2. 類型：1) 不動產(chǎn)抵押2) 動產(chǎn)抵押3) 權(quán)利抵押。3. 范

14、圍：1) 具有交換價值的可流通物2) 應(yīng)當(dāng)是特定物3) 應(yīng)當(dāng)是非消耗物n 質(zhì)押的概念和特征 1. 概念：債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保的法律行為。 2. 特征：1) 僅限于動產(chǎn) 2) 具有可轉(zhuǎn)讓性 3) 質(zhì)押權(quán)以轉(zhuǎn)移占有時成立并生效。3. 種類：1) 動產(chǎn)質(zhì)押2) 權(quán)利質(zhì)押n 抵押與質(zhì)押的區(qū)別1. 區(qū)別：1) 抵押主要是以不動產(chǎn)為標(biāo)的物，也包括某些動產(chǎn)，但這些動產(chǎn)如航空器、船舶、汽車、機器設(shè)備等本身就有不動產(chǎn)性；質(zhì)押主要是以動產(chǎn)為標(biāo)的物，也包括某些可以作為質(zhì)物的權(quán)利 2) 抵押不轉(zhuǎn)移物的占有，只需以登記為公示方法；而質(zhì)押要轉(zhuǎn)移物的占有，以交付為公示方法。3) 抵

15、押和質(zhì)押的生效條件不同n 留置權(quán)概念、特征、成立條件1. 概念：債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)扣留該財產(chǎn)，經(jīng)過一定的寬限期，其債權(quán)仍得不到實現(xiàn)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)姆尚袨椤?. 特征 1) 留置權(quán)是法定權(quán)2) 留置權(quán)與原債權(quán)之間具有牽連性 3) 以債權(quán)人占有留置物為前提4) 留置權(quán)的法律效力具有雙重性。3. 成立條件：1) 積極條件：a) 債權(quán)人已經(jīng)占有屬于債務(wù)人的財產(chǎn)（只限于動產(chǎn)）。b) 被債權(quán)人所占有的上述財產(chǎn)與該債權(quán)有牽連關(guān)系，換言之，留置物即該債權(quán)的標(biāo)的物。c) 該債權(quán)已至清償期，這就是留

16、置權(quán)的行使要件，又 是留置權(quán)的發(fā)生要件。2) 消極要件：a) 留置權(quán)的行使不得違反公序良俗，否則留置權(quán)不能成立。b) 留置權(quán)的行使不得與債權(quán)人所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)相抵觸。c) 對留置物的占有不是因侵權(quán)行為而取得n 定金的概念、特征、種類和效力1. 概念：合同的一方當(dāng)事人以擔(dān)保其合同債務(wù)之履行為目的而向?qū)Ψ筋A(yù)先支付的一筆金錢。當(dāng)債務(wù)人按合同履行債務(wù)之后，該筆定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者予以收回。當(dāng)債務(wù)人不履行合同約定的債務(wù)時，他無權(quán)要求對方返還其定金；而當(dāng)收取定金的一方不履行合同約定的債務(wù)時，他則應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。2. 特征：1) 懲罰性2) 從屬性3) 實踐性4) 定金的支付具有實效性5) 定金具有雙方擔(dān)

17、保性3. 種類：1) 立約定金2) 解約定金3) 成約定金4) 證約定金5) 違約定金4. 效力：1) 擔(dān)保上的效力2) 預(yù)先付款的效力3) 證約的效力n 合同的變更概念、特征、法定形式及效力1. 概念：合同簽訂后尚未履行完畢之前，合同主體不發(fā)生變化，合同內(nèi)容發(fā)生變化的情形。2. 特征： 1) 合同尚未履行或者尚未履行完畢2) 變更對象為合同的內(nèi)容3) 非實質(zhì)性變更 4) 須依法進(jìn)行。3. 法定形式：4. 法定變更：合同一方當(dāng)事人基于法律的規(guī)定對合同的內(nèi)容進(jìn)行變更的情形。5. 裁判變更：因一定的法定是由的發(fā)生，合同的一方當(dāng)事人向人民法院或仲裁機構(gòu)提出申請而由人民法院或者仲裁機構(gòu)對合同內(nèi)容做出變

18、更裁決的情形（關(guān)于可變更、可撤銷的合同；關(guān)于違約金的變更；關(guān)于租賃合同中租金的合同）。6. 協(xié)議變更：當(dāng)事人雙方協(xié)商一致對合同的內(nèi)容做出變更的情形。7. 效力：1) 合同變更不具有追溯力。2) 未變更的部分仍然有效。 3) 變更不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利。n 合同轉(zhuǎn)讓的概念、特征、要件1. 概念：不改變合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上，合同的債權(quán)人依法將其在合同中的權(quán)利義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的情形。2. 特征：1) 只涉及主體的變更不涉及合同內(nèi)容的變化2) 合同轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致原合同關(guān)系相對消滅的結(jié)果3) 須在合同債權(quán)人或債務(wù)人與受讓人之間達(dá)成協(xié)合意才能實現(xiàn)。3. 要件：1) 所轉(zhuǎn)讓的合同必須有效2) 合同債權(quán)

19、債務(wù)必須具有可轉(zhuǎn)讓性3) 合同轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)受讓人同意4) 合同轉(zhuǎn)讓必須符合法定的程序要求n 合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓限制、效力1. 限制：1) 根據(jù)合同性質(zhì)而不得轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)（基于債權(quán)人與債務(wù)人的特殊信賴關(guān)系而產(chǎn)生的合同債權(quán)；專為特定債權(quán)人利益而設(shè)定的債權(quán)；屬于從權(quán)利的債權(quán)） 2) 按照當(dāng)事人特別約定而不得轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán) 3) 依照法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)2. 效力：3. 內(nèi)部效力 1) 債權(quán)由讓與人轉(zhuǎn)讓給受讓人 2) 從權(quán)利隨主權(quán)利轉(zhuǎn)移 3) 證明文件交付 4) 權(quán)利瑕疵擔(dān)保。4. 外部效力 1) 原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅 2) 債權(quán)人發(fā)生變化。n 合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓條件、效力1. 條件： 1) 合法有效債務(wù)的

20、存在 2) 債務(wù)具有可轉(zhuǎn)移性 3) 須經(jīng)債權(quán)人同意 。2. 效力：免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)：1) 原債務(wù)人免責(zé)2) 抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移3) 從債務(wù)隨之轉(zhuǎn)移給新債務(wù)人3. 并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)：1) 債務(wù)人主體人數(shù)增加2) 第三人承擔(dān)債務(wù)以原債務(wù)為限3) 債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任4) 抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移。n 合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓的效力1. 效力：1) 受讓人取得轉(zhuǎn)讓人原合同中的法律地位2) 與合同有關(guān)的義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人。n 合同終止的概念、原因1. 概念：合同終止時合同權(quán)利義務(wù)終止的簡稱，是指由于一定法律事實的發(fā)生，使合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，合同權(quán)利和義務(wù)歸于消滅的情形。2. 原因：1) 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行：按照合同的

21、要求，能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)目的的給付行為。2) 合同解除：合同有效成立后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，依法使合同權(quán)利義務(wù)得以消滅的行為。3) 提存：債務(wù)人因債權(quán)人的原因而使債務(wù)人難于履行交付義務(wù)時，債務(wù)人將該無法情場的標(biāo)的物提交提存機關(guān)保存以消滅合同的行為。4) 混同：因某種法定原因的出現(xiàn)，當(dāng)事人雙方的合同權(quán)利義務(wù)同歸于一人的法律事實。5) 抵消：二人互付給付債務(wù)時，格子以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償使雙方債務(wù)在對等數(shù)額內(nèi)相互充抵，以使合同得以消滅的行為。6) 免除：合同債權(quán)人放棄合同債權(quán)，從而使債務(wù)人所付的義務(wù)歸于消滅的行為。7) 其他情形。n 合同解除的概念、特征1. 概念：合同有效成立后，因當(dāng)事人一方

22、或雙方的意思表示，依法使合同權(quán)利義務(wù)得以消滅的行為。2. 特征：1) 合同解除必須以有效成立的合同為對象2) 合同解除必須具備解除的條件3) 合同解除必須有當(dāng)事人的解除行為4) 合同解除發(fā)生合同關(guān)系消滅的法律效果第8節(jié)違約責(zé)任n 違約責(zé)任概念、歸責(zé)原則1. 概念：合同當(dāng)事人不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 2. 歸責(zé)：嚴(yán)格責(zé)任原則，當(dāng)事人一方或雙方只要違反合同義務(wù)，不論其主觀上是否有過錯，除有免責(zé)事由外，都要承擔(dān)違約責(zé)任。n 違約行為及其形態(tài)1. 預(yù)期違約 ：合同履行期限屆滿前一方明確表明或者以自己的行為表明將不履行合同。2. 實際違約：合同履行期限屆滿時，當(dāng)事人不履行或者

23、不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為。分為：1) 不履行2) 不適當(dāng)履行3) 加害給付4) 其他違約行為n 違約責(zé)任的免責(zé)事由n 不可抗力概念、要件、發(fā)生時間和免責(zé)前提免責(zé)范圍、責(zé)任承擔(dān)方式1. 概念：不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 2. 要件 ：1) 具有不能預(yù)見性 2) 不可避免與不能克服性3) 屬于客觀情況3. 不可抗力發(fā)生的時間和免責(zé)前提： 時間：合同成立后履行期限屆滿前。 前提：當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 當(dāng)事人對不可抗力的發(fā)生有過錯的不能免除責(zé)任。4. 免責(zé)范圍：1) 擴大損失不列入免責(zé)范圍 2) 免責(zé)范圍根據(jù)不可抗力的影響確定。5. 責(zé)任承擔(dān)方式：1) 繼續(xù)履行

24、a) 必須有違約行為的存在b) 由守約方提出履行要求c) 能夠履行2) 違約補救措施3) 賠償損失4) 違約金。（具體內(nèi)容）n 免責(zé)條款的概念、特征、無效情形1. 概念：當(dāng)事人在合同中約定的，限制或免除未來責(zé)任的條款。2. 特征：1) 免責(zé)條款是合同的組成部分，這是免責(zé)條款發(fā)生效力的前提。2) 免責(zé)條款的目的是排除或限制未來的違約責(zé)任。3) 免責(zé)條款的提出，必須是明示的，不允許以默示作出，也不允許事后推定。3. 無效的情形：1) 不具有民事行為能力的當(dāng)事人所訂立的免責(zé)條款。2) 免責(zé)條款違反法律和社會公共利益。3) 由于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平所訂立的免責(zé)條款、4) 由于惡意串

25、通損害國家、集體或者第三人利益及以合法形式掩蓋非法目的所訂立的免責(zé)條款。5) 造成對方人身傷害和因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款。6) 提供格式條款一方免責(zé)其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的。n 承擔(dān)違約責(zé)任的方式1. 繼續(xù)履行2. 采取補救措施3. 賠償損失4. 支付違約金n 違約金的概念特征與種類1. 概念：當(dāng)事人約定，在一方違約后，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢的責(zé)任方式。2. 特征：1) 違約金是依當(dāng)事人的約定而發(fā)生2) 違約金具有約定性3) 違約金是違約后才能生效的責(zé)任承擔(dān)方式。4) 違約金主要具有補償性3. 種類：1) 約定違約金與法定違約金2) 補償性違約金與懲罰性

26、違約金第9節(jié)合同的法律適用及爭議解決合同的法律適用合同的爭議解決第二章買賣合同第1節(jié)買賣合同概述n 買賣合同的概念與法律特征1. 概念：平等主體的當(dāng)事人協(xié)商簽訂的由一方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于他方，他方受領(lǐng)該標(biāo)的物并支付相應(yīng)價款的合同。2. 特征：1) 買賣合同的出賣人必須將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。2) 買賣合同的買受人必須支付價款給出賣人。3) 買賣合同是雙務(wù)、有償合同4) 買賣合同是諾成性合同5) 買賣合同是不要式合同。n 買賣合同的條款第2節(jié)買賣合同的效力n 出賣人義務(wù)1. 買賣合同的效力1) 買賣合同的效力是指買賣合同成立后所發(fā)生的法律后果，表現(xiàn)為買賣合同雙方當(dāng)事人在合同中所承擔(dān)的義務(wù)

27、。2. 出賣人的義務(wù)：1) 交付標(biāo)的物，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)a) 按照約定的數(shù)量、質(zhì)量履行交付；b) 交付有關(guān)輔助單證；c) 按照約定的時間、地點、方式交付標(biāo)的物d) 按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物e) 履行交付所支出的費用。2) 瑕疵擔(dān)保義務(wù)a) 權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)：出賣熱應(yīng)擔(dān)保所交付的標(biāo)的物本身不被第二人主張任何權(quán)利或侵害他人權(quán)利的義務(wù)。b) 物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)：也稱質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)，出賣人應(yīng)擔(dān)保標(biāo)的物具有法律規(guī)定或合同約定的質(zhì)量要求的義務(wù)。n 買受人的義務(wù)：1) 支付價款c) 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付合同價款；d) 買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點支付價款；e) 買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的時間支付價款；

28、f) 買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的付款方式支付價款；g) 買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的貨幣種類履行付款義務(wù)，但國內(nèi)買賣合同只能以人民幣支付。2) 受領(lǐng)交付，買受人拒絕受領(lǐng)出賣人交付的標(biāo)的物的，應(yīng)負(fù)受領(lǐng)遲延的違約責(zé)任。買受人受領(lǐng)義務(wù)的條件：h) 標(biāo)的物須要買受人受領(lǐng)。i) 須以出賣人適當(dāng)履行其交付義務(wù)為前提3. 標(biāo)的物的風(fēng)險承擔(dān)：1) 標(biāo)的物風(fēng)險承擔(dān)的一般規(guī)則：根據(jù)合同自治原則，當(dāng)事人可以在合同中約定，依照聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中使用某種國際貿(mào)易術(shù)語，如fob、cif來約定風(fēng)險由賣方轉(zhuǎn)移到買方的時間和條件。2) 路貨買賣中標(biāo)的物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移：出賣人出賣運輸途中標(biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的

29、以外，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立（生效）時起由買受人承擔(dān)。當(dāng)事人一方違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響：買受人違約，標(biāo)的物雖未交付，風(fēng)險仍可能轉(zhuǎn)移；出賣人除因根本違約而使買受人拒絕受領(lǐng)或者解除合同外，只要標(biāo)的物已交付，風(fēng)險仍然轉(zhuǎn)移至買受人。4. 利益承受：指標(biāo)的物于買賣合同訂立后所生的孳息的歸屬。孳息分為天然孳息和法定孳息第三章國際貨物買賣合同第2節(jié)國際貨物買賣合同的概念與特征n 國際買賣合同的概念n 國際貿(mào)易合同在國內(nèi)又被稱外貿(mào)合同或進(jìn)出口貿(mào)易合同，即營業(yè)地處于不同國家或地區(qū)的當(dāng)事人就商品買賣所發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系而達(dá)成的書面協(xié)議。國際貿(mào)易合同受國家法律保護和管轄，是對簽約各方都具有同等約束力的法律

30、性文件，是解決貿(mào)易糾紛，進(jìn)行調(diào)節(jié)、仲裁、與訴訟的法律依據(jù)。n 國際買賣合同的特征1. .國際性即訂立國際貨物買賣合同的當(dāng)事人的營業(yè)地在不同的國家，不管合同當(dāng)事人的國籍是什么2. 合同的標(biāo)的物是貨物3. 國際貨物買賣合同的貨物必須由一國境內(nèi)運往他國境內(nèi)4. 國際貨物買賣合同具有涉外因素，調(diào)整國際貨物買賣合同的法律涉及到不同國家的法律制度、適用的國際貿(mào)易公約或國際貿(mào)易慣例貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移1. 公約處理風(fēng)險轉(zhuǎn)移的原則（1） 以交貨時間確定風(fēng)險分擔(dān)原則。不涉及貨物運輸?shù)那闆r下，風(fēng)險從買方接受貨物時轉(zhuǎn)移與買方承擔(dān)。（2） 過失劃分原則。貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移到買方后，如果賣方有過失，風(fēng)險由賣方承擔(dān)；反之，由買方承擔(dān)

31、。（3） 國際慣例優(yōu)先。（4） 加大過錯方的風(fēng)險責(zé)任承但。一方違反合同，且有違約過錯，會影響風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間（5） 劃撥是風(fēng)險發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提條件。所謂劃撥也叫特定化是通過單獨包裝、分別存放、刷上嘜頭等方式標(biāo)明貨物已歸于合同項下。2. 公約對貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定涉及運輸貨物的 （1） a 、賣方?jīng)]有特定義務(wù)的，貨交第一承運人時風(fēng)險轉(zhuǎn)移（已經(jīng)交付）（2） b、賣方有義務(wù)在特定地點交貨的，風(fēng)險在交貨地點轉(zhuǎn)移。 不涉及運輸?shù)慕回?。?） a在賣方營業(yè)地交貨b在賣方營業(yè)地以外的地點交貨。在途買賣的風(fēng)險轉(zhuǎn)移 （1） 合同訂立時轉(zhuǎn)移（2） 自貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同的單據(jù)的承運人時起，風(fēng)險由賣方承擔(dān)。（3）

32、在訂立銷售合同時，賣方已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道貨物已損失或毀壞，卻未告知買受人，風(fēng)險由賣方承擔(dān)。公約對貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定（1） 特定化的貨物在交貨時轉(zhuǎn)移 ，貨物的特定化就是指通過訂立合同，在貨物上加標(biāo)記，或以提交單據(jù)，或向買方發(fā)通知或其他方式清楚的表明貨物已歸于有關(guān)合同項下的行為。 （2） 合同訂立時所有權(quán)轉(zhuǎn)移（3） 當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)移 （4） 訂立物權(quán)協(xié)議 第五章政府采購第1節(jié)政府采購模式與采購方式n 政府采購模式1. 公開招標(biāo)1) 發(fā)出招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書 招標(biāo) 邀請招標(biāo)（向三個人以上法人或組織）2) 編制招標(biāo)文件3) 對投標(biāo)人的資格審查n 政府采購遵循的原則1. 公開透明原則 2. 公平競爭

33、原則 3. 公正原則4. 誠實信用原則n 質(zhì)疑（供應(yīng)商提出質(zhì)疑的三種情況）1. 認(rèn)為自己的權(quán)益會受到損害2. 提出質(zhì)疑有效期（知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受損之日起7個工作日）超期質(zhì)疑無效3. 必須以書面形式向采購人提出質(zhì)疑n 投訴（供應(yīng)商投訴的三個條件）1. 對采購人及其代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或未在規(guī)定時作出答復(fù)（答復(fù)期為收到供應(yīng)商質(zhì)書面質(zhì)疑后7個工作日）2. 投訴有效期為答復(fù)期滿15個工作日3. 投訴的機關(guān)只能是同級政府采購監(jiān)督管理 部門第六章其它重要的與采購相關(guān)的法律第2節(jié)消費者權(quán)益保護法n 消費者權(quán)益保護法的概念1. 消費者權(quán)益保護法是對居于弱勢地位的消費者提供特別保護的法律，是以保護消費者權(quán)利為

34、主要內(nèi)容的法律n 消費者權(quán)益保護法的價值取向1. 消費者權(quán)益保護法維護消費者利益，保護消費者合法權(quán)益的基本法律。其價值取向從這點出發(fā)，體現(xiàn)了消費者權(quán)益保護法的基本精神，主要包括：安全價值、 公平交易價值、 福利價值n 消費者的權(quán)利1. 安全保障權(quán)；2. 知悉真情權(quán)；3. 自主選擇權(quán)；4. 公平交易權(quán)；5. 獲取賠償權(quán)；6. 結(jié)社權(quán)；7. 獲得相關(guān)知識權(quán)；8. 受尊重權(quán)；9. 監(jiān)督批評權(quán)n 經(jīng)營者的義務(wù)1. 保證商品和服務(wù)安全；2. 提供真實信息；3. 標(biāo)明真實名稱和標(biāo)記；4. 出具憑證或單據(jù)；5. 保證質(zhì)量；6. 履行“三包”或其他責(zé)任；7. 不得單方作出對消費者不利的規(guī)定；8. 不得侵犯消費

35、者人格權(quán)n 法律責(zé)任n 爭議解決第4節(jié)知識產(chǎn)權(quán)法n 知識產(chǎn)權(quán)法的概念和特征1. 知識產(chǎn)權(quán)指的是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)（也稱著作權(quán)）、商業(yè)秘密專有權(quán)（受反不正當(dāng)競爭法保護）等人們對自己創(chuàng)造性的智力勞動成果所享有的民事權(quán)利。2. 知識產(chǎn)權(quán)的特征1) 主體是民事主體（個人和法人）私權(quán)性質(zhì)2) 保護對象是智力成果（我國僅為智力成果）、商業(yè)標(biāo)志和其它具有商業(yè)價值的信息3) 具有支配權(quán)的一般屬性和特點（全面支配權(quán) 轉(zhuǎn)讓 許可使用 繼受取得）4) 獨占性：（在此處強調(diào)的是如商標(biāo)注冊，原先也有使用的人可以在原有的范圍內(nèi)使用）5) 地域性：（知識產(chǎn)權(quán)僅在本國領(lǐng)域內(nèi)受法律保護）6) 極強的時間性：（發(fā)明專利權(quán)為20

36、年 實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)為10年 著作權(quán)的保護期為作者終生及其死后50年（僅指財產(chǎn)權(quán)）人身權(quán)永久受保護）n 著作權(quán)制度1. 著作權(quán)的法律特征1) !民事權(quán)2) !法定的權(quán)利3) !專有權(quán)利2. 著作權(quán)保護的對象1) 保護是的作品，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。3. 著作權(quán)客體作品具備的條件1) 獨創(chuàng)性2) 可復(fù)制性（方式多樣化，但不可改變作品的內(nèi)容及思想）3) 合法性4. 作品的種類1) 作品包括文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品。5. 不屬于著作權(quán)法保護的作品1) 時事新聞2) 法律、 法規(guī)， 國家機關(guān)的決議、 決定、 命令和其它具有立法、 行政、 司法性質(zhì)的檔，及其官方正式譯文3) 歷法、 通用數(shù)表、 通用表格和公式n 商標(biāo)權(quán)制度1. 商標(biāo)是指用各種文字或圖案標(biāo)